II. A OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DE COMPANHIAS ABERTAS, LISTADAS EM BOLSA DE VALORES
Com relação às Companhias Abertas com ações listadas em Bolsas de Valores, a Instrução CVM 319, de 3 de dezembro de 1999 impõe obrigações a estas, nos casos de operações de fusão, incorporação e cisão.
Especificamente, tem esta norma a finalidade de regular a divulgação de informações, o aproveitamento econômico que se dá com o ágio e o deságio das ações negociadas pelas companhias envolvidas em tais operações, bem como o seu enquadramento contábil, a questão da substituição das ações de acionistas não controladores, a imposição de auditoria independente das demonstrações financeiras, o conteúdo do relatório da administração, a repressão ao exercício abusivo do poder de controle e o fluxo de dividendos dos acionistas não controladores.
Vale ressaltar que a norma se aplica a todas as sociedades comerciais envolvidas na operação, independente de sua forma societária ou listagem em Bolsa de Valores, e abrange também as operações de companhias que não sejam listadas no mercado de ações, mas sejam beneficiárias de recursos provenientes de registros fiscais registradas perante a CVM, e as sociedades com ações negociadas em mercado de balcão organizado.
a)Divulgação de Informações aos acionistas: sempre que operações de incorporação, fusão ou cisão envolvendo uma companhia aberta sejam concluídas, surge a necessidade de serem comunicadas à CVM, até quinze dias antes da realização de Assembleia Geral acerca da deliberação sobre o respectivo negócio, bem como expedição de comunicado às Bolsas de Valores ou Entidades de Balcão Organizado, onde sejam negociados os valores mobiliários emitidos pela companhia, e ainda divulgação de tais informações na imprensa escrita, usualmente utilizada pela companhia.
A exigência mínima feita pela Instrução é a de se ressaltar os motivos ou fins da operação, o interesse da companhia na realização desta, notadamente, os benefícios esperados, em termos empresariais, patrimonial, legal, financeira e outros efeitos positivos, bem como os riscos envolvidos; quanto ao aspecto tributário, o ágio que poderá ser amortizado a título de benefício fiscal e suas condições de aproveitamento pela companhia; e a quantificação ou estimativa, razoavelmente detalhada em itens, dos custos envolvidos na operação.
Deve-se ressaltar, assim como ocorre perante o CADE, a divulgação da indicação dos atos societários e negociais que antecederam a operação. Todavia, perante aquela autarquia, tal medida deve ser tomada nos primeiros dez dias, após a conclusão de um entendimento no sentido de se unir esforços e sinergias de duas ou mais companhias, como será tratado a seguir.
Elemento importante das informações a serem prestadas ao mercado diz respeito ao número, espécie e classe de ações a serem distribuídas, em substituição às que se extinguem nesta operação, bem como os critérios utilizados para se apurar tal quociente, e os critérios aplicados na relação de substituição, justificando-se a equitatividade a ser oferecida aos acionistas da companhia.
Nesta esteira, faz-se necessária a demonstração entre vantagens políticas e patrimoniais de ações do controlador e demais acionistas, antes e depois da operação, aí incluídas a supressão ou ganho de certos direitos. Nisso subentende-se as ações preferenciais a serem distribuídas, explanando-se eventuais modificações de direitos, e eventuais mecanismos compensatórios.
Quando se tratar de incorporação por sua controladora, ou desta por sua controlada, ou ainda fusão entre controladora e controlada, deve-se efetuar o cálculo das relações de substituição de ações de acionistas não controladores com base no valor do patrimônio líquido das ações da controladora e da controlada, utilizando-se os mesmos critérios e a mesma época, a preços de mercado, que devem ser informados, assim como o tratamento de variações patrimoniais posteriores, e o detalhamento da composição dos passivos e contingências passivas não detalhadas que serão trespassadas à nova companhia.
Inversamente, no caso de cisão de companhias, é a demonstração de elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio das duas novas empresas que se faz necessária.
Nas três hipóteses, há necessidade de ser indicada solução para participação acionária de uma sociedade na outra, o valor do capital das sociedades vindouras, ou do aumento ou redução do capital das sociedades que façam parte da operação, a composição acionária, segundo espécies e classes de ações, do capital de companhias, que serão emitidas em substituição às que se extinguem, e o valor de reembolso pago aos acionistas dissidentes.
Por fim, seria relevante ressaltar, no conjunto de informações a serem divulgadas, outras condições sujeitas à operação, como financiadores ou garantidores da estruturação do negócio, ou sujeição à aprovação de agências reguladoras, bem como planos futuros na condução dos negócios sociais, em especial, a intenção em se promover eventos societários específicos, como a adoção de sócio estrangeiro, ou aquisição de outras companhias, bem como a sujeição da operação às autoridades de defesa da concorrência, quando necessário.
Necessário, como em qualquer evento societário que promova a alteração de atos e estatutos, é o dever de disponibilizar os locais onde se encontram cópias dos projetos de estatuto, tanto físico, quanto digital, a serem aprovados pela Assembleia de Acionistas / Quotistas, e a discriminação de demais documentos disponíveis, para exame destes, enviando-se cópia de todos estes à CVM, à Bolsa de Valores ou entidades de mercado de balcão organizado, onde os valores mobiliários estejam admitidos à negociação.
Isso abarca o protocolo, a justificação, bem como os pareceres jurídicos, contábeis, financeiros, laudos, avaliações, demonstrações financeiras, estudos, e quaisquer outras informações ou documentos que tenham sido postos à disposição do controlador ou por ele utilizados no planejamento, avaliação, promoção e execução de operações de incorporação, fusão ou cisão envolvendo companhia aberta, que devem ser, obrigatoriamente, disponibilizados a todos os acionistas desde a data de publicação das condições da operação.
Com relação às companhias abertas, sujeitas à divulgação no exterior, de informações, demonstrações financeiras ou quaisquer outros documentos adicionais, ou que, por qualquer motivo, tiverem conteúdo diverso em relação aos requeridos pela legislação societária e pelas demais normas expedidas pela CVM, acerca das operações aqui tratadas, devem, simultaneamente, divulgá-los no país e disponibilizá-los aos acionistas, mediante aviso publicado nos jornais utilizados habitualmente pela companhia, e enviá-los à CVM e às bolsas e entidades do mercado de balcão organizado.
b)Ainda, nos atos necessários a serem observados pela companhia aberta com ações e títulos admitidos à negociação em Bolsa de Valores ou mercado de balcão organizado, destaca-se a necessidade de apresentação do Relatório de Administração.
Este documento se refere ao exercício em que for efetuada a operação de incorporação, fusão ou cisão, dedicando capítulo exclusivo ou parte específica, destacando-se e relacionando-se, item por item, os custos da transação suportados pela companhia em virtude da operação, e quantia de economias e vantagens pecuniárias alcançadas em razão desta.
Ainda, nos dois relatórios seguintes ao do exercício em que ocorrera a operação, deverá conter exposição detalhada de mudanças ocorridas na administração e condução dos negócios da companhia, que estejam relacionados com a operação, ou dela sejam decorrentes.
II.i EXERCÍCIO ABUSIVO DO PODER DE CONTROLE, EM OPERAÇÃO DE FUSÃO, INCORPORAÇÃO E AQUISIÇÃO
Em relação somente a operações societárias entre companhias aqui estudadas, tem-se como hipótese de exercício abusivo do poder de controle as seguintes situações:
Aproveitamento direto ou indireto, pelo controlador, do valor pago a título de ágio na aquisição do controle, no cálculo da relação de substituição das ações dos acionistas não controladores; assunção, pela companhia que figurar como sucessora legal, de forma direta ou indireta, de endividamento associado à aquisição de seu próprio controle, ou qualquer outra espécie de dívida contraída no interesse pessoal do controlador; não reconhecimento, no cálculo de substituição de ações de acionistas não controladores, da existência de espécies e classes de ações com direitos diferenciados, com a atribuição de ações, com direitos reduzidos, em substituição às que se extinguirão, favorecendo, direta ou indiretamente, outra espécie ou classe de ações; adoção da cotação de bolsa de ações das companhias envolvidas, que não integrem índices gerais representativos de carteira de ações admitidos à negociação em bolsas de futuros; não avaliação da totalidade dos dois patrimônios a preços de mercado, para efeito de comparação, prevista no artigo 264, da Lei n.º 6.404/76; ou ainda a omissão, inconsistência ou retardamento injustificado na divulgação de informações ou documentos postos à disposição do controlador, ou por ele utilizados no planejamento, avaliação, promoção e execução da operação envolvendo a companhia.
II.ii DIREITOS DOS ACIONISTAS
Conforme preceitua a Lei das Sociedades Anônimas, em seus artigos 136 e 137, é necessária a aprovação de acionistas que representem, ao menos, metade das ações com direito a voto, e no caso das companhias de capital fechado, caso não haja previsão nos estatutos sociais de quorum diferenciado, das deliberações que envolvam a fusão da companhia, ou sua incorporação em outra, ou ainda a sua cisão.
Quando ocorra a aprovação de tais operações e haja a existência de acionistas dissidentes, o direito de retirada, mediante reembolso de suas ações, merece atenção especial do legislador, que estabelecera, para tanto, procedimento minucioso.
Resumidamente, nos casos de fusão da companhia, ou sua incorporação em outra, este direito é restringido ao titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado.
Considera-se haver liquidez, quando a espécie ou classe de ação integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários, e dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação.
No caso de cisão da companhia, ocorre situação, vez que o direito de retirada é assegurando quando haja, obrigatoriamente, mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida, redução do dividendo obrigatório, ou participação em grupo de sociedades.
Por se tratar de uma lista taxativa, e não exemplificativa, somente estas hipóteses terão o condão de agasalhar o direito de retirada. Quis assim o legislador, permitir que operações desta natureza se desenvolvessem sem maiores sobressaltos, assim como que se assegurasse a hipótese se impugnação destas somente em alguns casos, quando houvesse premente ofensa aos direitos básicos dos acionistas minoritários.
O direito de retirada conferido ao acionista dissidente de deliberação de assembleia especial surge com a publicação da respectiva ata da Assembleia Geral que aprovara a operação. Ainda, este mesmo direito independe da participação deste nas votações das deliberações que tenham confirmado ditas operações.
A partir daí, o acionista dissidente de deliberação da assembléia, inclusive o titular de ações preferenciais sem direito de voto, poderá exercer o direito de reembolso das ações de que, comprovadamente, era titular na data da primeira publicação do edital de convocação da assembleia, ou na data da comunicação do fato relevante objeto da deliberação, se anterior
Tal pedido deverá ser encaminhado à companhia, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da ata da Assembleia Geral que aprovara a operação. Tal prazo é decadencial, sendo que a sua inobservância torna perempta a hipótese de retirada por dissidência.
II.iii OUTRAS CONSIDERAÇÕES
Por fim, há na Instrução CVM que dita regras para operações de transformação societária, envolvendo companhias abertas listadas em Bolsa de Valores, a reafirmação expressa de vedação da diminuição dos dividendos atribuídos às ações detidas pelos acionistas não controladores, pelo montante do ágio amortizado em cada exercício.
III. CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA PERANTE O CADE
Considera-se o ato de concentração econômica quando algum participante do mercado obtenha posição dominante de determinado mercado, de modo que venha perceber vantagem para sí em curto prazo, em detrimento da concorrência e competitividade no setor do qual faz parte.
Tal posicionamento, quando alcançado por um player em determinado mercado, tem por efeito, do ponto de vista jurídico, a supressão de garantias constitucionais que, de acordo com o entendimento do legislador, devem ser contidos, a fim de preservar e estimular o estado social previsto na Constituição Federal, garantidos por certos princípios, quais sejam, a liberdade de iniciativa, a livre concorrência, a função social da sociedade empresária, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
O legislador constituinte, da redação do texto constitucional, pensando no desenvolvimento do país como um todo, também ocupou-se da ordem econômica e social, e redigiu princípios a serem observados pelo mercado, a fim de assegurar o desenvolvimento estruturado do ambiente de negócios do país, incentivando a cultura da concorrência e competitividade sadia de mercado.
Estes são os pilares de toda a estrutura da ordem jurídico-econômica privada brasileira, que norteia qualquer ramo de atividade que aqui se origine ou produza efeito, de modo a sustentar a viabilidade e o desenvolvimento da iniciativa privada no mercado nacional.
Neste sentido, andou bem o legislador, ao assegurar de forma expressa, no artigo 2º da lei 8.884/94, a aplicação desta lei, não só sobre atos praticados por empresas brasileiras e estrangeiras aqui estabelecidas, mas também sobre atos e práticas exercidas no todo ou em parte no país, ou que aqui venham produzir efeitos.
Assim, em princípio, atos de concentração praticados por companhias domiciliadas em outro continente, podem ter de se submeter ao órgão brasileiro regulador da concorrência, caso haja, em qualquer grau de extensão, efeitos disso no mercado nacional.
III.i Processo Administrativo perante o CADE
Nos processos administrativos que tramitam perante o CADE, autarquia pública federal responsável pelo julgamento administrativo de atos de concentração na economia, assegura-se o direito ao contraditório e à ampla defesa, e regem os princípios de legalidade, Art. 5º, II, do direito de petição aos poderes públicos, Art. 5º, XXXIV, e do devido processo legal, Art. 5º, XXXV, todos da Constituição Federal, como em qualquer procedimento legal, judicial ou extrajudicial, sendo que a não observância pelas autoridades competentes de tais preceitos, enseja a plena nulidade dos atos administrativos por elas praticados.
Nesse sentido, subentende-se que os princípios do processo civil devem ser aplicados em qualquer processo administrativo, que venha a tramitar perante qualquer repartição pública, seja ela federal, estadual ou municipal, de modo a prestar uma única inteligência aos atos de defesa e representação de interesses do indivíduo particular, nas lides instauradas pela administração pública, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e transparência dos atos da administração pública.
Não seria admissível, no moderno Estado Democrático de Direito, que o particular, nos seus questionamentos perante o Estado, enquanto ente administrativo, se deparasse com exigências distintas, nas mais variadas esferas, competências de repartição ou instâncias, em que lhe fossem exigida a prática de procedimentos peculiares, de modo que a defesa de interesses legítimos viessem a ser mitigados ou suprimidos.
Nesse sentido, a Lei n.º 8.884/94 estabelece, em seu artigo 83, de forma expressa, que no processo administrativo que tramita perante o CADE, aplica-se de forma a dar subsídio ao processo, tudo o que é disposto, em termos de desenvolvimento processual, no Código de Processo Civil.
Paralelamente, é garantida a aplicação da Lei n.º 9.784/99, que regula o procedimento administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, neste caso apenas subsidiariamente, vez que perante o CADE tem-se o processo regido por leis próprias, das leis de defesa do consumidor, e de garantia de ação civil pública, contra atos de responsabilidade, que causem danos ao consumidor.
Por fim, existe a necessidade, por força de previsão legal do Artigo 89 da mesma lei, da intervenção do CADE, na qualidade de assistente da AGU, MPF e demais partes representadas por pessoa jurídica de Direito Público, quando houver discussão acerca da aplicação da lei de defesa da concorrência.
Internamente, os processos administrativos de competência do CADE são julgados pelo seu Plenário, composto por um presidente e seis conselheiros, que funcionam como juízes na decisão das matérias trazidas a análise. O Plenário, dentre inúmeras competências elencadas no Artigo 7º da lei de defesa da concorrência, tem os deveres de apreciar condutas e atos sujeitos à aprovação, decidir os processos instaurados pela SDE/MJ e os recursos de ofício do seu Secretário; ordenar providências que cessem determinada infração à ordem econômica; aprovar termos de compromisso que regulem a interrupção de supostas práticas, transmitindo à SDE o dever de fiscalização; contratar serviços de exames, vistorias e estudos, aprovando os honorários devidos, que ficam a cargo da empresa, caso seja condenada; apreciar os atos de conduta a seguir especificados; requerer ao judiciário o cumprimento de suas decisões, entre outras, de caráter organizatório interno.
Ficam sujeitos ao crivo do CADE todos os atos de concentração econômica, gerados por processos de fusão, incorporação ou constituição de sociedades para o controle de empresas, ou outras formas de agrupamento societário, quando deste fato resultar na participação da empresa em 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou que qualquer um dos participantes tenha apresentado faturamento bruto anual superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) no último balanço.
A lei exige que estes atos sejam entregues no prazo de 15 (quinze) dias, após a sua concretização à SDE, em três vias, que encaminhará cópias ao CADE e à SEAE, cuja inobservância acarreta multa entre 6.000 (seis mil) e 6.000.000 (seis milhões) de UFIR. O procedimento inicia-se com a manifestação da SEAE, que encaminha seu parecer à SDE, e remete-o ao CADE, para apreciação.
Com relação às formas de controle, destacam-se os controles de atos e contratos, que possam limitar, ou de alguma forma prejudicar o ambiente competitivo, num determinado setor, ou resultar na monopolização de mercados relevantes de bens e serviços.
Exceção à regra, tais medidas podem ser autorizadas, quando algum ato tenha por objetivo, isoladamente ou de forma combinada, aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens e serviços, ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento econômico ou tecnológico, desde que os benefícios sejam distribuídos de forma eqüitativa entre participantes e consumidores ou usuários finais, não acarrete na eliminação de parte substancial da concorrência em mercado relevante de bens e serviços, e a observância de limites estritamente necessários para se atingir tal objetivo.
Nesta esteira, cabe ressaltar o compromisso de desempenho, que pode ser definido pelo Plenário, quando os atos de concentração são submetidos a exame pelos interessados, de modo a assegurar o estabelecimento de condições a serem cumpridas, quais sejam, o grau de exposição do setor à competição internacional e as alterações dos níveis de emprego, como condições mais relevantes.
Quando o caso enseja imposição de restrições, podem ser determinadas pelo CADE, no interesse da manutenção de um ambiente competitivo em certo segmento de mercado, a cisão da sociedade, transferência de parte do controle acionário, a venda de ativos, cessação parcial da atividade desenvolvida, ou qualquer outra medida necessária para evitar efeito considerado nocivo à ordem econômica, tais como detenção predominante do mercado, que presuma controle como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa, nos termos do § 2º, do Artigo 20, da referida lei.
IV. CONCLUSÃO
Pelo que fora analisado, depreendem-se o administrador, o acionista controlador ou grupo de controle constituído no seio dos negócios sociais de uma dada companhia, e o acionista minoritário, bem como o sócio majoritário, detentor da maioria de quotas no capital social de uma companhia limitada, e o sócio minoritário, por seu turno, detentor de quotas que não lhe dê margem de manobra para propor alterações ou bloquear operações desta natureza, com inúmeras regras e procedimentos necessários, a serem cumpridos de imediato, quando operação desta natureza eclode no ambiente dos negócios diretivos de uma sociedade empresária, obrigatoriamente por estes, sob pena de incorrerem em diversos ilícitos.
Dentre estes, podem ser citados os ilícitos legais, pela inobservância de dispositivos legais elementares, atinentes à forma e ao prazo, cem como aqueles ilícitos contratuais, decorrentes da incapacidade da parte em cumprir obrigação que lhe seria legalmente imposta, acarretando em desfazimento ou retardamento na conclusão de tais operações, o que, certamente, sempre vem acompanhado de respectiva multa pecuniária em decorrência de tais atos.
Não obstante, para a companhia em si, decorrem obrigações necessárias em tais operações, relativas a arquivamento de atos, divulgação de informações relevantes e requerimento para instauração de procedimentos administrativos, cuja inobservância certamente acarretaria contra esta a imposição de penalidade, que desnecessariamente lhe arrebataria parcela do patrimônio.
Em sendo isso, é de boa prudência ter conhecimento introdutório acerca dos tópicos aqui tratados, aqueles que forem parte de negócios aqui citados, haja vista ser longo, um tanto extenuante, e burocrático o caminho a ser trilhado pelos envolvidos, até a conclusão de operação desta natureza.
