I – INTRODUÇÃO

Foi amplamente noticiado que o Governo quer fazer uma limpeza na dívida ativa e quea Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) vai atuar como uma espécie de "agência de classificação de risco" e promover uma "limpeza" na dívida ativa da União para separar o que é "dívida podre" do que ainda é possível receber. A expectativa é de que a depuração termine até outubro. Por que não receber ajuda dos próprios contribuintes?

A maior dificuldade para detectar se a "dívida é podre" está na ausência de dados fundamentais nas Certidões de Dívida Ativa (CDA’s) que identifiquem, por exemplo, a data do lançamento definitivo, as datas das suspensões ou interrupções da prescrição, as datas das adesões aos vários parcelamentos oferecidos pelo Governo e as datas das exclusões desses mesmos programas.

Os contribuintes em débito para com a PFGN podem, e muito, ajudar nessa tarefa, uma vez que fatos novos aconteceram desde a constituição definitiva dos créditos tributários, principalmente os mais antigos.

Para tanto, é preciso estar atento tanto à evolução da legislação tributária como também a jurisprudência dominante e atual, além do modus operandi da constituição do crédito tributário, para que haja uma correta avaliação de cada caso concreto de cobrança tributária, com possibilidade de asseverar tratar-se de dívida incobrável.

Por certo vamos deparar com dívidas caducadas (decadência) e/ou prescritas. Como detectar decadência e/ou prescrição?

II – É O LANÇAMENTO O DIVISOR ENTRE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

2.1 - Natureza jurídica do lançamento

Entende-se por lançamento o procedimento administrativo vinculado que verifica a ocorrência de um fato gerador, identifica o sujeito passivo (contribuinte ou responsável) da obrigação tributária, determina a matéria tributável, aponta o montante do crédito e aplica, se for o caso, a penalidade cabível. O lançamento está definido no art. 142 do CTN (1).

Nesse ramo de direito é o artigo 173 do Código Tributário Nacional que regula a aplicação da decadência. (2)

Portanto, o prazo decadencial para a Fazenda constituir o crédito tributário, por meio do lançamento, começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, I do CTN).

Também passa a correr o prazo decadencial, quando notificado o sujeito passivo de qualquer medida preparatória, indispensável ao lançamento (artigo 173, parágrafo único).

É bem de se ver que a decadência é um instituto de direito público, portanto, indisponível, podendo ser alegada em qualquer esfera de poder, tanto no administrativo ou no Judiciário (em qualquer instância). A alegação de decadência vale também para os casos de débitos objeto de parcelamento, inclusive os decorrentes de débitos confessados, normalmente identificado na Receita Federal do Brasil pela sigla LDC.

3.3 - Os prazos decadenciais para a realização do lançamento de ofício e de declaração são os previstos no art. 173 do CTN.

O ato homologatório previsto no parágrafo 4º. do art. 150 do CTN (3), cujo prazo é de 5 (cinco) anos contados do fato gerador, somente é praticado em relação aos montantes recolhidos. O valor dos tributos não recolhido fica sujeito ao lançamento de ofício, sujeito ao prazo decadencial do art. 173 do CTN.

IV - A PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO

A prescrição tributária se caracteriza pela extinção, por decurso do prazo qüinqüenal, da pretensão de se satisfazer um direito de cobrar tributos e contribuições já com lançamento tributário definitivo.

É bem de se ver que o decurso do prazo prescricional não extingue o próprio direito violado, mas, tão somente, a pretensão a praticar judicialmente tal direito.

PAULO DE BARROS CARVALHO ensina que "o decurso do prazo sem exercício da pretensão implica no encobrimento da eficácia dessa (desde que o interessado ofereça a exceção da prescrição) e não da extinção do direito que ela protege, pois – repita-se – em face dos denominados ‘direitos a uma prestação’, a pretensão e a ação funcionam como meios de proteção e não como meios de exercício" (4).

O art. 174 do CTN (5) dispõe que a ação de cobrança do crédito tributário (para o Fisco) prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Essa fixação do dies a quo, em regra geral, remete às noções de lançamento do art. 142 do CTN.

É pelo lançamento tributário que se inicia o processo de cobrança do tributo. Tem-se o lançamento como definitivo quando sobre ele não paire mais dúvidas.

V - DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA:

Popularmente faz-se muita confusa entre decadência e prescrição, chegando-se ao ponto de chamar débito caducado de débito prescrito.

Decadência pode ser conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito, ou seja, para LANÇAR O TRIBUTO E/OU CONTRIBUIÇÃO. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício.

Prescrição é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito de COBRAR TRIBUTO E/OU CONTRIBUIÇÃO com LANÇAMENTO DEFINITIVO. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável e deve ser argüida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais.

No Direito Tributário, a distinção entre prescrição e decadência não oferece discussão, porque existe o instituto do lançamento, que é o marco divisor entre um e outro:

ANTES do lançamento só se pode falar de decadência;

APÓS o lançamento aí só podemos trabalhar com a prescrição.

Importante: DECADÊNCIA é um instituto de DIREITO de cunho público, não disponível, que pode ser alegado a qualquer tempo e em qualquer fase do processo ou instância judiciária (inclusive em parcelamentos confessados). Por ser indisponível confissão de particular não tem valor legal para abdicar do direito.

DECADÊNCIA NA PRÁTICA:

- Até a data da NFLD (previdência) e/ou Autos de Infração, lavrados pela fiscalização ou data da LDC (Lançamento de Débitos Confessado pelo contribuinte), nos casos de parcelamentos:

- Conta-se 5 anos retroativo para a DECADÊNCIA. Antes desses 5 anos retroativos, se encontrar algum lançamento, observando a regra do art. 173, I, do CTN, tais débitos foram fulminados pela decadência. Terão que ser baixados na dívida ativa e excluídos das Execuções Fiscais.

Atualmente, com as declarações digitalizadas (DCTF, DACON, GEFIP) e on-line (SPED, NF-e) a digitalização já é o lançamento, o que nos leva a um esvaziamento da decadência.

VI – COMO CONSTATAR A PRESCRIÇÃO

Para a Fazenda Pública executar seus créditos lhe é oferecido o prazo de 5 anos, podendo esse prazo ser suspenso ou interrompido.

Importante modificação ocorreu na contagem do prazo de prescrição para a cobrança dos créditos tributários pela PFGN. A Lei de Execuções Fiscais previa a hipótese de suspensão da prescrição por 180 dias no momento em que inscrito o crédito em dívida ativa (6), mas o Judiciário diz que esse prazo não existe, pois não consta do CTN.

A PGFN expediu Ato Declaratório 12 (7) desistindo de discutir a suspensão in comento. E acrescentou: "Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/1980".

Como os débitos ANTIGOS foram trabalhados pela PFGN com o "plus" de 180 dias, os feitos executórios em andamento carecem ser examinados a luz dessa nova posição do órgão citado e da jurisprudência dominante no STJ. Nos casos em que a PGFN utilizou-se do benefício de mais 180 dias de prazo, certamente prescrição será detectado.

A prescrição ocorre quando transcorrido o prazo de cinco anos, contados a partir da constituição definitiva do crédito tributário, com a notificação regular do lançamento, sem que a PGFN tenha conseguido INTERROMPER a prescrição pela cobrança.

Havendo NFLD ou Auto de Infração e com recurso administrativo por parte do devedor, o prazo prescricional não começa a correr até a notificação da decisão definitiva pelo Órgão Julgador administrativo. Está aí o "dies a quo" para iniciar a contagem da prescrição. O ofício enviado pelo fisco comunicando a decisão definitiva (normalmente vem com DARF de cobrança em anexo) e dando prazo de 30 dias para pagamento, sob pena de inscrição em dívida ativa. Aí começa a contagem. Porém, esses dados NÃO CONSTAM da CDA, dificultando aos operadores do direito detectar o INÍCIO da contagem do prazo qüinqüenal.

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Portanto, não basta iniciar a contagem pela DATA da inscrição na dívida ativa, que consta no Processo de Execução Fiscal (Certidão de Dívida Ativa).

É bom questionar o devedor se houve IMPUGNAÇÃO do AI ou NFLD e, caso positivo, encontrar a data da notificação da decisão definitiva da mesma.

Par os casos em que houve o lançamento através DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega daquela Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STJ (8):

"1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, se o contribuinte declara o débito e não efetua o pagamento no vencimento, constitui-se a partir daí o crédito tributário, começando a correr o prazo qüinqüenal de prescrição. Precedentes."

Consequentemente, muitos processos executivos em tramitação no Judiciário Federal ou Estadual podem conter vícios nas Certidões de Dívida Ativa que os embasaram, que inibem aos Magistrados a contagem do prazo da prescrição. Para facilitar ao Judiciário e, principalmente, ao Governo nessa tarefa de identificar DÍVIDAS PODRES, cabe aos contribuintes a iniciativa de manter contacto com seus respectivos procuradores, visando alerta-los para a oportunidade de se fazer um "pente fino" nas dívidas federais em aberto junto à PGFN.

Iniciada a contagem do prazo prescricional, este pode ser interrompido ou suspenso.

6.1 – A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO:

A prescrição é interrompida pelo:

a) despacho do juiz que ordenou a citação (para as execuções iniciadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005; para as anteriores, somente a citação do devedor);

Importante essa alteração que, para fins de prescrição, cria a figura da EXECUÇÃO FISCAL VELHA (antes da LC 118/2005) e a NOVA. Na velha a antiga prática de se "esconder" do oficial de justiça favorecia ao executado. Tal prática é reprovável e, para fins de prescrição acabou, com o novo ordenamento. E o STJ decidiu que o novo texto vale apenas para a execuções fiscais distribuídas após 09/06/2005 (9). Sempre que se deparar com execuções fiscais antigas (distribuídas antes de 09/06/2005) é possível encontrar ocorrência de prescrição.

b) protesto judicial (pouco utilizado);

c) ato que constitua em mora o devedor; e

d) reconhecimento inequívoco por parte do devedor.

Ainda sobre prescrição, há importantes aspectos a serem considerados:

-A prescrição só pode ser alegada por aquele a quem a aproveita. Assim, o Ministério Público, na qualidade de custos legis, não pode argüi-la. Portanto, cabe ao contribuinte EXECUTADO alegar a prescrição (outra diferença em relação à decadência, que pode ser alegada pelo Ministério Público).

Interrompida a prescrição, quando voltar a contar prazo novamente, começa do zero.

6.2 – A SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO

No que se refere à Execução Fiscal há um aspecto interessante, encontrado no artigo 40 (10) da Lei de Execuções Fiscais, em que temos uma suspensão da execução, quando não encontrado o devedor ou não encontrados bens suficientes para garanti-la. Essa suspensão, no entanto, não pode ser por tempo indeterminado; surge, então, a figura da prescrição intercorrente, na qual o prazo é qüinqüenal.

Suspensa a prescrição, quando findar o prazo da suspensão, recomeça a contar da data que ocorrera o início da suspensão, ou seja, soma-se o tempo transcorrido ANTES da Suspensão (diferente a interrupção). Os operadores do direito, por certo, vão encontrar várias execuções fiscais (antigas) com possibilidade de encontrar a prescrição.

VII – CASOS DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Outra hipótese possível de se encontrar, nos processos de execução fiscal em tramitação no judiciário federal ou estadual, é a Prescrição Intercorrente.

Não for interrompido o prazo prescricional por qualquer dos motivos citados (6.1), verificado o decurso do prazo de cinco anos, a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo julgador. A alteração (11) foi feita no artigo 219, parágrafo quinto do Código de Processo Civil. Diz ele: "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição".

O impacto dessa nova norma sobre os milhões de feitos em andamento no Brasil, sendo mais da metade deles execuções fiscais, ainda não foi mensurado. Suspeito que nem os administradores públicos perceberam isso. Esperava-se um esvaziamento das prateleiras dos Fóruns, pela aplicação imediata do novo texto.

É bem de ser ver que a prescrição intercorrente somente é verificada na hipótese de restar paralisado o feito, por mais de 05 (cinco) anos, em decorrência da inércia do exeqüente – FAZENDA PÚBLICA - em proceder às medidas necessárias à obtenção de êxito no processo executivo.

O tema já foi objeto de Súmula do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de número 314, que encerrou a discussão ao afirmar que:

"Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente."

Para a moderna jurisprudência, quando o devedor é citado e não tem bens para penhorar, o prazo de prescrição fica suspenso por um ano. Depois desse período, voltam a correr os cinco anos até ocorrência da prescrição, que – no caso da intercorrente - já pode ser decreta de ofício pelo Juiz do executório, desde a vigência da lei que modificou a aplicação do instituto prescricional, impondo segurança jurídica aos litigantes.

Cabe aos operadores do direito envolvidos com processos executórios uma averiguação acurada visando "descobrir" a ocorrência da prescrição intercorrente. Caso positivo, apesar no atual ordenamento jurídico permitir a decretação de oficio, peticionar requerendo o arquivamento definitivo do executivo fiscal.

VIII – CONCLUSÃO

Dada as alterações na legislação processual e as recentes mudanças no posicionamento dos Tribunais, manifestada na atual Jurisprudência, os operadores do direito e gestores tributários devem estar atentos, examinando cada caso com a acuidade necessária, visando detectar as DÍVIDAS PODRES que o próprio Governo tem interesse em eliminar do estoque da Dívida Ativa da União.

É necessário que os operadores do direito, em se tratando de executivos fiscais, examinem com acuidade todas as possibilidades aqui abordadas. É inaceitável a constrição do ente Exeqüente sobre os contribuintes executados, embasados em CDA’s sem a presunção de certeza e liquidez, seja por decadência e/ou prescrição.

Cabe aos contribuintes colaborarem com a PGFN nessa tarefa de corrigir a rota dos feitos fiscais em curso no Judiciário, utilizando de seus direitos para interromper as EXECUÇÕES FISCAIS com débitos caducados ou prescritos.

Detectada DECADÊNCIA e/ou PRESCRIÇÃO e até a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, uma simples REQUERIMENTO demonstrando detalhadamente as datas do lançamento, da prescrição, será o suficiente a que o JUIZ do feito possa decretar a extinção do crédito tributário.

NOTAS:

1. Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao pagamento.

2. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

(3) Art. 150 - ..............................................................................................

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

4. PAULO DE BARROS CARVALHO (1996, p.314).
5. Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

6. Art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980 (LEF).
7. AD 12 - Nas ações ou incidentes judiciais que visem ao reconhecimento de que a norma contida no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o artigo 174 do CTN. Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80.
8. AgRg no REsp 1005012 / SC

(9) AgRg no Ag 907938 / SP

...........................................................................................

"4. Nesse sentido, tem-se que a alteração consubstanciada pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, ao art. 174 do CTN, para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição, deveria ser aplicada imediatamente aos processos em curso, razão pela qual a data da propositura da ação poderá ser-lhe anterior. Entretanto, deve-se ressaltar que, nessas hipóteses, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à lei em questão, sob pena de retroação."

(10) Art. 40 da LEF – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o

devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não

ocorrerá prazo de prescrição.

(11) Lei n° 11.051/2004.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

MORAIS, Roberto Rodrigues. REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS, 2008, on-line, Portal Tributário. http://www.portaltributario.com.br/obras/dividasprevidenciarias.htm

FANUCCHI, Fábio. A decadência e a prescrição em direito tributário. 2 ed., São Paulo: Resenha Tributária, 1971.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários ao Código Tributário Nacional. Coord. de Carlos Valder do Nascimento. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.

Vários Autores, CADERNO DE PESQUISAS TRIBUTÁRIAS Nº. 1, Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO, Ed. Resenha Tributária.