V - SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS SOMENTE PODERÁ SE CONSUMAR APÓS A CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO OU DA PROCEDÊNCIA DEFINITIVA DA SENTENÇA QUE JULGA A AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA OU A REPRESENTAÇÃO EM PROCESSO DE ABUSO DE PODER ECONÔMICO OU POLÍTICO
Após a explanação anterior, como resultante da fundamentação jurídica levada a efeito, convergente com a construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, destaca-se que a privação temporária (inelegibilidade) dos direitos políticos por 8 (oito) anos somente poderá ser declarada, na forma de nossa Constituição, como conseqüência de condenação criminal transitada em julgado (art. 15, III, da CF) ou da procedência definitiva da sentença condenatória que julgue a prática de ato de improbidade administrativa (art. 20, da Lei nº 8.429/92) ou a representação em processos de apuração de abuso do poder econômico ou político (LC nº 135, de 4 de junho de 1010, que alterou a LC nº 64/1990), porquanto o art. 5º, LVII, da CF condiciona à estrita observância do trânsito em julgado do título judicial, como condição sine qua non de eventuais restrições a direitos individuais.
Essa necessidade de os estatutos processuais colocarem à disposição da parte meios recursais vai ao encontro do devido processo legal, como um dos fatores estruturantes do Estado Democrático de Direito, visto que a exigência de irrecorribilidade, para fins de estabelecer um juízo de culpabilidade, atende a racionalidade de nosso sistema de direito positivo.
Quanto ao fato de o artigo 2º da Lei Complementar nº 135/2010 ter alterado o artigo 1º, "e", da Lei Complementar nº 64/90, no sentido de determinar que as pessoas que forem condenadas, "em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão Colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes" (g.n.) elencados no aludido dispositivo legal, há a flagrante violação à regra inscrita no artigo 15, III, da Constituição.
A inconstitucionalidade parcial reside no fato de o legislador permitir que o estágio transitório de condenação, imposto pelo Órgão Colegiado do Poder Judiciário, nos crimes elencados no artigo 1º, I, "e", da LC nº 64/90, possa equipará-los a situação jurídica de trânsito em julgado, diversamente do que vem preconizado pelo art. 15, III, da CF.
Essa privação da cidadania, de condição de elegibilidade, por período de 8 (oito) anos, para fins de pseudo cumprimento de uma transitória decisão judicial de órgão colegiado, que pode ser revista pela instância superior, dando provimento a eventual recurso, se afigura como abusiva, visto que perecerá o direito do interessado, se não for garantida a sua inscrição no pleito eleitoral.
Isso porque a absolvição possui o efeito de afastar o estado provisório da declaração de culpabilidade.
Contudo, o dano à imagem e ao direito de candidatura irá perecer se não for garantida liminarmente pelo Poder Judiciário.
Assusta-nos muito essa situação jurídica, construída sob o manto do juízo de probabilidade e não do de certeza de culpabilidade.
Por outro lado, agrega-se a presente ilegalidade a típica situação descrita no art. 1º, I, "l"da LC nº 64/90, alterada pela LC nº 135/2010, que estabelece eficácia imediata a condenações provisórias proferidas por órgãos judiciais colegiados, por ato doloso de improbidade administrativa que importem lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito.
Isso porque, para esses casos que envolvem o respeito à exigência de probidade administrativa e de moralidade para o exercício e de moralidade para o exercício de mandato eletivo, também é retirada a necessidade do trânsito em julgado, para estabelecer-se um juízo provisório de culpabilidade, capaz de afetar e restringir gravemente a esfera jurídica do transitório condenado.
A regra da necessidade do instituto do trânsito em julgado para a aplicação da penalidade da prática do ato doloso de improbidade administrativa, consistente no prejuízo ao erário (art. 10, da Lei nº 8.429/92) ou do enriquecimento ilícito (art. 9º, da Lei nº 8.429/92), apenas confere certeza e prestigia o princípio da segurança jurídica, que também se qualifica como valor constitucional a ser preservado pelo legislador infraconstitucional.
Cabe ressaltar que a própria Lei nº 8.429/92, em seu art. 20, em atenção ao artigo 5º, LVII da CF, reconheceu a aplicação do princípio da presunção de inocência, quando estabeleceu a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos somente se efetivam após o trânsito em julgado de sentença condenatória.
Vê-se, desse modo, que o modelo que se contém na Lei de Improbidade Administrativa (lei geral) é cristalino no sentido de negar a privação antecipada (temporária) dos direitos políticos dos agentes públicos e dos agentes que possuem mandatos políticos, condicionando a efetividade da aplicação da sanção imposta pelo título judicial, somente após o término de todos os recursos, e não haja mais transitoriedade na culpabilidade do condenado.
Sobre o assunto, nunca é demais rememorar as lições do eminente Min. Celso de Mello em seu maravilhoso voto proferido ADPF 144/DF:
"A regra constitucional em questão, implementada e desenvolvida pela Lei nº 8.429/92, outorgou ao legislador comum, a possibilidade de disciplinar as condições em que se dará, uma vez julgada procedente a respectiva ação civil, a privação temporária dos direitos políticos do improbus administrator.
O legislador, no desempenho dessa verdadeira delegação constitucional, prescreveu, de modo plenamente legítimo, que a suspensão dos direitos políticos, nos processos civis instaurados por improbidade administrativa, efetivar-seá ‘com o trânsito em julgado da sentença condenatória" (art. 20, caput).
A Lei de Improbidade Administrativa
, dessa maneira, em atenção ao princípio da segurança jurídica (que tem, na formação da coisa julgada, a causa visível de sua concretização), condicionou a adoção daquela medida restritiva de direitos políticos, à existência de uma situação juridicamente consolidada, que representa - tal a importância de que se revestem os direitos políticos em nosso sistema constitucional - uma garantia de preservação de sua integridade."
Em seguida, o Ministro Celso de Mello, aderindo ao nosso posicionamento doutrinário, explicitado quando do contrário a Lei nº 8.429/92. [16]
"Daí, Senhor Presidente, a advertência - corretamente formulada por MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, em precisa lição sobre o tema ("O Limite da Improbidade Administrativa - O Direito dos Administrados dentro da Lei nº 8.429/92", p. 734/736, 3ª ed., 2006, América Jurídica) - de que se justifica, plenamente, em face do ordenamento constitucional e para efeito de suspensão dos direitos políticos, a exigência de trânsito em julgado da sentença que declara procedente a ação civil por improbidade administrativa: ‘Em nome da segurança jurídica, o art. 20 assenta que a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos do acusado só se efetivam após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Essas penas estão contidas no art. 12, aplicáveis aos agentes públicos condenados por ato de improbidade administrativa.
Os efeitos dessa condenação refletem-se na esfera administrativa e política do agente público, não sendo lícito considerar-se culpado antes do trânsito em julgado da sentença (art. 5º, LVII, da CF) quem quer que seja, ainda mais quando se trata de privações políticas e funcionais. A prudência exige que a perda desses fundamentais direitos somente se efetive após o esgotamento de todos os recursos cabíveis, para que não se puna o agente público antes que a Justiça possa considerá-lo, em definitivo, inocente ou culpado da acusação que lhe é desferida ou mande arquivar a ação por qualquer vício processual. O Estado Democrático de Direito não permite a aplicação de graves sanções, com a condenação preliminar do acusado, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, tendo em vista a possibilidade de reversibilidade do que foi determinado:
..........................................................................................................
a probabilidade de reversão de decisão desfavorável ao agente público é bem grande, funcionando o ‘periculum in mora’ ao reverso, em favor do réu, que possui o direito de somente ser demitido e perder os seus direitos políticos após a regra do devido processo legal e da ampla defesa, verificadas após o esgotamento de todos recursos legais. Esse princípio é salutar, pois, pelo princípio da proporcionalidade, a adequação entre a conduta perpetrada pelos réus e a sua penalização deve guardar correspondência (...)"
Essa questão não desperta divergência da jurisprudência dominante e nem da boa doutrina, visto que ambas posições preconizam que a condição de administrador público/agente político ímprobo somente se dará após a regra do devido processo legal e da ampla defesa, verificados após o esgotamento de todos os recursos legais.
A mesma lição se aplica, por suposto, aos casos em que envolvam os processos de apuração de abuso do poder econômico ou político a que alude a LC nº 135/2010 que modificou a LC nº 64/90, visto também necessitar do trânsito em julgado perante o Tribunal Superior Eleitoral - TSE.
Para não ser redundante, nos reportamos às razões já desenvolvidas no presente estudo, como manifestação de total divergência aos efeitos provisórios de decisão colegiada levada a efeito no âmbito dos Tribunais Regionais Eleitorais, capazes de declarar o candidato "ficha suja" e, via de consequência, torná-lo inelegível provisoriamente, com a negativa de seu registro eleitoral.
Para não massacrar o leitor, ratificamos nossa posição já declinada da necessidade de do trânsito em julgado da condenação como condição sine qua non para o estabelecimento da convicção de determinado é "ficha suja", pois do contrário, todos serão considerado, à luz da CF, "fichas limpas".
VI. CONCLUSÃO
Como já dito alhures, nossa interpretação sobre a presente matéria encontra fundamento na posição majoritária do STF, onde se prestigia os fundamentos da Carta Federal, para estabelecer determinado juízo de valor sobre agentes públicos ou políticos, somente quando se esgotem todos os tipos de recursos admitidos pela lei adjetiva civil.
Rigorosamente nesse diapasão, no RE nº 281.012-Piauí, o Ministro Gilmar Mendes sobrestou os efeitos da Lei Complementar nº 135/2010, para permitir o registro de candidatura de determinado Senador da República, nos seguintes termos:
"A urgência da pretensão cautelar parece evidente, ante a proximidade do término do prazo para o registro das candidaturas, a ocorrer no próximo dia 5 de julho de 2010, data antes da qual não será possível a continuidade do julgamento deste recurso perante a Segunda Turma do Tribunal, devido ao fato de a última Sessão da Turma neste semestre ter recorrido no último dia 29 de junho de 2010, e tendo em vista que o período de férias forenses se inicia no próximo dia 2 de julho de 2010.
Ante ao exposto, defiro o pedido e determino que o presente recurso seja imediatamente processado com efeito suspensivo, ficando sobrestados os efeitos do acórdão ocorrido. Após o término do período de férias forenses, encaminhem-se os autos para referendado do órgão colegiado, nos termos do art. 21, V, do RISTF e do art. 26-C da Lei Complementar nº 135/2010."
Seguindo o mesmo entendimento já declinado, o Min. Dias Toffoli, monocraticamente, no AI nº 709.634-Goiás, também possibilitou o registro provisório de deputada estadual à Assembléia Legislativa do Estado de Goiás, que teria sido condenada em ação civil pública, mas já havia interposto o competente recurso extraordinário, pendente de apreciação pela Excelsa Corte Maior.
Vislumbrando um bom direito, e antes de mais nada, evitando que fosse consumado o verdadeiro perecimento dos interesses da parte até então condenada, o Min. Dias Toffoli ressaltou que o fumus boni iuris do pleito residia no fato de a requerente ter sido julgada pelo Juízo singular quando o seu foro seria o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, além do fato do Rcl 2138/STJ e do RE 607987/STF, terem deliberado que o agente político não estaria exposto aos termos da Lei nº 8.429/92, pelo fato de a CF não permitir o duplo regime de responsabilidade político-administrativa para a presente situação jurídica, em que eles, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na aludida lei, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente poderia ser proposta perante o foro competente, nos termos do artigo 102, I, "c", da CF.
Quanto ao periculum in mora da quaestio, destacou o Min. Dias Toffoli:
"É notório o periculum in mora, tal como demonstrado na petição inicial. A proximidade da data final para o registro de candidaturas poderá inviabilizar o exercício de direito constitucional da requerente, caso não seja emprestada eficácia suspensiva ao recurso extraordinário.
Ressalte-se que o deferimento desta liminar não implica juízo direito sobre a inelegibilidade, mas o reconhecimento indireto de que a decisão atacada pelo RE não poderá ser utilizada para os fins da declaração de incompatibilidade da situação jurídica da requerente com o exercício do ius honorum.
Como obter dictum, aponto que a própria adequação da Lei Complementar nº 135/2010 com o texto constitucional é matéria que exige reflexão, porquanto essa norma apresenta elementos jurídicos passíveis de questionamentos absolutamente relevantes no plano hierárquico e axiológico.
Ante ao exposto, recebo a petição como medida cautelar, impondo-se as anotações de estilo e defiro a liminar para que se dê eficácia suspensiva ao recurso extraordinário destrancado por força do AgRg 709.634."
Esses robustos exemplos servem como suporte para demonstrar que o tema é polêmico e merece uma melhor reflexão por parte dos operadores do direito e dos Tribunais, que não podem subverter as garantias constitucionais para se levarem pelo clamor popular e pela opinião pública manifestada pela imprensa.
O preço que pagamos em um Estado Democrático de Direito é a liberdade, sendo que a liberdade é explicitada pelos cânones constitucionais como uma forma de preservar a dignidade da pessoa como valor supremo de todo o sistema jurídico.
Por essa razão, sem o trânsito em julgado de uma condenação, mesmo que o delito seja provisoriamente grave ou infamante, maculando a probidade ou a própria moralidade, para que haja a perda da condição passiva de ser eleito, há que se aguardar o trânsito em julgado da mesma, para que haja o efeito imposto pela LC nº 135/2010 ("Ficha Suja").
Em sendo assim, a LC nº 135/2010 não pode ser considerada Constitucional quando subtrai direitos e garantias de pessoas, sob o prisma de legalidade, pelo fato de ainda pender uma transitória condenação, que não possui o efeito de retirar o estado de inocência, visto somente desaparece após o trânsito em julgado da mesma.
Notas
- MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. O Direito dos Administrados dentro da Lei nº 8.429/92. 4. ed., Rio de Janeiro, Impetus, 2009.
- STF, Rel. Min. Celso de Mello, ADPF nº 144/DF, Pleno, julgado em 06.08.2008.
- TOCQUEVILLE, Alex de. "L’Ancien Regime et la Révolution", apud Revoluciona Francesa y Justicia Administrativa, ALVAREZ, Luiz Ortiz, Caracas: Editorial Sherwood, 2003, p. 17.
- Art. 9, da Declaração dos Direitos dos Homens e do Cidadão de 1789, em sua versão final de 1791: "Tout homme étant presume innocent jusque’á ce qu’il ait été declare coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute riguer quin e serait pás nécessaire, pour s’assurer de as personne, doit être sevérement réprimée par la loi."
- "A todo homem se presume inocente até que seja declarado culpado (...)." (tradução livre).
- BECCARIA, Cesare Bonesana, Marquês de. De los delitos y de las penas. 2.ed. Bogotá: Themis, 1990, p. 21.
- Art. 1º, da Lei Complementar nº 05/70: "Art. 1º - São inelegíveis: I - para qualquer cargo eletivo: (...) n) os que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial, instaurado por denúncia do Ministério Público recebida pela autoridade judiciária competente, por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia popular, a fé pública e a administração pública, o patrimônio ou pelo delito previsto no art. 22 desta Lei Complementar, enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados;"
- TSE, REspe nº 4.221/RS, Rel. Min Xavier de Albuquerque.
- Art. 1º - As alienas b e n do inciso I, do art. 1º da Lei Complementar nº 5, de 29 de abril de 1970, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 1º (...) n) os que tenham sido condenados (vetado) por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia popular, a fé pública, a Administração Pública e o patrimônio, ou pelo delito previsto no art. 22, desta Lei Complementar, enquanto não penalmente reabilitados; (...)."
- STF, Rel. Min. Oscar Corrêa, RE nº 99069/BA, 1ª T., DJ de 2.08.1985, p. 12.050.
- "La arbitrariedad es la negación del Derecho en cuanto a su forma, la cual escosa distinta de la injusticia, hasta el punto de que puede imaginarse una arbitrariedad justa o injusta. Por eso puede afirmarse que la instauración del Estado de Derecho en cuanto legalismo formal no implica sin más un necesario progresso en el terreno de la justicia." (Comentários a la Constitución, Coordenador Fernando Garrido Falha, 3. Ed., Madri: Civitas, 2001, p. 30).
- STF, Rel. Min. Celso de Mello, ADPF 144/DF, Pleno, DJ de 25.02.2010).
- "Concurso Público. Capacitação Moral. Processo-crime em andamento. Surge motivado de forma contrária à garantia constitucional que encerra a presunção da não-culpabilidade ato administrativo, conclusivo quanto à ausência de capacitação moral, baseado, unicamente, na acusação e, portanto, no envolvimento do candidato em ação penal." (STF, Rel. Min. Marco Aurélio, RE nº 194872/RS, 2ª T., DJ de 2.02.2001, p. 141.
- STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, RE nº 482006/MG, Pleno, DJ de 14.12.2007, p. 50.
- "Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se Dara nos casos de: III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos."
- MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa - O Direito dos Administrados dentro da Lei nº 8.429/92. 3. ed., Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006.
