4. PAPEL DO ADVOGADO PÚBLICO NA UTILIZAÇÃO DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS.
Pode-se afirmar, com precisão, que a função do Advogado Público é a mais importante para a difusão dos meios alternativos na Fazenda Pública.
Isto se deve ao fato de a conciliação, em nosso ordenamento, não ser uma medida obrigatória, logo, sua utilização dependerá da conscientização e da legitimidade dos Advogados Públicos para que sejam formuladas propostas de acordo dentro das possibilidades legais e fáticas constatadas por estes profissionais no desempenho de suas funções.
Assim, cabe ao Procurador da entidade representada assisti-la dentro dos critérios de legalidade, sempre se perquirindo o interesse público primário nas situações em que houver dúvida quanto à melhor interpretação jurídico aplicável.
Pode-se dizer que o Advogado Público se aproxima do administrador, na medida em que também se vincula às finalidades precípuas preconizadas pelo Estado por lei, e ao mesmo tempo se aproxima da figura do advogado particular, por também desempenhar um papel mais ativo, devendo enxergar as situações e os conflitos submetidos ao seu patrocínio do ponto de vista econômico, viabilizando ao seu cliente soluções mais interessantes dentro de uma análise de custo e benefício.
Então, se por um lado, o Advogado Público sofre as mesmas limitações impostas pelo Poder Público aos seus servidores, por outro, possui as prerrogativas inerentes à condição de defensor dos interesses públicos primários, dentro de uma análise mais abrangente, que também demanda sua experiência causídica no que diz respeito ao provisionamento dos resultados que serão obtidos em juízo.
O Advogado Público possui maiores condições de saber se existirá chances de o Poder Público sair vencedor em juízo na defesa de um ato administrativo praticado; ele conhece não só a legislação pura, tal como também a conhece o administrador, mas também sabe todas as nuances e posicionamentos predominantes sobre a interpretação de uma questão que gere dúvidas na sua aplicação concreta.
Da mesma forma, o Advogado Público tem o dever de conhecer profundamente o funcionamento da Administração Pública, a ponto de saber discernir as possibilidades e limitações reais de seu cliente para o cumprimento de uma obrigação ou o reconhecimento de um direito do administrado. Além disso, o Advogado Público também tem conhecimento a respeito das rotinas cartorárias, do andamento processual e tempo de tramitação estimado para cada tipo de demanda judicial.
Em resumo, o Advogado Público é o agente capaz de estabelecer uma ligação entre a Administração Pública e o Poder Judiciário, servindo como verdadeiro "intérprete" das peculiaridades e formalidades adstritas ao funcionamento de cada um desses órgãos.
A partir daí, extrai-se a conseqüência inelutável de que o Advogado Público deve ser dotado da necessária autonomia e independência funcional para exercer seu mister de defesa da ordem jurídica e da indisponibilidade do interesse público.
MARCELLA BRANDÃO sintetiza a missão do Advogado Público da seguinte forma:
O advogado público deve ter a garantia de independência e assumir sua missão constitucional de forma a garantir os melhores resultados à administração pública em juízo o que muitas vezes passa pela celebração de acordos, especialmente nas demandas fadadas ao insucesso. A melhor defesa do cliente, no caso a administração pública, passa não apenas pela escolha da melhor tese jurídica, mas também pelo aspecto econômico da demanda, de forma a proteger o erário, ao se evitarem gastos desnecessários com o prosseguimento de demandas sem chances de êxito [52].
Por esta razão, o legislador constituinte impôs expressamente a necessidade de estruturação da carreira da Advocacia Pública, limitando a forma de ingresso via concurso público de provas e títulos, com a necessária participação da Ordem dos Advogados do Brasil e a avaliação de desempenho para reconhecimento da estabilidade funcional do Procurador promovida internamente, com supervisão das Corregedorias (art. 132, caput e parágrafo único, Constituição da República).
Em compasso com o aumento de responsabilidade e prerrogativas aos Advogados Públicos, a assistência judiciária dos entes da federação por advogados credenciados (contratados pela Administração via procedimento licitatório) tem sido paulatinamente extinta, e, progressivamente, as respectivas vagas estão sendo preenchidas por Advogados Públicos concursados.
5. CONCLUSÃO
A partir do estudo em questão podem ser extraídas as seguintes conclusões:
a) A partir da mudança da postura do legislador constitucional com relação ao funcionamento da Administração Pública, propiciando ao particular uma maior participação na gestão dos serviços públicos, observa-se uma quebra da hierarquização na relação entre o Estado e os cidadãos.
b) A concepção de um Estado Democrático, com bases participativas em sua gestão, tendo-se como objetivo primordial para a prática de seus atos administrativos a realização do interesse público torna viável a aplicação de vários mecanismos alternativos de pacificação de conflitos nas causas em face do Poder Público.
c) No entanto, as alterações constitucionais não foram suficientes para que os meios alternativos fosse devidamente difundidos na prática. Muitos obstáculos foram colocados à sua aceitação por parte da doutrina e da jurisprudência, dentre os quais se destacam o Princípio da Supremacia e Indisponibilidade do interesse público ao lado de uma dificuldade em se romper uma cultura de litigiosidade perante o Poder Judiciário já enraizada em nosso ordenamento jurídico.
d) Com isto, buscou-se pelo presente trabalho, apresentar a verdadeira conceituação de interesse público, fazendo-se uma distinção entre o interesse público primário (este sim, indisponível, por estar relacionado ao bem estar comum e a ordem pública) e o interesse público secundário (que seria disponível, por relacionar-se a direitos transacionáveis, patrimoniais e de menor relevo perante as garantias fundamentais asseguradas constitucionalmente em favor da sociedade).
e) Estabelecida a conceituação de interesse público primário, passa-se, em um segundo momento a se demonstrar quais seriam os direitos públicos passíveis de negociação, premissa básica a ser considerada para a admissibilidade da utilização dos meios alternativos de pacificação de conflitos perante o Poder Público.
f) No que tange aos meios alternativos de solução de conflitos admissíveis em face do Estado, destaca-se a mediação, a conciliação e a arbitragem, exigindo-se para o seu processamento duas condições prévias de procedibilidade – a existência de um prévio requerimento administrativo (hábil a caracterizar o interesse de agir a partir de uma pretensão resistida) e a disponibilidade dos bens e interesses públicos envolvidos nos litígios (para que se possa transacionar o objeto litigioso sem que haja violação aos Princípios da Supremacia e da Indisponibilidade do Interesse Público).
g) A utilização dos meios alternativos na Administração Pública deve ocorrer com a observância das garantias processuais constitucionalmente previstas, devendo sempre ser preservada a imparcialidade do mediador ou conciliador, e condenável qualquer medida tendente a abolir ou mitigar a prevalência do interesse público primário, razão pela qual se defende aqui a proibição de oferta de acordos lesivos aos particulares.
h) Neste ensejo, destaca-se a importância do Advogado Público, não só como profissional habilitado e legitimamente investido na função de tutelar pela realização do interesse público primário, mas também como sujeito que servirá como interlocutor entre as necessidades dos particulares e as restrições legalmente impostas ao funcionamento e processamento das pretensões perante o Estado.
i) Portanto, são necessárias algumas prerrogativas e garantias ao exercício da Advocacia Pública, para que os profissionais possam atuar da melhor forma possível, com qualidade, independência e autonomia. O fortalecimento da Advocacia Pública propicia uma maior difusão da aplicabilidade dos meios alternativos na Administração Pública, pois cabe ao Advogado Público a missão de analisar as demandas judiciais já interpostas, detectar possíveis erros e interpretações de dispositivos legais aplicáveis, e, assim, elaborar propostas conciliatórias para que os litígios sejam resolvidos de forma mais célere, econômica e satisfatória aos interesses públicos primários envolvidos.
6. BIBLIOGRAFIA
ALVES, Rogério Pacheco. As prerrogativas da Administração Pública nas Ações Coletivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
ALVES DA CUNHA, Maria Inês Moura Santos. A equidade e os meios alternativos de solução e conflitos. São Paulo: LTr, 2001.
AMARAL, Alexandra da Silva. Princípios Estruturantes das Agências Reguladoras e os Mecanismos de Controle. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. "A consensualidade no Direito Administrativo: acordos regulatórios e contratos administrativos". In Revista de Direito do Estado, ano 1, n. 1, jan./mar. 2006.
AZEVEDO, André Gomes de. Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002.
BACELLAR, Roberto Portugal. "A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução de conflitos".In Revista de Processo. São Paulo, n. 95, 1999.
______. Juizados Especiais: a nova mediação paraprocessual. São Paulo, RT, 2003.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. "Breve noticia sobre la conciliación en el proceso civil brasileño", In Temas de Direito Processual, Quinta série. Rio de Janeiro: Saraiva: 1994.
______. "A Justiça no Limiar do Novo Século", In Temas de Direito Processual, Quarta Série, Rio de Janeiro: Saraiva, 1994.
________________. "O futuro da Justiça: alguns mitos". In Temas de Direito Processual, Oitava Série, Rio de Janeiro: Saraiva, 2004.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros, 2003.
BORGES, Alice González. "Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução". In Revista de Interesse Público, n.º 37, p. 29-48, 2006.
BRANDÃO, Marcella Araújo da Nova. "A consensualidade e a administração pública em juízo". Rio de Janeiro, 2009. Disponível no site: http://virtualbib.fgv.br/ dspace/handle/10438/2766. Acesso em 13. abr. 2010.
BUENO, Cássio Scarpinella. O Poder Público em Juízo. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008.
CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
______. "Conciliação e mediação no processo civil brasileiro: estado da questão". In Revista Dialética de Direito Processual, 2004.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. NORTHFLEET, Ellen Gracie (Trad.).Porto Alegre: Fabris, 1988.
CAPPELLETTI, Mauro. "Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça". In Revista de Processo, São Paulo, n. 74, p. 82-97, 1994.
CARBALLO, Gerardo Martinez. La Mediación Administrativa y el Defensor Del Pueblo. Pamplona: Editorial Aranzadi, 2008.
CARDOSO, Robson Egidio. "A imposição da conciliação pelo Estado como solução para a ineficiência da prestação jurisdicional". In Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2413, 8 fev. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14316>. Acesso em: 08 de abril de 2010.
CARMONA, Carlos Alberto. "A crise do processo e os meios alternativos para a solução das controvérsias". In Revista de Processo. São Paulo, n. 56, 1989.
______, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. São Paulo: Malheiros, 1998.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Considerações sobre o Processo e os juizados de pequenas causas, in Revista de Processo n. 51. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à Justiça – Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública: Uma Nova Sistematização da formulação de uma nova Teoria Geral do Processo, 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
______. Aspectos processuais da nova lei de arbitragem. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 93, n. 339, jul/set 1997.
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones Del Processo Civil. Trad. da 5ª Ed. italiana por Santiago Sentis Melendo. EJEA, v. I, Buenos Aires, 1989, p. 374-365.
CARVALHO DIAS, Ronaldo Brêtas de. Responsabilidade do Estado pela função jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004
COMOGLIO, Luigi Paolo. "Garanzie Constituzionali e "Giusto Processo (Modelli a confronto)".In Revista de Processo, vol 90, ano 23, abr-jun/1998, São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 95/148.
CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004
DALLARI, Adilson Abreu. "Viabilidade da transação entre o Poder Público e o particular". In Revista Interesse Público, n. 13, 2002.
______. "Privatização, eficiência e responsabilidade". In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Org.). Uma avaliação das tendências contemporâneas do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
DAVIS, Edward P. Mediação no Direito Comparado. In Série Cadernos do CEJ – Seminário Mediação: Um Projeto Inovador. CHAVES, Erlanda S. (Trad.). Brasília, v. 22, 2003.
DELGADO, José. "Constitucionalidade da mediação".In Série Cadernos do CEJ – Seminário Mediação: Um Projeto Inovador. Brasília, v. 22, 2003.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
______. Fundamentos do Processo Civil Moderno, 5ª Edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002.
______. Instituições de Direito Processual Civil, 4ª Edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2004.
FARIAS, Roseane Milanez de. Reforma Administrativa: na busca pela qualidade do serviço público. Recife, 2000. Disponível no site: http://www.tce.pe.gov.br/index.php? option=com_docman&task=doc_view&gid=57&Itemid=437. Acesso em 08.04.2010.
FERRAZ, Rafaella. Arbitragem em Litígios Comerciais com a Administração Pública. Exame a Partir da Principialização do Direito Administrativo. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008.
FIAD, Leonardo. "Arbitragem e Administração Pública". In Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XVIII. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
FILHO, Marçal Justen. "Conceito de interesse público e a ‘Personalização’ do Direito Administrativo".In Revista Trimestral de Direito Público n. 26. São Paulo: Malheiros, 1999.
FUDOLI, Ludmila Tito. "A relação cliente-advogado no âmbito da Advocacia Pública". In Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1901, 14.09.2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11730>. Acesso em 25 mar. 2010.
GARCEZ, José Maria Rossani. Técnicas de negociação. Resolução Alternativa de Conflitos: ADRS, Mediação, Conciliação e Arbitragem, Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2002.
GRECO, Leonardo. "O acesso ao direito e à justiça". In Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005.
______. "Garantias fundamentais do processo: o processo justo". In Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005.
______. "Publicismo e Privatismo no Processo Civil". In Revista de Processo v. 168. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
GRAU, Eros Roberto. "Arbitragem e contrato administrativo". In Revista Trimestral de Direito Público, n. 32, São Paulo:RT, 2000.
______. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2002.
GRINOVER, Ada Pellegrini, WATANABE, Kazuo, NETO, Caetano Lagrasta. Mediação e gerenciamento do processo: revolução na prestação jurisdicional: guia prático para instalação do setor de conciliação e mediação. São Paulo: Ed. Atlas, 2007.
GOISIS, Francesco. "Compromettibilità in arbitri (e transigibilità) delle controversie relative all’esercizio del potere amministrativo", In Rivista Trimestrale di Diritto Processuale Amministrativo, ano XXIV, fasc. 1, março/2006, ed. Giuffrè, Milano.
GUERRA, Sérgio. Controle judicial dos atos regulatórios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
______. Discricionariedade e reflexividade: Uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005.
LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na Administração Pública – Fundamentos jurídicos e eficiência econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007.
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Acesso à justiça e os mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2003.
LONGOBARDI, Nino. "Modelli amministrativi per la risoluzione delle controversia", In Rivista Trimestrale di Diritto Processuale Amministrativo, ano XXIII, fasc. 1, março/2005, ed. Giuffrè, Milano, p. 52/74.
MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem, Rio de Janeiro: Forense, 2008.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios alternativos de solução de conflitos – o cidadão na Administração da Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004.
MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. LOPES, Magda França (Trad.). 2 ed., Porto Alegre: Artmed, 1998.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
______. Mutações de Direito Administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
______. Mutações de Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
______. "Novos institutos consensuais da ação administrativa". In Revista de Direito Administrativo, n. 231, jan./mar . 2003.
NASSIF, Elaine. Conciliação judicial e indisponibilidade de direitos: paradoxos da "justiça menor" no processo civil e trabalhista. São Paulo: LTr, 2005.
OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Arbitragem de litígios com entes públicos. Coimbra: Almedina, 2007.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Do formalismo no Processo Civil. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003.
PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil, 18º edición. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2008.
PAVANI, Sérgio Augusto Zampol (organizador), A União em Juízo, São Paulo: MP Editora, 2005.
PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da Fazenda Pública em Juízo – 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
PINHO, Humberto Dalla Bernadina de (coordenador). Teoria geral da mediação à luz do projeto de lei e do direito comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008.
______. "Mecanismos de Solução Alternativa de Conflitos: algumas considerações introdutórias", In Revista Dialética de Direito Processual, vol. 17. São Paulo: Oliveira Rocha, 2004.
______. "Mediação – a redescoberta de um velho aliado na solução de conflitos", in Acesso à Justiça: efetividade do processo (org. Geraldo Prado). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
______. "A Mediação na atualidade e no futuro do Processo Civil Brasileiro". Disponível no site: http://www.humbertodalla.pro.br/arquivos/a_mediacao_na_atualidade_e_no_futuro_do_ proc_civ_brasileiro.pdf. Acesso em 27 abr. 2010.
REIS, João Luís Lopes. "Mediação e Conciliação. O Regulamento de Mediação e Conciliação do Centro de Arbitragem Comercial". Disponível no site http://www.arbitragemsantos.com.br/conteudo/artigos024.htm. Acesso em 13 abr. 2010.
RODRIGUES JR., Walsir Edson. Prática da mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2007.
SALES, Lilia Maia de Morais. Justiça e Mediação de Conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
______. (Org.) Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prática da Mediação de Conflitos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.
SCHENK, Leonardo. "Reflexões sobre a arbitrabilidade das causas envolvendo o Estado". Rio de Janeiro: setembro de 2008. Não publicado.
SILVA, Danielle de Souza Andrade. "Atividade administrativa discricionária e determinação do conceito de interesse público". In Revista n. 06 da Escola de Magistratura Federal da 5ª Região, Pernambuco: 2008.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
TARTUCE, Fernanda. Mediação nos Conflitos Civis. Método: São Paulo, 2008.
TIBURCIO, Carmen. "Aarbitragem envolvendo a Administração Pública: REsp n.º 606.345/RS". In Revista de Direito do Estado. Ano 2, n.º 6, abr/jun-2007.
______. "A lei de arbitragem e a pretensa inconstitucionalidade do seu art. 7º". In Revista de Direito Administrativo, n° 218, Rio de Janeiro.
TORRES, Heleno Taveira. "Transação, Arbitragem e Conciliação Judicial como medidas alternativas para resolução de conflitos entre administração e contribuintes: simplificação e eficiência administrativa". In Revista Fórum de Direito Tributário, ano 1, n. 2, mar./abr. 2003.
TORRES, Jasson Ayres. O acesso à justiça e soluções alternativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005.
VIEIRA, Marina Nunes. "Conciliação: simples e rápida solução de conflitos". Disponível no site: http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/convidados/13_convidado_ marina.pdf. Acesso em 13.04.2010.
WATANABE, Kazuo. Cultura da Sentença e Cultura da Pacificação, in Estudos em Homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover (org. Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes). São Paulo: DPJ, 2005.
