Os atos de transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis ensejam uma série de obrigações a serem previamente cumpridas.

INTRODUÇÃO

Passado o momento de incerteza e turbulência que afetam os mercados financeiros e de capitais mundo afora, chega a ocasião em que novas posições se firmarão, no que condiz com aqueles que permanecem firmes e sólidos quanto às suas participações anteriores, e aqueles que saem enfraquecidos desta recente crise imposta ao capitalismo contemporâneo.

Assim, como ocorrera em épocas anteriores, é inevitável que movimentos haja, quanto às posições de participações societárias em empresas de diversos portes e segmentos. É chegada a hora, portanto, de posicionarem-se aqueles que saíram intocados desta fase, bem como aqueles que se dedicam à participação em empresas com o intuito de lucro.

É certo que muitas oportunidades surgirão, tão-logo a normalidade retorne ao cotidiano financeiro da sociedade empresária. Meio próprio para tanto, no que concerne à questão jurídica, mais precisamente, em seu sentido estrito, diz respeito à participação societária em companhias brasileiras, sejam elas abertas ou fechadas, ou ainda em empresas intuito personae, nomeadamente, Sociedades Limitadas.

O Direito Societário brasileiro prevê, em seus diplomas legais específicos, diversos meios de se proceder nas empresas à admissão de novos sócios, aquisição e alienação de controle, aquisição e venda de participações societárias, e ainda a transformação, caracterizada ou pela mudança de tipo societário inicialmente eleito, ou ainda pela incorporação, fusão ou cisão de determinada sociedade.

Nessa hipótese surgem diversas obrigações para a empresa, seus diretores, sócios e fiscais, sobretudo com relação à proposta de aquisição de controle, se hostil ou negociada, obrigatória observação quanto à extensão da proposta aos sócios ou acionistas minoritários, dever de informação e registro da proposta que, muitas vezes, deve ser amplamente divulgada ao mercado, bem como deveres legais secundários, cuja não observância quanto à forma e prazo, pode acarretar sanções administrativas e pecuniárias, não só às empresas, mas também aos sócios e, ou, aos seus administradores.

Num segundo momento, esta empreitada, tendente à realização de negócios, meramente oportunos ou inerentes à estratégia de expansão dos negócios de determinada empresa em seu respectivo ramo de atuação, se faz não diretamente, mas por ações pontuais conjuntas, geralmente por meio de joint ventures, que possam vigorar por prazo determinado, prevendo soluções previamente negociadas para a gestão de participações que devem, necessariamente, ser reguladas pelo mesmo instrumento contratual que uniram interesses opostos.

Alguns deles elencamos como direcionamento da proposta; prazo de duração desta; valor individuado da quota ou ação; ágio para aos quotistas ou acionistas; tag along; pontos específicos do estatuto quanto a propostas hostis de aquisição de controle, como "proxy fight" ou "poison pills"; avaliação e aprovação pela AGE; comunicação aos órgãos reguladores da economia e de mercado, como CADE, CVM ou Mercado de Balcão Organizado; instituições garantidoras de negócios desta natureza; meios de solução de conflitos; prazo para concretização do negócio; autorização governamental para aprovação da operação; multa pelo desfazimento ou não realização da proposta.

Nesse sentido, depois de avaliados alguns destes pontos fundamentais, relacionados em qualquer negociação, bem como outros correlacionados à questão em si, mas longe do alcance jurídico da matéria, como avaliação patrimonial e de mercado da empresa alvo da proposta de aquisição, estruturação financeira da operação, resultado de due dilligence, que não legal, inicia-se a fase de reformulação e arquivamento dos estatutos sociais, devidamente alterados.

A raiz do processo de reestruturação societária é prevista no nosso ordenamento jurídico, primordialmente, a Lei n.º 6.404/76, bem como a Lei n.º 10.406/02, que introduziu o Novo Código Civil entre nós, que prevêem em capítulos específicos os requisitos elementares a serem cumpridos em operações negociais desta natureza.

Nesse sentido, ditos processos de transformação de sociedades compreendem-se na incorporação, aquisição de controle, fusão e cisão, além da versão de tipos, como a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada em Sociedade Anônima, ou a abertura de capital por uma Companhia de Capital Fechado.

No Código Civil, operações desta mesma natureza têm regras próprias e ainda as de aplicação subsidiária, encontradas na Lei das S.A.

Ainda outro fato comum, mas não previsto de maneira expressa na legislação, diz respeito às sociedades de participação em outras sociedades, com características puramente intuitu pecuniae. Apesar de não haver dita previsão legal expressa, doutrina e jurisprudência buscam e fornecem fundamento legal para estas formas de sociedades, subsidiariamente ao Direito de Empresas, nos Capítulos do Código Civil destinados a Obrigações em Geral, aos Contratos, e da Propriedade.

Passando ao mérito do que aqui se propõe a analisar, os atos de transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis ensejam, antes de efetivamente se concretizarem no âmbito jurídico, uma série de obrigações a serem previamente cumpridas.

Somente após a observância e o preenchimento de tais requisitos é que se aperfeiçoa o negócio do ponto de vista legal, estando em seguida apto a produzir os efeitos almejados pelas partes envolvidas.

Assim, é de vital importância ter-se conhecimento destas fases ocorrentes nas operações de tal natureza, que ocorrem no seio de praticamente todas as sociedades mercantis, independendo do tipo societário eleito, quando se deparam com tal episódio.


PROCEDIMENTOS DO PROCESSO DE TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DE SOCIEDADES

No seio de cada sociedade, todo e qualquer procedimento que envolva uma profunda mudança no que condiz à composição do capital social ou do estatuto que rege a política e o objeto societário da empresa, requer a adoção de procedimentos prévios, previstos na própria Lei de Sociedades Anônimas.

Como é sabido, estes procedimentos a seguir citados são de observância obrigatória por parte de qualquer companhia, seja ela de capital aberto ou fechado, e apenas facultativo às sociedades limitadas, quando haja em seu contrato social a aplicação de tais dispositivos quando da ocorrência destas hipóteses.

Pois bem, o que se visa tratar na presente seção se refere ao protocolo, à justificação, à formação do capital e a direitos correlatos de acionistas, debenturistas e credores.

Em breve relato, todo processo que altere a substância do estatuto social se inicia, no âmbito do quadro social, com a apresentação do protocolo, documento que tem a função de apresentar ao quadro geral de acionistas as condições da incorporação, fusão ou cisão, que deve ser preparado e assinado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas.

No protocolo deve obrigatoriamente constar o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos dos sócios que se extinguirão, bem como os critérios eleitos para se determinar a relação de substituição.

Isso porque, não raro e, sobretudo em processos de aquisição, os acionistas da sociedade adquirida vêem ser-lhes atribuído um número quantitativamente menor de ações da classe que anteriormente possuíam, mesmo quando em números globais de ações em circulação a composição do capital social seja equiparadamente idêntica.

Ocorre que situações como valor patrimonial e contábil da empresa, bem como diagnósticos resultantes de procedimentos de due dillgence podem apontar em uma ou em outra companhia elementos que, traduzidos a números financeiros, possam lhe atribuir maior ou menor vantagem em relação à companhia. É isso, dentre outros pontos, que cabe ao protocolo explanar.

Prosseguindo, no referido documento há de se ver os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio no caso de cisão, ou seja, qual será a destinação de cada parte do conjunto geral de ativos da empresa cindida que se verterá em favor de cada nova sociedade que se forma.

É pressuposto obrigatório do protocolo, portanto, que se faça constar expressamente no processo de cisão a destinação e correspondente assunção por cada sucessora da parte que lhe caiba a título de sucessão, do que se chama de haveres e obrigações.

Em complemento a isto, os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que se refere dita avaliação, bem como o tratamento das avaliações patrimoniais posteriores, são elementos de suma importância em operações desta natureza.

A avaliação do patrimônio, usualmente, se dá tanto pelo seu valor de mercado, ou seja, a precificação da empresa perante o universo a que esteja inserida, levando-se em conta critérios próprios, como ativos intangíveis, participação relevante no mercado em que atue, portfólio de produtos, carteira de clientes, projeção de lucros à médio e longo prazo, dentre outros critérios.

Há, também, a avaliação contábil considerável relevância no critério de avaliação a ser adotado, pois, sobretudo nos dias atuais, com a uniformização e o aperfeiçoamento das regras de contabilidade introduzidas no universo das sociedades anônimas brasileiras, desconsiderando-se aqui abalizadas críticas à respeito, tal método permite uma comparação direta de companhias que se envolvam em tal processo, bem como fornece a terceiros interessados que não participem mais detidamente deste informações úteis à respeito.

Estas informações acerca das companhias envolvidas dizem respeito não só de sua saúde financeira, mas também da composição de seus ativos e passivos, avaliados por critérios que permitem uma equivalência de valores apurados.

Por seu turno, a avaliação patrimonial pura e simples também serve ao que manda a Lei das S.A., no artigo 224, II, porém, sua formação se carrega por demais em subjetivismo daqueles que se incumba de fazê-la.

Mesmo quando a valorização e a precificação de ativos e passivos sejam feitas por corpo técnico, e agindo com independência aos interesses do quadro acionário, como se verá adiante, ainda assim, o comparativo de avaliações de companhias distintas pode acarretar certo descompasso.

Por tal motivo exige a lei que o protocolo, e posteriormente a avaliação patrimonial de ambas as empresas, seja submetido à deliberação do quadro acionário.

Outro ponto indispensável deste documento se refere ao valor de capital da sociedade que surge, seja pela fusão, incorporação ou cisão de sociedades, o que implica, concomitantemente, com o seu aumento ou a redução.

Deve haver, perante o quadro geral de acionistas, a plena concordância dos novos números a serem dados, vez que, por vezes, o novo capital social está intimamente relacionado com a avaliação do patrimônio líquido de cada empresa, dependente do critério eleito para fazê-lo.

Nesta toada, deve ser dado ao acionista o poder de deliberar sobre a formação do valor do novo capital social, culminando com sua aprovação, ou rejeição e posterior retirada.

Ao final, mas não menos importante, deve o protocolo também trazer o projeto de estatuto social, quando se tratar do surgimento de nova sociedade ou eleição de novo tipo societário, ou ainda qualquer espécie de alteração que esta venha a sofrer, nos casos de aquisição ou cisão de sociedade.

A aprovação deste ponto do protocolo é pedra fundamental de validade da operação como um todo. Havendo a rejeição do protocolo pela maioria do quadro acionário, inviável é a operação. Esta votação segue os mesmos moldes de quorum e maioria estabelecidos para a constituição de sociedade de capital nova.

De bom alvitre ressaltar que o protocolo faz menção também a todas as condições a que a concretização do negócio se subordina. Portanto, qualquer avença que tenha efeito condicional suspensivo ou resolutivo deve ter o conhecimento e a aprovação da assembleia que deliberar sobre o protocolo e a ausência deste ou de qualquer outro ponto acima debatido no bojo do protocolo leva à nulidade do processo que este envolva.

Por conseguinte, a justificação é a assembleia que tem por objetivo único e específico deliberar sobre os motivos ou fins da operação, o interesse de cada companhia na sua realização, as ações que acionistas preferenciais recebem e ainda a razão que se dá para eventual modificação de seus direitos, a composição que se dará ao quadro acionário após a operação, reclassificando este pelas novas espécies e classes de ações da companhia emergente, emitidas em substituição da companhia extinta, e ainda o valor de reembolso que se paga aos acionistas dissidentes da operação.

Ou seja, cindindo-se esta assembleia em duas partes, a motivação da operação pode ser caracterizada pela explanação dos motivos que levaram o bloco de acionistas controladores da companhia a aceitar ou realizar oferta de fusão ou aquisição, bem como os objetivos a serem alcançados por esta operação.

Porém, de maior interesse, sobretudo para os acionistas minoritários e preferencialistas, se refere à nova composição do quadro acionário que, invariavelmente, recebe contestação quanto à relação de troca.

Isso porque tais classes de acionistas sempre são afetadas por uma diluição relativa do número de ações que possuem, posto que operações desta natureza sempre acarretam em se dar novo valor nominal às ações posteriormente emitidas.

Paralelamente, uma nova composição do quadro acionário surge, porque, invariavelmente, a nova companhia se forma com espécies e classes acionárias distintas daquelas que compunham as companhias em extinção.

Isso, sob a ótica do acionista minoritário, representa, por vezes, certa diminuição quanto à participação efetiva final do quadro societário e, porventura, percepção de dividendos.

Daí que toma importância na mesma assembleia a deliberação acerca do valor de reembolso a que se paga aos acionistas dissidentes, haja vista se tratar tal manobra de instrumento legal de defesa daqueles que discordem dos termos e condições da operação, tidos por acionistas dissidentes.

De modo geral, quis o legislador pátrio fornecer meios conciliatórios entre aqueles que formam o bloco de controle da companhia bem como acionistas minoritários, eventualmente deixando às partes, e estipular métodos para indenizá-los, sem, contudo, se deixar inviabilizar tais operações.

Prosseguindo, a formação do capital é o meio pelo qual a nova companhia tem seu novo capital social estipulado pelo seu quadro societário.

Esta formação se dá, nos termos da atual redação do artigo 226, e seguintes, da Lei das S.A., pela constatação pelos peritos avaliadores dos patrimônios das sociedades envolvidas, de valores líquidos suficientes à realização de capital, quando da versão do acervo de bens às companhias que se formam.

É de bom alvitre ressaltar que a constatação expressa da perícia é condição indispensável à avaliação, e a aprovação da operação está diretamente vinculada ao aval técnico que constate a efetiva equivalência entre capital social e patrimônio líquido avaliado.

Perceba-se que houve com isso uma expressa delegação de responsabilidades a terceiros, da incumbência em se determinar o efetivo valor patrimonial das empresas envolvidas em tais operações.

Ocorre que uma avaliação anterior superestimada do balanço patrimonial de uma das empresas envolvidas nestas operações, que tenha seu laudo de avaliação aprovada em Assembleia Geral especialmente convocada para este fim, poderá se tornar óbice à própria operação, quando posteriormente se vier a apurar o valor do patrimônio comum destas sociedades.

No caso das Companhias Abertas, há previsão expressa de aplicação de normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de fusão, incorporação e cisão, cuja definição de conteúdo fica a cargo da CVM, que para tanto editara a Instrução n.º 319/2009.


I. ARQUIVAMENTO DE ATOS DE TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DE SOCIEDADES MERCANTIS

No âmbito administrativo, o procedimento inerente às operações de transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis anteriormente citados, a serem obrigatoriamente registrados perante o Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, devem obedecer às regras contidas na Instrução Normativa n.º 88, de 02 de agosto de 2001, do Departamento Nacional de Registro de Comércio – DNRC, autarquia federal sediada em Brasília, vinculada ao Ministério do Desenvolvimento da Indústria e Comércio Exterior – MDIC.

O DNRC é o órgão técnico, com criação prevista nos artigos 17, II e 20 da Lei n.º 4.048, de 29 de dezembro de 1961, cuja função básica é a de supervisão, coordenação, orientação e normatização, no plano técnico, bem como supletiva, no âmbito administrativo. Já as Juntas Comerciais, como órgãos locais, têm funções meramente executora e administradora dos serviços de registro, conforme dispõe o artigo 3º, I e II, da Lei n.º 8.934, de 18 de novembro de 1994.

Assim, está expressamente previsto no artigo 4º, II, da referida Lei, a capacidade jurídica deste órgão para estabelecer e consolidar, com exclusividade, normas e diretrizes gerais do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, de modo que referida Instrução Normativa se enquadra no permissivo legal que lhe é atribuído.

Dispondo de sua competência, referido diploma infralegal tem por finalidade o regulamento acerca do arquivamento dos atos relativos a tais operações, fundados na necessidade de uniformizar procedimentos, considerando-se as disposições legais que regem a matéria, quais sejam, o que dispõe de forma genérica os artigos 1.113 a 1.122 do Código Civil, e 220 a 229 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Trata-se de importante diploma a ser observado pelas sociedades empresárias, pois oferece valiosos subsídios quanto à forma e procedimento para registro e arquivamento dos documentos imprescindíveis e necessários, que se extraem e regulam estes atos societários praticados.

Ainda, tal instrução normativa avança pouco mais no assunto, dando entendimento mais aprofundado e importante, por fornecer valiosa fonte de interpretação, embora secundária, quanto ao que se compreende, tecnicamente, por transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis.

Logo no artigo 1º, classifica o legislador infralegal a transformação de uma sociedade como sendo uma operação na qual determinada sociedade procedesse à mutação de determinado tipo societário, anteriormente eleito por seus fundadores, para outro tipo jurídico, elencado na legislação destinada ao Direito de Empresa, encontrada no Código Civil, sem que ocorra, necessariamente, dissolução ou liquidação da mesma, prestigiando os princípios da função social e continuidade da empresa.

A transformação de sociedade previamente constituída sempre se dá em virtude de oportunidade e momento, por variados motivos, tais como a prévia aquisição por grupo administrador de sociedades, incompatibilidade com resultados auferidos nos exercícios anteriores, interesse por busca de capital junto ao público investidor, ou ainda por iniciar-se em atividades que necessitam, obrigatoriamente, de constituição em determinado tipo social.

A parte final do dito artigo 1º estabelece, expressamente, a necessária observação das normas que regulam a constituição e registro da nova empresa. Melhor explicando, quando, dada a hipótese, uma Sociedade Limitada resolve por transformar-se em Sociedade Anônima, a constituição desta sociedade que se transforma dá-se, obrigatoriamente, pelos meios e procedimentos previstos nos artigos 82 a 87, quando se tratar de Constituição por Subscrição Pública, ou nos artigos 88 a 93, se por Subscrição Particular, bem como as formalidades complementares, previstas nos artigos 94 e seguintes da Lei das S.A.

O mesmo ocorre quando, em dado o caso, uma Sociedade Anônima ou uma Sociedade em Comandita Simples houvesse por bem transformar-se em Sociedade Limitada, cumprindo-se o que dispõe o artigo 1.054 do Código Civil, bem como legislação pertinente, qual seja, o Decreto n.º 3.078, de 10 de janeiro de 1919.

Adiante, prevê a Instrução Normativa a deliberação obrigatória dos sócios ou quotistas sobre a transformação da sociedade, deliberação esta que poderá se dar por intermédio de instrumento público ou particular, a aprovação do estatuto ou contrato social e a eleição dos administradores, e quando o tipo societário escolhido o comporte, a escolha dos membros do Conselho Fiscal, Conselho este que poderá ser permanente, e a fixação da remuneração de seus respectivos membros.

Deliberação é o ato pelo qual os quotistas ou acionistas se reuniriam para decidirem única e exclusivamente sobre o assunto, que deveria ocorrer por Reunião ou Assembleia Geral Extraordinária de Sócios ou Acionistas, convocada especialmente para este fim, a fim de esgotarem a matéria em ocasião oportuna para tanto.

Nada impede que seja deliberado em assembleia única acerca da transformação, da aprovação do estatuto e da eleição dos administradores e membros do conselho fiscal. Entretanto, tem-se como precaução tomar por oportuno a designação de três ocasiões distintas para deliberação de cada tema, separadamente, potencializando, assim, as oportunidades de debates mais producentes e salutares.

Porém, o artigo 4º da mesma Instrução Normativa reza que a deliberação de transformação de sociedade anônima em outro tipo de sociedade deverá ser formalizada por Assembleia Geral Extraordinária, na qual será aprovado o contrato social, que deve se transcrito na própria ata ou em instrumento separado.

O artigo 2º da Instrução Normativa prescreve a possibilidade da criação do Conselho Fiscal somente nos casos que se tratem da constituição de Sociedade Anônima. Todavia, o Novo Código Civil, cuja promulgação se dera mais de cinco meses após o surgimento desta, prevê a possibilidade de a Sociedade Limitada também optar pela instituição de Conselho Fiscal em determinados casos, de modo que entendemos ser o inciso III do artigo 2º também aplicável a estas, em sendo a oportunidade.

Com relação à questão da transformação da sociedade anônima em outro tipo societário, pensamos haver um exercício indevido e um avanço descabido do legislador infralegal na competência que lhe fora delegada, ao impor deveres que só poderiam ser intenção do legislador parlamentar em estabelecer restrições ao que é privado, e que afetam aquilo que seria prerrogativa dos particulares, ao se organizarem.

Dada a complexidade que envolve o funcionamento de uma Assembleia Geral Extraordinária de uma Sociedade Anônima e o grande número de acionistas que a ela integram, o cumprimento de tal medida se torna impraticável, sobretudo, porque o instituto da aprovação do contrato social comporta extenso debate e intervenção dos futuros quotistas, quanto aos seus termos.

Nesse sentido, quase nunca, pelos termos previstos na instrução normativa, ocorreriam mutações societárias, no que diz respeito às sociedades anônimas de capital aberto, de modo que somente o fechamento de seu capital pelo acionista controlador é que dá saída para eventual transformação societária que ocorresse num caso destes.

Já com relação às sociedades contratuais, o procedimento de transformação societária previsto é de aplicabilidade razoável e lógica, principalmente no que condiz com o funcionamento dos órgãos sociais de empresas desta natureza.

Assim, prevê a norma que a transformação se dará por alteração do contrato social, que aprova o estatuto ou contrato social, transcrito na própria ata ou em instrumento separado, de modo que debates anteriores e negociações prévias travadas entre sócios quotistas têm lugar adequado e foro garantido, antes que se proceda à deliberação final acerca de eventual transformação.

A transformação de um tipo jurídico societário para outra forma prevista na legislação em vigor demanda, de acordo com o estatuído na norma regulatória, aprovação pela totalidade do quadro social, a não ser que o estatuto ou contrato social faça estipulação diversa, exigindo para tanto quorum diferenciado.

O próprio artigo 1.114 do Código Civil anda no mesmo sentido, estipulando o consentimento unânime dos sócios que compõem a sociedade, quando não houver estipulação em contrário no contrato social da empresa. A Lei das S.A., em seu artigo 221, é do mesmo teor, dispondo que a transformação exige o consentimento de todos os sócios ou acionistas, salvo previsão estatutária ou contratual em contrário.

Ambos diplomas já prevêem, em homenagem à continuidade da empresa, bem como sua função social como célula indispensável da ordem econômica e social, prevista em nossa Constituição Federal, a possibilidade de retirada do sócio dissidente, ou seja, sua saída do negócio, sendo remunerado pelo montante efetivamente realizado no capital social, com base na situação patrimonial da sociedade, à época da resolução.

Há, também, a possibilidade de renúncia prévia dos sócios, quando prevista em contrato social, ao direito de retirada no caso de transformação da sociedade contratual em companhia, hipótese que não restringe ou obsta o seu patrimônio pessoal, vez que poderia logo em seguida à constituição desta, alienar as ações que lhe fossem cabíveis.

Seu prejuízo restaria por conta de sua posterior saída da sociedade, em razão de desentendimento com os rumos dos negócios sociais imprimidos à empresa, atuante em um ramo que lhe fosse peculiar ou de interesse específico.

No caso das sociedades contratuais, a saída do sócio dissidente acarreta a redução correspondente do capital social, a não ser que os remanescentes decidam por suprir o valor da quota retiranda, restabelecendo o quantum do capital social inicial ou previsto até a última alteração contratual, anterior a este evento.

Em todo caso, a transformação por deliberação majoritária não obriga a constatação em instrumento de tal operação do nome de eventual sócio dissidente, justamente por se tratar de sociedade empresarial nova, com outra forma jurídica conferida pela lei, e que, eventualmente, em relação à responsabilização pessoal e patrimonial de seus sócios, trate a matéria de forma diversa da que era destinada ao tipo societário anterior.

Assim, por não mais integrar o quadro social desta nova empresa, o sócio dissidente também ficaria livre de qualquer medida ou ação de responsabilização direta de sócios, travadas em sede de lifting the corporate veil.

O arquivamento do ato de transformação societária quer, além dos documentos formalmente exigidos, a serem citados ao final deste tópico, o próprio instrumento de transformação, qual seja a ata da Assembleia Geral Extraordinária que deliberou sobre o tema, o novo estatuto ou contrato social, se não houver sido transcrito no referido instrumento, bem como a relação completa de sócios ou acionistas, com indicação da quantidade de ações ou quotas que resultaram da conversão, procedimento este análogo ao da constituição de sociedade recém fundada, arquivamento este que pode ser realizado em ato uno ou de forma fracionada.

Na incorporação, que é a operação pela qual uma sociedade absorve outra ou mais de uma sociedade ao seu corpo social, sejam elas de tipos iguais ou distintos, sucedendo-a em todos direitos e deveres, existe de saída a necessidade de alteração do respectivo estatuto ou contrato social, prevendo tal acontecimento.

Existem, via de regra, para que se produza efeitos a título de arquivamento dos documentos que compõem a incorporação, o cumprimento dos seguintes requisitos procedimentais: aprovação do protocolo, da justificação e do laudo de avaliação patrimonial líquido da sociedade incorporada, laudo este elaborado por três peritos ou empresa especializada, bem como autorização para aumento do capital social, representado pelo ingresso do patrimônio líquido incorporado, por meio da Assembleia Geral Extraordinária, ou alteração do contrato social da sociedade incorporadora, quando se tratar de tal tipo.

Independente do tipo jurídico que a sociedade mercantil adotara em sua constituição, a incorporação deve obedecer a um procedimento preordenado a ser demonstrado pelo arquivamento de atas acerca da deliberação da matéria pelo quadro social de ambas as sociedades perante a Junta Comercial, que exige a instauração de Assembleia Geral Extraordinária ou reunião de quotistas para aprovar o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada, que como em todos os procedimentos previstos por esta instrução normativa, deve ser elaborado por três peritos ou empresa especializada, e autorização, se necessária, do aumento de capital com o valor do patrimônio líquido incorporado.

Com relação à sociedade incorporada, a Assembleia Geral Extraordinária ou a reunião de quotistas que delibere sobre alteração do contrato social, que aprovou o protocolo e a justificação, autorizando, por conseguinte, seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, e o arquivamento dos atos e sua publicação quando devido, extinguindo-se a sociedade incorporada, também devem ser apresentados à Junta Comercial.

O arquivamento destes atos de incorporação, além dos demais documentos formalmente exigidos, enseja a apresentação da ata da Assembleia Geral Extraordinária ou de alteração contratual da sociedade incorporada, com aprovação do protocolo, da justificação e do laudo de avaliação, bem como a deliberação acerca da versão do patrimônio líquido e correspondente alteração do capital social, mais o arquivamento da ata de Assembleia Geral Extraordinária ou alteração do contrato social da incorporada, delegando, expressamente, poderes aos seus administradores para tanto.

Caso uma ou alguma das sociedades envoltas com a operação de incorporação tenha sua sede estabelecida em Unidade da Federação diversa da do domicílio da incorporadora, deverá haver por conta desta o arquivamento para registro, na Junta Comercial de sua sede, dos atos específicos de deliberação da incorporação, e na sede da incorporada, do instrumento que deliberativo da incorporação, bem como a certidão de arquivamento deste ato na Junta Comercial de sua sede, concluindo-se assim, os trâmites administrativos legais para concretizar a legalização de tais procedimentos.

Vale frisar que à Junta Comercial não compete analisar o conteúdo e a veracidade dos atos que lhe são dispostos para arquivamento, mas tão somente a verificação quanto ao cumprimento de tais procedimentos acima descritos, para se concretizar dita operação de incorporação, convalidando o arquivamento do estatuto ou contrato social devidamente alterado.

A partir deste momento, em consentindo a Junta Comercial com o arquivamento das atas apresentadas e do estatuto ou contrato social, é que nasce perante terceiros um novo fato jurídico, que é, obrigatoriamente, oponível a todos, bem como passível de contestação, caso terceiro venha a ser ou sinta-se prejudicado em algum direito individual, dito subjetivo.

Já na fusão, operação pela qual surge uma nova sociedade empresária, sucedendo em direitos e obrigações duas ou mais sociedades pré-existentes, de tipos jurídicos iguais ou distintos, se faz necessário observar alguns outros requisitos procedimentais quanto à forma e lugar em que se dá o seu cumprimento, bem como alguns requisitos legais pertinentes à Lei de Combate à Cartelização e Monopólio da Atividade Econômica, conhecida como Lei de Defesa da Concorrência.

De início, faz-se necessário, independente da forma prevista em estatuto ou contrato social para a apreciação e aprovação de proposta de fusão pelos acionistas ou quotistas, adotar os procedimentos de, em sede de Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual, aprovação do protocolo, da justificação e escolha de três peritos ou empresa especializada que avaliem o patrimônio líquido das sociedades com que esta pretende se fundir.

Em fase posterior, os acionistas ou sócios das sociedades objeto da operação de fusão devem aprovar, agora em Assembleia Geral conjunta, o laudo de avaliação de seus patrimônios líquidos, exceto o laudo de avaliação da própria sociedade, bem como deliberarem acerca da oportunidade e viabilidade do negócio e, em sendo o caso, decidirem pela constituição da nova empresa.

Ocorrido isto, cabe aos primeiros administradores o arquivamento dos atos de fusão, a ata de constituição e o estatuto social, se nela não transcrito, ou o contrato social, e promover a publicação de tais documentos na mídia impressa, quando se trate de companhia que tenham lançado mão de mecanismos de captação de recursos junto ao público investidor, seja contratada junto à administração pública, ou dependa de autorização para funcionamento no país.

Por óbvio, são estes os documentos que formalizam a ata de Assembleia Geral Extraordinária ou a alteração contratual de cada sociedade envolvida, a aprovação do protocolo, da justificação e da nomeação dos três peritos ou da empresa especializada, e a ata da Assembleia Geral de constituição ou o contrato social da nova sociedade, a serem arquivados e eventualmente publicados, sendo facultativo o arquivamento do protocolo, da justificação e do laudo de avaliação como instrumentos anexos.

Quando se tratar de operação de fusão envolvendo sociedades sediadas em diversas Unidades da Federação, devem ser arquivados nas Juntas Comerciais onde tiveram sede as empresas originárias, ditas fusionadas, que deram ensejo à constituição desta nova sociedade, do mesmo modo, à requerimento dos primeiros administradores, o instrumento deliberativo que aprovou a operação, o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação, bem como a certidão expedida pela Junta Comercial onde tenha sede a nova empresa, ou cópia do instrumento de sua constituição.

Decorrido isso, as Juntas Comerciais informam ao DNRC sobre o registro da fusão concluída, sendo que este comunicará tal operação à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça – SDE/MJ – para exame deste registro, a fim de averiguar, eventualmente, tratar-se de ato que possa limitar ou prejudicar a livre concorrência, ou resultar de domínio de mercado relevante de bens ou serviços, conforme será analisado adiante.

Já nas operações de Cisão de Sociedades Mercantis, assim definidas na Instrução Normativa como processo em que determinada sociedade, ao deliberar, na forma prevista para alteração de estatuto ou contrato social, respeitando-se os quesitos de prazo e quorum mínimo necessário para tanto, decide por transferir todo ou parte de seu patrimônio para sociedades previamente constituídas, ou a serem constituídas para este fim, extinguindo-se a sociedade cindida, caso haja versão total ou, em sendo parcial, a correspondente redução de seu capital social.

Assim, quatro modalidades de cisão, a saber, têm seu procedimento regulado pela dita norma regulamentar, quais sejam, a cisão parcial para sociedade existente, a cisão parcial para constituição de nova sociedade, a cisão total para sociedade existente e a cisão total para sociedades a serem constituídas.

Cada modalidade requer procedimento específico, com obrigações atinentes ao registro, que merecem destaque mais pormenorizado, a fim de melhor entender o percurso a ser percorrido em cada situação. Disto implicam cumprimentos de requisitos deveras semelhantes, quanto à essência, mas que se diferenciam quanto aos atos a serem registrados perante a Junta Comercial de competência, tanto da sede da sociedade cindida, quanto das respectivas sedes daquelas sociedades que absorvem o patrimônio econômico e jurídico da primeira.

Passando à análise destes procedimentos, primeiramente destaca-se o da cisão parcial para sociedade existente, em que determinada sociedade transfere parte de seus ativos à outra sociedade, que já existe, ao menos em termos jurídicos, e assume direitos e obrigações, determinadas em deliberação de acionistas ou quotistas.

Nesse sentido, a sociedade, por sua Assembleia Geral Extraordinária ou por alteração do contrato social, cujo intuito seja absorver o patrimônio de outra, deve aprovar o protocolo e a justificação da operação, nomear, como até aqui de praxe, os três peritos ou empresa especializada para avaliação patrimonial desta e, em sendo o caso, autorizar o aumento de capital, decorrente da inclusão dos ativos oriundos da outra sociedade.

Por seu turno, a sociedade cindida, por sua Assembleia Geral Extraordinária ou por alteração contratual, deve aprovar o mesmo protocolo e justificação da operação efetuada, bem como autorizar seus administradores a procederem aos atos de cisão, conforme deliberação prévia.

Por conseguinte, a cisão efetiva-se quando houver a aprovação do laudo de avaliação pela sociedade receptora do patrimônio objeto desta operação, e posterior arquivamento dos atos que nortearam esta perante a Junta Comercial competente, dando-se publicidade, quando necessário.

Para o arquivamento dos atos de cisão, além dos documentos exigidos para tanto, também se fazem necessários a ata da Assembleia Geral Extraordinária convocada para este fim, ou a correspondente alteração contratual da sociedade cindida, que aprovara a operação, especificamente, sua justificação e protocolo, bem como a ata de Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual de cada uma das sociedades que absorvam parcela correspondente do patrimônio da sociedade cindida, com justificação, protocolo, laudo de avaliação e respectivo aumento de capital.

Quando se tratar de operação que envolva sociedades sediadas em mais de uma Unidade da Federação, deve haver o arquivamento perante as respectivas Juntas Comerciais dos atos que aprovaram o protocolo da operação e da justificação, pela sociedade cindida, e da sociedade que absorve o patrimônio objeto da operação, o ato que aprovou a operação, a justificação, o protocolo, a nomeação dos peritos avaliadores ou empresa especializada e respectivo laudo de avaliação.

Já na cisão parcial para constituição de nova sociedade, são documentos indispensáveis à caracterização desta operação a ata de Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual da sociedade cindida, que faz as vezes do ato de constituição da nova sociedade, a aprovação da justificação com as referências do protocolo e o laudo de avaliação, relativo à parcela do patrimônio líquido a ser vertido para a sociedade constituinte, cujo encargo pelo arquivamento e eventual publicidade, quando necessário, é dos administradores da sociedade cindida e da sociedade resultante da cisão.

Acompanha o arquivamento dos atos de cisão parcial para constituição de sociedade nova a ata da Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual da sociedade cindida que aprovou a operação, a justificação, o protocolo e o laudo de avaliação, bem como os atos constitutivos da nova sociedade.

As sociedades envolvidas na operação, sediadas em distintas Unidades da Federação, devem arquivar nas Juntas Comerciais das respectivas sedes, o ato que aprovou a justificação, o protocolo e a nomeação dos encarregados pela avaliação patrimonial e respectivo laudo, pela sociedade cindida, e, pela sociedade nova, o ato de constituição, com respectivo estatuto ou contrato social, acompanhado da justificação e do protocolo.

Passando ao segundo plano, referente às operações de cisão total, os procedimentos a serem adotados são relativamente simples, no que diz respeito à Instrução Normativa em análise, se comparado com a complexidade real deste tipo de operação, pois exigem somente os atos relacionados ao âmago da operação.

Quanto à cisão total para sociedades existentes, as sociedades que, por Assembleia Geral ou alteração contratual, absorverem o total do patrimônio líquido da sociedade cindida, devem aprovar a operação, votando favoravelmente o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação patrimonial apresentado pelos peritos escolhidos e autorizarem o aumento de capital, em sendo o caso.

Já a sociedade cindida, por meio de sua Assembleia Geral Extraordinária ou por alteração contratual, deve aprovar o protocolo da operação, sua justificação e autorizar seus administradores a praticarem os atos que levarão à cisão da sociedade.

A aprovação do laudo de avaliação pelas sociedades receptoras efetiva a cisão, cabendo aos seus administradores o arquivamento dos atos de cisão e publicação necessária, quando seja necessário.

Para tanto, devem ser apresentados à Junta Comercial para arquivamento a ata da Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual da sociedade cindida que aprovou a operação, acompanhada da respectiva justificação e protocolo, bem como ata de Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual de cada sociedade que absorver parcela do patrimônio da sociedade cindida, com correspondente justificação, protocolo, laudo de avaliação e respectiva autorização para aumento de capital.

Como nos casos anteriores, as sociedades envolvidas em operação de cisão, sediadas em diversas Unidades da Federação, devem arquivar nas respectivas Juntas Comerciais, no caso das sociedades cindidas, o ato que aprovou o protocolo da cisão e a sua justificação, e as sociedades existentes, os atos que aprovaram a operação, o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação.

Por último, nas operações de cisão total, constituindo-se sociedades novas, a sociedade cindida, por Assembleia Geral ou alteração de contrato social, poderá servir como ato constitutivo da nova sociedade a ata de Assembleia ou instrumento de alteração contratual que aprovara a justificação, mais os elementos de protocolo e laudo de avaliação patrimonial, referente à parcela que será vertida a favor da nova sociedade.

A cargo dos administradores das respectivas sociedades resultantes da operação de cisão ficará a providência de se arquivarem os atos da cisão supra referidos, bem como encaminhá-los à publicação, sempre que isto se faça necessário.

Para arquivamento de tais atos são necessárias, além dos documentos indispensáveis à constituição de nova sociedade, as atas de Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual da sociedade cindida que aprovaram a operação, a justificação com elementos do protocolo, a nomeação de peritos avaliadores e aprovação do laudo, bem como a da reunião ou Assembleia que deliberar sobre a constituição da nova sociedade, e ainda os atos constitutivos da nova sociedade.

Sociedades sediadas em diferentes Unidades da Federação devem encaminhar ao arquivo das respectivas Juntas Comerciais de suas sedes os atos que aprovaram a justificação e protocolo, a nomeação de perito e seu laudo de avaliação, pela empresa cindida, e pelas sociedades novas, seus atos constitutivos, sendo que o estatuto ou contrato social deverá ser apresentado na companhia das atas de justificação e protocolo da operação de cisão.

Por fim, procedimento comum, ao se requerer o arquivamento de atos societários em qualquer das hipóteses acima descritas, refere-se à apresentação de certidões expedidas pela Administração Pública Federal, sem a qual não se conclui perfeitamente válida, perfeita e acabada a operação.

Todavia, dúvidas e discussões doutrinárias existem acerca do tema, quanto à necessidade real e efetiva de se apresentarem todos os documentos a seguir elencados em algumas destas operações, nomeadamente, a transformação de tipo jurídico, a incorporação e a cisão de sociedades, por não operar-se num caso destes a extinção da mesma, bem como haver a continuidade desta pelas vias da sucessão e continuidade por outra pessoa jurídica.

Entretanto, em sede administrativa, através de consultas enviadas ao COJUR/DNRC, este manifestou-se no Parecer n.º 042/07 pela apresentação das certidões a seguir elencadas, por ser a legislação infralegal em vigor "bem clara sobre o assunto".

Por outro lado, perante o Poder Judiciário há decisões proferidas de modo diverso, entendendo que não se faria necessária a apresentação destas mesmas, justamente em homenagem ao princípio da continuidade da atividade empresarial, o que, particularmente, parece ser a decisão mais acertada e desburocratizada para estes casos.

Sem aprofundar-se no mérito da questão, fato é que, pela previsão da Instrução Normativa n.º 88, devem ser os pedidos de arquivamento instruídos com a Certidão de Tributos e Contribuições Federais, emitida pela Receita Federal do Brasil, a Certidão Negativa de Débito fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, a Certidão de Regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, expedida pela Caixa Econômica Federal e a Certidão Negativa de Inscrição da Dívida Ativa da União, fornecida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BROSSELIN, Patrick Kaiser. Transformação, incorporação, fusão e cisão no direito societário brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2618, 1 set. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17277>. Acesso em: 19 jun. 2018.

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