9 Prescrição anterior à abertura do processo administrativo, embasada no prazo da pena final aplicada

Fincado que a regra para se apurar a contagem da prescrição das faltas disciplinares é a data do respectivo conhecimento pelo Estado-Administração, como se deve verificar se a instauração do processo administrativo disciplinar foi efetivada em tempo hábil, ou se a pretensão punitiva da Administração Pública já estava então prescrita?

Como a Lei Complementar federal n. 75/1993 capitula prazos prescricionais diferentes, consoante a penalidade disciplinar a ser imposta ao membro do Ministério Público da União acusado (art. 244, I a III), poderá ocorrer que, a despeito de aparentemente o processo administrativo apenador ter sido instaurado a tempo, na data do julgamento e da imposição da falta cometida, se perceba que a Administração Pública não pode mais punir o fato, porque entre a data do fato e a da publicação do ato de instauração do feito punitivo já tenha decorrido período de tempo maior do que aquele capitulado como limite para a aplicabilidade de reprimendas disciplinares (prescrição do direito de punir em caráter retroativo).

Conseqüentemente, se a Administração Pública pretende impor suspensão ao membro do Ministério Público da União, é preciso que não tenham decorrido mais de dois anos (art. 244, II, Lei Complementar federal n. 75/1993) entre a data do fato (art. 245, I, LC 75/1993) e a instauração formal do processo administrativo disciplinar operadora da interrupção do fluxo do prazo prescricional (art. 245, par. único, LC 75/1993). É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no tocante ao regime da Lei federal n. 8.112/1990, analogicamente aplicável. ^[109]

Nem poderão ter decorrido mais de um ano entre a data do fato e o dia da publicação do ato de instauração do processo administrativo disciplinar, no caso de imposição de advertência ou censura (art. 244, I, Lei Complementar federal n. 75/1993). Também não poderão ter passado mais de quatro anos no intervalo (art. 244, III, Lei Complementar federal n. 75/1993), na hipótese de inflição de reprimendas de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, na hipótese de infrações exclusivamente disciplinares.

O Superior Tribunal de Justiça, analisando o regime da Lei federal n. 8.112/1990, abonou o entendimento de que a contagem da prescrição, considerada entre a data de conhecimento do fato e de abertura respectiva de processo administrativo disciplinar, deverá observar o prazo prescricional da penalidade administrativa concretamente aplicada. Em caso no qual aplicada advertência ao acusado, foi reconhecida pela Corte a consumação do óbice temporal quando entre a notícia conhecida da irregularidade e a instauração do feito punitivo já tinham decorrido mais de cento e oitenta dias:

In casu, entre o conhecimento do fato, que se deu em dezembro de 1997, e a instauração do procedimento disciplinar válido, ocorrida em julho de 1998, exauriu-se o prazo prescricional de 180 (cento e oitenta) dias previsto no inciso III do art. 142 da Lei n. 8.112/1990 para as infrações apenadas com advertência. ^[110]

O Superior Tribunal de Justiça reiterou que se, entreo conhecimento do fato e abertura do processo administrativo disciplinar, decorreram mais de cento e oitenta dias, patenteia-se a prescrição da penalidade de advertência. ^[111]

O Superior Tribunal de Justiça ainda julgou:

interrompida a prescrição com a abertura do primeiro processo administrativo em 1986, sobreveio, sem motivo imputável ao servidor, o seu desaparecimento, somente sendo instaurado outro em 1995, após decorrido espaço de tempo superior a 8 anos, fluindo, então, da primitiva instauração o prazo de 2 anos legalmente previsto para prescrição da falta punida com suspensão. A nova abertura em 1995, veio completamente a destempo. A extinção de ação administrativa já ocorrera. ^[112]

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região também contou o prazo prescricional em face da pena concretamente imposta:

In casu, por se tratar de pena de suspensão, convertida em multa, o prazo prescricional é de 2 anos. Logo, tendo entre a instauração do inquérito administrativo (11.05.1995) e a efetiva aplicação da pena (21.08.1998), lapso temporal superior a três anos, forçoso é concluir pela incidência da prescrição ^[113].

Ratificou o Superior Tribunal de Justiça:

In casu, o processo disciplinar foi instaurado em 11.02.1994, através da Portaria n. 081 do Ministro da Justiça, tendo a decisão final ocorrido em 14.02.1996 (fls. 57), quando já transcorridos os 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional, previsto quanto à pena de advertência (art. 142, III), considerado o termo a quo em 02.07.1994, ou seja, 141 (cento e quarenta e um) dias após o início do processo, ao cessar o impedimento do curso da prescrição, nos termos dos arts. 152 e 167 da Lei n. 8.112/90. ^[114]

Assim igualmente firmou o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. ^[115]

Julgou no mesmo sentido o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

Somente a partir da identificação da penalidade disciplinar aplicável – o que, em casos da espécie, normalmente só ocorre no decorrer da sindicância –, ainda que em termos abstratos, torna-se possível a verificação da aplicação da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, em razão dos diferentes prazos prescricionais graduados de acordo com a gravidade da infração. ^[116]

Trata-se da chamada prescrição retroativa, a qual deve incidir no caso do regime disciplinar da Lei Complementar Federal n. 75/1993.

Conclusão

De todo o exposto, conclui-se que são esses os parâmetros da prescrição do processo administrativo disciplinar contra membro do Ministério Público da União, na disciplina da Lei Complementar Federal n. 75/1993.

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Notas

1. RMS 23.436/DF, DJ de 15.10.1999, relator o Ministro marco aurélio: "A interrupção prevista no § 3º do artigo 142 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cessa uma vez ultrapassado o período de 140 dias alusivo à conclusão do processo disciplinar e à imposição de pena – artigos 152 e 167 da referida lei – voltando a ter curso, na integralidade, o prazo prescricional."
2. Pleno, Mandado de Segurança n. 23299/SP, relator o Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento de 06.03.2002, DJ de 12.04.2002, p. 55.
3. 5ª Turma, ROMS 13439/MG – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, STJ 2001/0090911-0, relator o Ministro Felix Fischer, julgamento de 02.03.2004, DJ de 29.03.2004, p. 253.
4. 3ª Seção, MS 8418/DF; Mandado de Segurança, STJ 2002/0063268-6, relator o Ministro Gilson Dipp, julgamento de 28.05.2003, DJ de 09.06.2003, p.169.
5. Tribunal Pleno, Mandado de Segurança – MS 22.728/PR, julgado em 22.01.1998, DJ de 13.11.1998, p.5, relator o Ministro Moreira Alves.
6. REIS, Palhares Moreira. Processo Disciplinar. 2ª. ed. rev. e atual., Brasília: Consulex, 1999, p. 211.
7. LESSA, Sebastião José. Do processo administrativo disciplinar e da sindicância. 3ª. ed. rev. e atual., Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 197-198.
8. COSTA, José Armando da. Teoria e prática do direito disciplinar. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 271.
9. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2ª. ed., Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 70.
10. OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. As exigências de razoabilidade/proporcionalidade inerentes ao devido processo legal substantivo e a improbidade administrativa. In: SAMPAIO, José Adércio Leite et al. (organizad.). Improbidade administrativa: 10 anos da Lei N. 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey e ANPR, 2002, p. 301.
11. Conselho Especial, Processo N. Mandado de Segurança 20070020141532 MSG, Impetrante(s): PAULO SANTANA JÚNIOR, Informante(s)SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, Relator: Desembargador ESTEVAM MAIA, Acórdão Nº 308.103.
12. RIGOLIN, Ivan Barbosa.Comentários ao regime único dos servidores públicos federais. 5 ed. atual. e aument. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 333.
13. COSTA, José Armando da. Prescrição disciplinar. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 70-71.
14. CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da Administração Pública. Brasília: Fórtium, 2008, p. 841 ss.
15. REIS, Palhares Moreira. Processo Disciplinar. 2ª. ed. rev. e atual., Brasília: Consulex, 1999, p. 209-210.
16. ARAÚJO, Edmir Netto de. O ilícito administrativo e seu processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 244.
17. SOBRINHO, Eduardo Pinto Pessoa. Manual dos servidores do Estado. 13ª. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1985, p 1103.
18. 3ª Seção, MS 9038/DF, DJ de 28.10.2003, p.188, relator o Min. Paulo Medina.
19. 6ª Turma, ROMS 10699/RS, DJ 04/02/2002, p. 544, RSTJ vol.157, p.591, relator o Min. Fernando Gonçalves.
20. 5ª Turma, ROMS 6935/RS, DJ de 30.06.1997, p. 31046, relator o Min. Cid Flaquer Scartezzini.
21. CRETELLA JÚNIOR, José. Prática de processo administrativo. 3ª. ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 108-110.
22. RMS 20337 / PR, RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA, 2005/0113612-8, Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120), Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 17/11/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 07/12/2009.
23. CARVALHO, A. A. Contreiras de. Estatuto dos funcionários públicos interpretado. 2a. ed., São Paulo e Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, vol. II, 1961, p. 198.
24. COSTA, José Armando da. Controle judicial do ato disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica., p. 93.
25. REIS, Palhares Moreira. Processo Disciplinar. 2ª. ed. rev. e atual., Brasília: Consulex, 1999, p. 291.
26. COSTA, José Armando da. Controle judicial do ato disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, p. 92-94.
27. COSTA, José Armando da. Direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004, p. 425-428.
28. MS – 7239, Processo: 200001176234/DF, 3ª Seção, decisão de 24.11.2004, DJ de 13.12.2004, p. 212, relatora Ministra Laurita Vaz: "A exoneração ex officio, de que trata o art. 34 da Lei 8.112/90, não se destina a resolver os casos em que não se pode aplicar a demissão, em virtude de se ter reconhecida pela Administração a prescrição da pretensão punitiva estatal
29. 3ª Seção, Mandado de Segurança n. 7.113-DF (2000⁄0076901-0), DJ de 04.11.2002, relator o Ministro Felix Fischer.
30. 3ª Seção, Mandado de Segurança n. 7.318 – DF (2000⁄0142631-1), DJ de 07.10.2002, relator o Ministro Gilson Dipp.
31. AC - Apelação Cível 2005.83.00.003985-6, Primeira Turma, relatoro Desembargador Federal UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE, julgamento em 30/08/2007, DJ de 16/11/2007, p. 260, unânime.
32. "A disponibilidade em poder do agente para prosseguir, ou não, em sua ação delituosa constitui exatamente o critério diferenciador entre o delito instantâneo de efeitos permanentes e o crime permanente. Neste, o prosseguimento fica absolutamente na esfera de vontade do agente implementador da ação anômala; enquanto que naquele, uma vez consumado instantaneamente o delito, a continuação, ou não, de suas conseqüências não mais ficam à mercê da vontade do respectivo autor [...] Por constituir falta disciplinar de natureza permanente, destaque-se que o abandono de cargo, chegando a atingir o seu espectro consumativo no 31º dia de falta consecutiva ao serviço, somente deixa de protair-se indefinidamente no tempo quando o servidor refratário resolva se apresentar à repartição" (Direito administrativo disciplinar. p. 255, 418-424).
33. RDA, v. 7, p. 21.
34. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 4ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 1993, vols. 1 e 4, p. 171.
35. PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 2ª ed., rev. atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 291.
36. Damásio de Jesus, Código Penal Anotado, p. 825; DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 3ª ed. atual. e ampl., São Paulo: Renovar, 1991, p. 488; Mirabete, Manual de Direito Penal, p. 331; Luiz Regis Prado, Código Penal Anotado, p. 941.
37. CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da Administração Pública. Brasília: Fórtium, 2008, p. 806 ss.
38. RMS 17775/BA, relator o Ministro hamilton carvalhido, 6ª Turma, julgamento de 05.08.2004, DJ de 29.11.2004, p. 412.
39. MS 9038/DF, DJ de 28.10.2003, p. 188, relator o Min. paulo medina, decisão de 08.10.2003, 3ª Seção: "Em se tratando de infrações disciplinares administrativas também capituladas como crime, o prazo a ser observado é o previsto na Lei Penal, a teor do que dispõe o art. 142, § 2º da Lei 8.112/90."
40. Tribunal Pleno, MS 19.986.
41. EDcl no RMS 18551/SP, embargos de declaração no recurso em mandado de segurança 2004/0088969-1, relator o Ministro felix fischer, 5ª Turma, julgamento de 09.03.2006, DJ de 03.04.2006, p. 371.
42. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 18.093/PR, 5ª Turma, relator o Ministro Gilson Dipp, DJU de 13-12-2004.
43. 5ª Turma, ROMS 18.096/PR. Relator: Min. Gilson Dipp. DJ, 13 dez. 2004.
44. COSTA, José Armando da. Prescrição disciplinar. Fórum: Belo Horizonte, 2006, p. 218-219, 222.
45. PEREIRA, Armando. Prática do processo administrativo. 2ª ed. ampl., Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1966, p. 116.
46. RMS 21930/SP, recurso ordinário em mandado de segurança 2006/0098613-5, relator o Ministro arnaldo esteves lima, 5ª Turma, julgamento de 05.10.2006, DJ de 23.10.2006, p. 328.
47. VAROTO, Renato Luiz Mello. Prescrição no processo administrativo disciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, 168-173.
48. ARAÚJO, Edmir Netto de. O ilícito administrativo e seu processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 244.
49. PEREIRA, Armando. O processo administrativo e o direito de petição. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti Editores, 1962, p. 117.
50. MS 6.877-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 25.04.2001.
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53. MS 8560/DF, relatora para o acórdão a Ministra laurita vaz, 3ª Seção, julgamento de 12.05.2004, DJ de 1º.07.2004, p. 170.
54. MS 24013/DF, relator o Ministro ilmar galvão e relator para o acórdão o Ministro sepúlveda pertence, julgamento de 31.03.2004, Tribunal Pleno, DJ 1º.07.2005, p. 6.
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77. CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito administrativo. 4ª ed.,São Paulo: Freitas Bastos, 1961, vol. IV, p. 441.
78. LESSA, Sebastião José. Temas práticos de direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2005, p. 65.
79. RMS 16264/GO, 2003/0060165-4, relatora a Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, julgamento de 21.03.2006, DJ de 02.05.2006, p. 339.
80. José Armando da Costa também observa que as faltas passíveis de demissão devem ser tipificadas no estatuto disciplinar dos servidores públicos: "A base hipotética expressa vem descrita, pelo legislador, no Estatuto, tendo o seu contorno explicitamente delineado na norma. É utilizada, em regra, nas transgressões puníveis com sanções mais graves." José Armando da Costa, ponderando que as faltas mais graves são típicas, nota que "a regra da relativa tipicidade – predominante na área do Direito Disciplinar – é tão-somente aplicável nos casos de punições mais leves [...] O atual regime disciplinar (Lei n.8.112/90) do servidor federal, deixando ao administrador público apenas uma diminuta potestade discricionária, se afilia à terceira posição (quase que absoluta tipicidade), uma vez que somente nos casos de penas de advertência poderá haver tal flexibilidade (art. 129)." (Direito administrativo disciplinar. Brasília Jurídica, 2004. p. 207-209).
81. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. 2, p. 493
82. MASAGÃO, Mário. Curso de Direito Administrativo. 5^ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 247
83. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11ª ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 354.
84. APC 1999.01.00.113141-7-DF, relatora a Desembargadora Federal Mônica Neves Aguiar Silva Castro, DJ de 19.05.2000, unânime, citado por Sebastião José Lessa in LESSA, Sebastião José. Temas práticos de direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2005. Brasília Jurídica, 2005. p. 79.
85. CRETELLA JÚNIOR, José. Prática de processo administrativo. 3ª. ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 124.
86. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17ª. ed., São Paulo: Jurídico Atlas, 2004, p. 527.
87. MS 8560/DF, relatora para o acórdão a Ministra laurita vaz, 3ª Seção, julgamento de 12.05.2004, DJ de 1º.07.2004, p. 170.
88. MS 6.877-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 25.04.2001.
89. AG - Agravo de Instrumento – 78332, Processo: 200705000398855/PE, Terceira Turma, data da decisão: 26/07/2007, DJ de 15/08/2007, p. 660, relator o desembargador federal Frederico Pinto de Azevedo, unânime.
90. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Tratado de direito administrativo disciplinar. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2008, p. 452.
91. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29ª. ed. atual., São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 474.
92. REIS, Palhares Moreira. Processo Disciplinar. 2ª. ed. rev. e atual., Brasília: Consulex, 1999, p. 273, 286.
93. ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 909.
94. Obra citada, p. 914-916.
95. Op. cit., p. 843.
96. CAETANO, Marcelo. Princípios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 391.
97. COSTA, José Armando da. Direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004, p. 510.
98. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 162.
99. GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. Niterói: Impetus, 2009, p. 668.
100. BITENCOURT, Cezar. Código penal comentado. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 249.
101. LESSA, Sebastião José. Direito administrativo disciplinar interpretado pelos tribunais. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 48.
102. PESSOA SOBRINHO, Eduardo Pinto. Manual dos servidores do Estado. 13ª. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1985, p. 1103.
103. COSTA, José Armando da. Direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004., p. 258.
104. MS 8192/DF, mandado de segurança 2002/0015729-8, relator o Ministro arnaldo esteves lima, 3ª Seção, julgamento de 22.02.2006, DJ de 26.06.2006, p. 113.
105. AMS – 68039, Processo: 9905390510/RN, 1ª Turma, decisão de 26.10.2000, DJ de 22.12.2000, relator o Desembargador Federal Castro Meira.
106. Mandado de Segurança n. 22.728.1/PR, DJ de 13.11.1998, relator o Ministro Moreira Alves.
107. 6ª Turma, ROMS 10265/BA, DJ de 18.11.2002, p. 292, relator o Ministro Vicente Leal.
108. MS 9568/DF, relator o Ministro arnaldo esteves lima, 3ª Seção, julgamento de 22.02.2006, DJ de 02.08.2006, p. 214.
109. "Hipótese em que a Administração teve ciência das supostas irregularidades em 23.03.1998. Abriu sindicância em 25.01.1999, que concluiu pela inexistência de ilícitos administrativos e que posteriormente foi anulada. No entanto, instaurou o processo administrativo disciplinar por meio de portaria publicada em 1º.09.2001, quando já havia transcorrido o prazo de 2 (dois) anos para aplicação da pena de suspensão, nos termos do art. 142 da Lei 8112/90. Segurança concedida." (MS 8192/DF, 2002/0015729-8, relator o Ministro arnaldo esteves lima, 3ª Seção, julgamento de 22.02.2006, DJ de 26.06.2006, p. 113.)
110. REsp 456829/RN; DJ de 09.12.2002, p. 410, relator o Min. vicente leal, 6ª Turma.
111. "Conquanto o § 3º do art. 142 da Lei n. 8.112/90 determine que a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a data da decisão final proferida por autoridade competente, o efeito obstativo do reinício do curso prescricional desaparece a partir do encerramento do prazo legal. In casu, o processo disciplinar foi instaurado em 11.02.1994 (fls.30), através da Portaria n. 081 do Ministro da Justiça, tendo a decisão final ocorrido em 14.02.1996 (fls. 57), quando já transcorridos os 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional, previsto quanto à pena de advertência (art. 142, III), considerado o termo a quo em 02.07.1994, ou seja, 141 (cento e quarenta e um) dias após o início do processo, ao cessar o impedimento do curso da prescrição, nos termos dos arts. 152 e 167 da Lei n. 8.112/90." (MS 4549/DF; DJ de 28/.02.2000, p. 35, relator o Min. fernando gonçalves, 3ª Seção).
112. ROMS 11698/BA, DJ de 10.06.2002, p. 269, relator o Ministro fernando gonçalves, decisão de 16.05.2002, 6ª Turma.
113. AC 199934000043979, Processo 199934000043979/DF, 2ª Turma Suplementar, decisão de 10.11.2004, DJ de 03.02.2005, p. 109, relatora a Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas (convocada).
114. MS 4549/DF, DJ de 28.02.2000, p. 35, relator o Ministro fernando gonçalves, decisão de 08.09.1999, 3ª Seção.
115. 1ª Turma Cível, APC 39.494/96, relator o Desembargador edmundo minervino.
116. AC – 199701000490318, Processo 199701000490318/DF, 1ª Turma Suplementar, decisão de 15.06.2004, DJ de 29.07.2004, p. 18, relator o Juiz Federal João Carlos Mayer Soares (convocado), unânime.