Independentemente da decisão, a ser proferida nos autos ADP 186, a discussão sobre a matéria ali contida não pode ser afastada
7. Autoridades que prestaram Informações articularam defesa indireta, a fim de manter o ato impugnado. Todavia, o simples fato de se considerar a arguição de descumprimento de preceito fundamental subsidiária não é suficiente para elidir toda discussão de mérito a ser travada.
8. Cândido Rangel Dinamarco deixou evidente a instrumentalidade do processo, sendo que o seu fim maior, a pacificação social, não pode dar azo à busca incessante de fazer prevalecer a forma em prejuízo da discussão de mérito subjacente, [03] eis que é esta quem efetivamente afeta a ordem jurídica e a paz social.De qualquer modo, o CESPE indaga sobre como proceder para adotar critérios juridicamente seguros para seleção dos candidatos que pretendem ser incluidos no sistema de cotas, razão do meu parecer não poder ficar adstrito unicamente às razões processuais invocadas pelo Presidente da FUB (Reitor da UnB), Diretor do CESPE e Presidente do CEPE.
9. Esclareça-se que o Presidente da FUB é quem deve representá-la em juízo, sendo desnecessário fazer referência às outras autoridades que prestaram informações, até porque está pacificado que as informações sobre os atos dos órgãos colegiados não dependerão das manifestações de todos seus membros, mas apenas do Presidente ou, conforme o caso, Diretor-Geral.
10. Corrobora o fato de estar em curso a ADPF n. 186, sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, com parecer da Procuradoria-Geral da República no sentido de rejeitar a preliminar de não cabimento da ADPF, por ser hipótese de ADI, suscitada pelo Presidente da FUB. Destarte, não poderá este órgão jurídico ficar a mercê da decisão judicial que se operará futuramente.
Não é adequada uma política de "cotas raciais" na Universidade de Brasília
11. Esclareça-se, inicialmente, que a discussão sobre a igualdade é inquietante, assunto que me interessa à luz do pensamento garantista, sobre a qual expus alhures:
"Em primeiro sentido, igualdade representa um valor atribuido a cada diferente pessoa ‘sem distinção’, permitindo que cada pessoa seja diversa e, ao mesmo tempo, como todas as outras. É igualdade formal ou política. Aqui adentra a importância da tolerância, que obriga o respeito às diferenças, tornando intolerável a violação ao respeito das diferenças que formam as diversas identidades das pessoas.
O segundo sentido de igualdade é denominada por Luigi Ferrajoli de substancial ou social. Importa em desvalor associado às diferenças econômicas e sociais. Tais diferenças impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana porque deformam deformam a identidade e determinam a desigualdade. Daí serem intoleráveis. Porém, somente as desigualdades jurídicas que obstam a vida, a liberdade, a sobrevivência serão intoleráveis, cujos limites quantitativos e qualitativos tem análise dificílima na filosofia jurídica e política.
Igualdade, em qualquer dos sentidos, não é uma tese descritiva, mas um princípio normativo, até porque e um juízo de valor ou, mais simplesmente, apenas valor. No primeiro, deve-se reconhecer que os homens são iguais, apesar das diferenças específicas, enquanto que, no segundo sentido, as desigualdades serão reconhecidas, mas com limites de intolerabilidade.
Em todos os casos de igualdade, pode-se falar em igualdade de direitos fundamentais porque as técnicas para assegurar ou perseguir a igualdades, tem em vista a proteção de direitos fundamentais. Ocorre que, no primeiro caso, estar-se-á diante do direito de ver respeitadas suas diferenças, enquanto no segundo de compensação pelas desigualdades". [04]
12. O Exmo. Min. Gilmar Mendes, na decisão transcrita no item 4 deste parecer deixou evidente que a preocupação com a igualdade racial é objeto de discussões políticas, inclusive no plano legislativo. Com efeito, o Projeto do Estatuto da Igualdade Racial, proposto por Senador Paulo Paim, está em evidência porque, em 18.6.2010, foi aprovado um parecer do Senador Demóstenes Torres, o qual exclui as cotas raciais. Observe-se o que há de notícia sobre ele:
"Por acordo partidário, com votação simbólica dos líderes, o Plenário do Senado aprovou no início da noite, em sessão extraordinária, o Estatuto da Igualdade Racial. O projeto, que tramitou por sete anos no Congresso, será enviado imediatamente à sanção do presidente da República. O Senado suprimiu um artigo que previa cotas para negros nas universidades federais e escolas técnicas públicas.
O projeto havia sido votado no início da tarde pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), onde também houve acordo. A proposta (PLS 213/03) foi apresentada em 2003 pelo senador Paulo Paim (PT-RS). No Plenário, apenas o senador Demóstenes Torres (DEM-GO), relator da matéria na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, explicou as mudanças que fez na proposta, por meio de supressão, fruto inclusive de negociação com o senador Paulo Paim (PT-RS), representando os movimentos raciais e a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial (SEPPIR). Com a supressão de trechos, a matéria não precisa retornar ao exame dos deputados.
Demóstenes Torres, que relatou a matéria na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), foi indicado pelo presidente do Senado, José Sarney, para apresentar parecer em nome das outras comissões por onde a matéria tramitou. No seu parecer, a palavra ‘raça’ foi substituída por ‘etnia’. Demóstenes ponderou que a ciência já mostrou que não há raça negra, branca ou amarela, mas sim raça humana. ‘A diferença entre dois homens de cor diferente, conforme a ciência, não chega a 0,005 por cento’, disse. Demóstenes informou ainda que decidiu suprimir as expressões ‘cotas raciais’, por entender que devem existir cotas sociais. A questão está sendo tratada em outro projeto.
Demóstenes informou ainda ao Plenário a supressão de um artigo inteiro que previa incentivos fiscais para as empresas que mantivessem em seus quadros até 20% de negros. Para ele, o incentivo acabaria se tornando inócuo, pois todas as companhias acabariam reivindicando o benefício. ‘Assim, poderíamos provocar atrito entre a população negra e a branca pobre’, opinou. Ele também recusou um item que previa a inscrição, nos partidos políticos, de 10% de candidatos negros.
Demóstenes Torres disse acreditar que o Estatuto da Igualdade Racial contenta os movimentos sociais e mantém todas as possibilidades de adoção de ações afirmativas em favor da população negra. Para ele, tais ações devem ser tomadas de forma pontual, "e não de maneira genérica, como estava no projeto", e sua adoção ‘poderia acirrar a questão racial no Brasil’.
A senadora Serys Slhessarenko (PT-MT) disse que pretendia, pela votação de destaques em separado, manter o texto que previa tratamento específico, na saúde pública, para negros, especialmente gestantes negras. Mas, em função do acordo, abriu mão dessa ideia. Já a senadora Lúcia Vânia (PSDB-GO) anunciou que, apesar do acordo, iria se abster na votação, pois defende as cotas para negros". [05]
13. A Redação final do Projeto de Lei do Senado n. 213, de 2003 (n. 6.264, de 2005, na Câmara dos Deputados), foi dada pelo Parecer n. 923 da Comissão Diretora do Senado Federal, datado de 23.6.2010, o qual exclui cotas raciais, mas as ações são mantidas, in verbis:
"Art. 4º A participação da população negra, em condição de igualdade de oportunidade, na vida econômica, social, política e cultural do País será promovida, prioritariamente, por meio de:
I – inclusão nas políticas públicas de desenvolvimento econômico e social;
II – adoção de medidas, programas e políticas de ação afirmativa;
III – modificação das estruturas institucionais do Estado para o adequado enfrentamento e a superação das desigualdades étnicas decorrentes do preconceito e da discriminação étnica;
IV – promoção de ajustes normativos para aperfeiçoar o combate à discriminação étnica e às desigualdades étnicas em todas as suas manifestações individuais, institucionais e estruturais;
V – eliminação dos obstáculos históricos, socioculturais e institucionais que impedem a representação da diversidade étnica nas esferas pública e privada;
VI – estímulo, apoio e fortalecimento de iniciativas oriundas da sociedade civil direcionadas à promoção da igualdade de oportunidades e ao combate às desigualdades étnicas, inclusive mediante a implementação de incentivos e critérios de condicionamento e prioridade no acesso aos recursos públicos;
VII – implementação de programas de ação afirmativa destinados ao enfrentamento das desigualdades étnicas no tocante a educação, cultura, esporte e lazer, saúde, segurança, trabalho, moradia, meios de comunicação de massa, financiamentos públicos, acesso a terra, à Justiça, e outros.
Parágrafo único. Os programas de ação afirmativa constituir-se-ão em políticas públicas destinadas a reparar as distorções e desigualdades sociais e demais práticas discriminatórias adotadas, nas esferas pública e privada, durante o processo de formação social do País". [06]
14. É interessante que a universidade, em face do ambiente acadêmico, seja percussora de debates sobre políticas. No entanto, entendo que o pensamento científico deve preponderar. Não sou o único a pensar assim. Nesse sentido: "A ciência está longe de ser um instrumento perfeito de conhecimento. É apenas o melhor que temos". [07] Corrobora Bertrand Russel expondo: "A ciência, em nenhum momento, está inteiramente certa, mas é raro estar inteiramente errada e, normalmente, tem maior chance de estar certa que as teorias não-científicas. Portanto, é racional aceitá-la hipoteticamente". [08]
15. A razão de não admitir políticas públicas distantes do anseio acadêmico científico é simples, mormente quando a vontade política deve ser exprimida por órgãos políticos e a vontade legislativa, é evidente, é a de evitar cotas puramente raciais e evitar a instituição de uma nação bicolor, até porque, consta do referido parecer:
"Geneticamente, raças não existem. Na medida em que o Estado brasileiro institui o Estatuto da Igualdade Racial, parte-se do mito da raça. Deste modo, em vez de incentivar na sociedade brasileira a desconstrução da falsa idéia de que raças existem, por meio do Estatuto referido o Estado passa a fomentá-la, institucionalizando um conceito que deve ser combatido, para fins de acabar com o preconceito e com a discriminação.
O genoma humano é composto de 20 mil genes. As diferenças mais aparentes (cor da pele, textura dos cabelos, formato do nariz) são determinadas por um conjunto de genes insignificantemente pequeno se comparado a todos os genes humanos. Para sermos exatos, as diferenças entre um branco nórdico e um negro africano compreendem apenas uma fração de 0,005 do genoma humano. Em outras palavras, toda a discussão racial gravita em torno de apenas 0,035% do genoma, de maneira que não faz qualquer sentido atualmente a crença em raças. Por tal motivo, rejeito qualquer menção à raça no Substitutivo, mantendo apenas menções a cor.
No parágrafo único do art. 4º, rejeitam-se as expressões ‘derivadas da escravidão’, porque, ao aprovar este Projeto de Lei, o Estado brasileiro está olhando para o futuro, vislumbrando horizontes melhores para todos os seus. Sem esquecer os erros cometidos, e esta proposição é prova desse firme propósito, devemos voltar nosso esforço para o futuro e buscar a justiça social para todos os injustiçados, sem qualquer forma de limitação. Pelos mesmos motivos que se excluem as referências a raças, rejeita-se o inciso I do art. 7º.
Do inciso IV do art. 7º, rejeitam-se as expressões ‘fortalecer a identidade negra e’, porquanto não existe no Brasil uma ‘identidade negra’, paralela a uma ‘identidade branca’. O que existe é uma identidade brasileira. Apesar de existentes, o preconceito e a discriminação no País não serviram para impedir a formação de uma sociedade plural, diversa e miscigenada, na qual os valores nacionais são vivenciados pelos negros e pelos brancos.
No Brasil, a existência de valores nacionais, comuns a todas as cores quebra o estigma da classificação identitária maniqueísta. Encontram-se elementos da cultura africana em praticamente todos os ícones do orgulho nacional, seja na identidade que o brasileiro tenta construir, seja na imagem do País difundida no exterior, como samba, carnaval, futebol, capoeira, pagode, chorinho, mulata e molejo. Desse modo, existem valores nacionais brasileiros que são comuns a todos os tipos e cores que formam o povo. Por nunca ter havido a segregação das pessoas por causa da cor, foi possível criar um sentimento de nação que não distingue a cultura própria dos brancos da cultura dos negros. A unidade do Brasil não depende da pureza das cores, mas antes da lealdade de todas elas a certos valores essencialmente panbrasileiros, de importância comum a todos.
Rejeita-se o art. 9º, em sua totalidade, e a quase inteireza do art. 10, remanescendo apenas o seu parágrafo único, que está sendo incorporado ao art. 8º. Tais rejeições são motivadas pelo total equívoco de o conceito de raça ser considerado relevante para indicar a predisposição a doenças ou a resposta a fármacos. Isso não corresponde à realidade.
Trata-se de posição ultrapassada que foi derrubada pelas descobertas recentes da genética. O baixo grau de variação genética entre os seres humanos e a estruturação da espécie humana são incompatíveis com a existência de raças como entidades biológicas, e indicam que considerações de cor e/ou ancestralidade geográfica pouco ou nada contribuem para a prática médica, especialmente no cuidado do paciente individual.
Mesmo doenças ditas raciais, como a anemia falciforme, decorrem de estratégias evolucionárias de populações expostas a agentes infecciosos específicos. Nada tem a ver com a cor da pele. O conceito social de raça é tóxico, contamina a sociedade como um todo e tem sido usado para oprimir e fomentar injustiças, mesmo dentro do contexto médico". [09]
16. No campo específico das "cotas raciais", o parecer é esclarecedor, in verbis:
"O inciso V do art. 15, bem como a criação da Subseção Única – Do Sistema de Cotas na educação e as expressões ‘destinados a assegurar o preenchimento de vagas pela população negra nos cursos oferecidos pelas instituições públicas federais de educação superior e nas instituições públicas federais de ensino técnico de nível médio’ do art. 17, merecem rejeição porque o acesso à universidade e ao programa de pós-graduação, por expressa determinação constitucional, deve-se fazer de acordo com o princípio do mérito e do acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística segundo a capacidade de cada um (art. 208, inciso V, da Constituição Federal).
(...)
NO ART. 15
Rejeite-se do art. 15 do SCD n. 213, de 2003, o inciso V, ficando o referido artigo com a seguinte redação:
Art. 15. O Poder Executivo federal, por meio dos órgãos competentes, incentivará as instituições de ensino superior públicas e privadas, sem prejuízo da legislação em vigor, a:
I – resguardar os princípios da ética em pesquisa e apoiar grupos, núcleos e centros de pesquisa, nos diversos programas de pós-graduação, que desenvolvam temáticas de interesse da população negra;
II – incorporar nas matrizes curriculares dos cursos de formação de professores temas que incluam valores respeitantes à pluralidade étnico-racial e cultural da sociedade brasileira;
III – desenvolver programas de extensão universitária destinados a aproximar jovens negros de tecnologias avançadas, assegurado o princípio da proporcionalidade de gênero entre os beneficiários;
IV – estabelecer programas de cooperação técnica, nos estabelecimentos de ensino públicos, privados e comunitários, com as escolas de educação infantil, ensino fundamental, ensino médio e ensino técnico para a formação docente baseada em princípios de equidade, de tolerância e de respeito às diferenças raciais.
NA SUBSEÇÃO ÚNICA – DO SISTEMA DE COTAS NA EDUCAÇÃO
Rejeite-se a criação da subseção.
NO ART. 17
Rejeite-se do art. 17 do SCD nº 213, de 2003, as expressões ‘destinados a assegurar o preenchimento de vagas pela população negra nos cursos oferecidos pelas instituições públicas federais de educação superior e nas instituições públicas federais de ensino técnico de nível médio’, ficando o referido artigo com a seguinte redação: Art. 17. O poder público adotará programas de ação afirmativa.
NO ART. 18
Rejeite-se do art. 18 do SCD nº 213, de 2003, a expressão ‘racial’, e promova-se a emenda de redação modificando a expressão ‘Subseção’ para ‘Seção’, ficando o referido artigo com a seguinte redação:
Art. 18. O Poder Executivo federal, por meio dos órgãos responsáveis pelas políticas de promoção da igualdade e de educação, acompanhará e avaliará os programas de que trata esta Seção." [10]
17. Parece-me que a UnB, juridicamente, tende a se afastar do academicismo, o que pode servir de meio para tutelar iniciativas despidas de aspectos científicos que as ampare. A política de cotas deve passar, primeiramente, por critérios científicos, sendo que a análise puramente racial não é razoável.
18. Preocupa-me a ação de governo que venha a destoar da atuação política, visto que, caso haja aprovação do Estatuto da Igualdade Racial, haverá um descompasso entre a proposta defendida pela Universidade de Brasília e o ordenamento jurídico legislado, uma vez que este refuta o estabelecimento de cotas raciais e o estabelecimento de cotas sociais é objeto de análise em outro projeto de lei. Destarte, a UnB está exercendo uma atividade de vanguarda louvável, isso no tocante de provocar a discussão sobre o tema, mas a atuação dos agentes públicos deverá atender à legalidade estrita.
19. No plano das ações afirmativas, o caso mais emblemático é Regents of the University of California v. Bake, decidido em 1.978 pela Suprema Corte estadunidense e que teve como relator o Juiz Lewis Powell, nomeado para a corte no ano de 1.972, no qual se afirmou que qualquer ação afirmativa pode ser compatível com a Constituição, desde que adequadamente concebido. [11] De qualquer modo, deve-se alertar para a correta conclusão que se impõe: "Nas sociedades modernas atuais, o racismo, enquanto sistema se manifesta e exterioriza-se apenas por meio de duas situações: a pobreza e a não-cidadania". [12]
20. Pessoa merecedora de grande respeito e que tem seu mérito acadêmico indiscutível é o Prof. Dr. Eduardo Rabenhorst, o qual, acerca do conceito de raça, esclarece:
"Em 1950, a Unesco patrocinou um grande dabate com renomados cientistas, antropológos, biológos e geneticistas, acerca do conceito de raça. O consenso obtido nesse encontro foi o de que tal conceito é, na verdade, apenas um princípio meramente convencional de classificação, destituido de qualquer valor científico. Do ponto de vista genético, afirmam tais cientistas, é absolutamente impossível estabelecer uma linha demarcatória entre as raças, pois a diversidade genética é muito mais ampla no âmbito de um grupo humano do que entre os diversos grupos". [13]
21. O insigne Prof. Dr. Eduardo Rabenhorst entende que a discriminação positiva, caracterizada pelas ações afirmativas, não constitui racismo às avessas e sustenta que ver a discriminação positiva como indício de simples revanchismo é confundir a vítima com o agressor. [14] Não obstante a percuciência do jusfilósofo mencionado, devo chamar a atenção para alguns aspectos que são importantes.
