3. O acesso da coletividade às obras autorais e sua relevância na atualidade
O progresso social, acelerado pelo desenvolvimento tecnológico e pelo crescimento demográfico no Brasil e no mundo a partir da segunda metade do século XX, colocou em evidência que os direitos de segunda geração – direitos econômicos, sociais e culturais, calcados no princípio constitucional da isonomia, necessitavam atender com maior abrangência uma coletividade ansiosa por exercer plenamente sua cidadania. Surgem os direitos de terceira geração para reforçar a noção do coletivo a partir dos direitos da solidariedade – direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, baseados no princípio da fraternidade; inclusive os direitos de quarta geração, como o direito à democracia, à informação e ao pluralismo ganham preponderância na atualidade.
A sociedade como um todo é alvo de preocupação e regulação pelo Estado, já que a própria existência e sobrevivência de cada pessoa humana dependem da manutenção do meio social. Nesse sentido, adquire fundamental importância o papel do Direito, cujo fim é coibir os atos humanos prejudiciais ao convívio social e ao mesmo tempo estimular aqueles socialmente esperados, não esquecendo que ele se adapta às novas exigências sociais, em constante mutação. Exemplo concreto de tais circunstâncias é a trajetória percorrida pelo direito constitucional brasileiro, com destaque para a contribuição da Constituição de 1988 no sentido da redemocratização do país – porque não há pleno acesso sem democracia. Nas palavras de Luis Roberto Barroso: "uma Constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços." 21
A revolução tecnodigital vivida no Brasil nos últimos vinte anos a partir do surgimento/disseminação da rede mundial de computadores e das novas mídias digitais implica a ampliação da chamada sociedade da informação, reforçando a magnitude do coletivo. Os novos processos de comunicação interferem na produção e fruição dos bens intelectuais, gerando o chamado paradigma digital, que reinicia as discussões em torno da regulamentação jurídica dos direitos autorais tendo como fundo a dicotomia individual–coletivo. Nesse sentido, adquirem relevância os direitos sociais, em especial os culturais estabelecidos na Ordem Constitucional da Cultura: "A Constituição estatui que o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes de cultura nacional, (...)" 22, refletindo o fato de que toda mudança tecnológica implica numa alteração comportamental do grupo social, e consequentemente, jurídica.
Para José Afonso da Silva, "a Constituição de 1988 deu relevante importância à cultura, tomado esse termo em sentido abrangente da formação educacional do povo, expressão criadora da pessoa e das projeções do espírito humano (...)" 23 Assente no princípio constitucional da universalidade, os direitos constitucionais culturais elencados no artigo 215 – direito à criação cultural e ao acesso às fontes da cultura nacional, entre outros - são garantidos a todos (mais uma vez o foco repousa sobre a coletividade), fazendo prevalecer o entendimento de que a cultura é fator fundamental para a identidade, ação e memória de um povo. 24 Nesse contexto, o Direito de Autor deve ser encarado como um meio de promoção do incremento cultural, econômico e tecnológico da sociedade, transformando-se em instrumento de política cultural que deve viabilizar a participação do maior número possível de indivíduos no processo cultural, pois não há como pensar em sociedade desenvolvida sem pensar em cultura ou educação, e as obras intelectuais são fundamentais para a disseminação da informação e da cultura.
Malgrado a evolução histórica do Direito de Autor o identifique como direito predominantemente individual – tanto de proteção do criador quanto do investimento dos titulares derivados -, refletido inclusive no largo prazo de proteção da obra até que entre em domínio público (conforme abordado no item 2 deste artigo), entende Guilherme Carboni que "a exacerbação da apropriação privada da informação pelo direito de autor (...) pode levar a uma redução das experiências culturais, tornando os recursos culturais artificialmente escassos (...)" 25. Para aquele autor, o ordenamento jurídico somente poderá cumprir seu objetivo se considerar o ambiente social no qual o indivíduo está inserido, o que pode levar à aplicação de limitações ao direito de autor nas circunstâncias em que o interesse social deva prevalecer. 26 Obviamente que deverão estar previstas alternativas compensatórias para os criadores, sob pena da ponderação de valores afastar-se da razoabilidade e do bom-senso.
É inegável que a rede mundial de computadores e a expansão dos meios tecnológicos (a cópia digital, o compartilhamento de arquivos de diferentes computadores ao mesmo tempo, por exemplo) na educação, na investigação científica, nas empresas e na comunicação pública e privada em geral resultaram na coletivização do saber – o mundo atual vive a era da comunicabilidade de todos para todos. Não só aumentou o acesso dos indivíduos à informação e à cultura e, por conseguinte, o fortalecimento da sua cidadania, mas também a própria maneira de realizar-se a criação intelectual foi alterada: a surgem as chamadas obras multimídia, caracterizadas pela reunião de textos, imagens e sons em suporte informático.
As criações – originalmente digitais (criadas individualmente ou de forma colaborativa 27) ou não digitais circulam na rede mundial de computadores e são transferidas entre computadores diretamente por pen drives ou similares, levando a uma democratização da criatividade que coloca em causa o modus operandi do direito autoral 28, fazendo recrudescer o debate hodierno sobre sua revisão. Constata Alessandra Tridente que "a cultura contemporânea é marcada pelo aparecimento de uma nova proposta de autor e obra, em que a imagem romântica do escritor solitário (autor) e dos romances que produzia (obra) progressivamente cede à imagem de DJs de clubes noturnos (novo autor) e das músicas eletronicamente remixadas que produzem (nova obra)." 29
A nova realidade virtual é identificada com uma interatividade extrema entre os indivíduos, e a tal ponto, que gerou um novo conceito: o da exclusão digital. O indivíduo que não tem acesso a computadores e à rede mundial é analfabeto digital, o que prejudica a comunicação e o exercício da inteligência coletiva, e é essa a motivação que fomenta as ações governamentais concretizadas com intuito da capacitação de escolas e comunidades carentes. Para Guilherme Carboni, a exclusão digital não está somente relacionada à questão da dificuldade de reduzir a exclusão social, mas à "(...) necessidade de maior liberdade de criação e fruição de bens intelectuais, o que remete à questão da rigidez na estruturação do direito de autor." 30
Não é mais possível na atualidade tratar-se as questões públicas em torno do direito autoral sem abordar sua rigidez. Nas palavras de Ronaldo Lemos, "(...) se alguém pretende utilizar aquela obra, tem de pedir autorização prévia (...) os custos de transação envolvidos na obtenção dessa autorização prévia restringem de forma brutal a quantidade de cultura que uma determinada sociedade tem disponível para acesso em um determinado tempo." 31
Um novo modelo de licenças jurídicas - o Creative Commons 32- surgiu no meio norte-americano e disseminou-se no mundo, inclusive no Brasil. Este projeto é voltado para a superação das dificuldades de acesso e utilização das obras intelectuais determinadas pelo arcabouço jurídico autoral tradicional e foi concebido a título de reforço da importância da livre circulação dos bens culturais na sociedade. Iniciativa do Prof.Lawrence Lessig sediada na Universidade de Stanford, seu escopo volta-se para a propositura de licenças públicas fundamentadas nas prerrogativas legalmente instituídas que o autor possui no sentido de permitir o acesso às suas obras, autorizando o uso não só no sentido da reprodução mas também da adaptação, o que resutará em novas criações. Essas licenças têm diferentes alcances, que podem ser basicamente resumidos na possibilidade de cópia e utilização das obras por terceiros sem maiores entraves burocráticos ou legais.
O embate entre os interesses coletivos e individuais no campo autoral foi um dos motivos que evidenciou a necessidade de regulação do setor, mote da criação do Fórum Nacional de Direito Autoral em 2007 pelo Ministério da Cultura, voltado para "debates públicos sobre direitos autorais e a criação de um órgão estatal capaz de regular os direitos autorais, atuar na resolução de conflitos na gestão coletiva e garantir o acesso universal aos bens e serviços culturais." 33
Composto de diversos Seminários ocorridos desde 2008 sob diferentes temas, o fórum foi concebido como um espaço de compilação de subsídios para formulação da política autoral, redefinindo o papel do Estado no setor. Em decorrência dos debates, colocou-se em pauta a necessidade de revisão da legislação autoral com o intuito de "(...) promover o equilíbrio de direitos entre todos envolvidos; ampliar e democratizar o acesso da população aos bens e serviços culturais; sintonizar a legislação com os novos paradigmas estabelecidos pelo ambiente digital" 34, o que tem gerado bastante polêmica no meio autoral. Aliás, a necessidade de revisão da LDA no sentido de possibilitar-se o acesso da coletividade aos bens intelectuais já em 2005 foi discutida através da Carta de São Paulo 35, uma iniciativa de diferentes segmentos da sociedade civil liderada pelos meios acadêmicos focada na disponibilização e acesso digital à literatura científica financiada por recursos públicos direta ou indiretamente.
Destarte a relevante constatação de que o mundo globalizado exige que o interesse da coletividade seja considerado em igualdade jurídica com os direitos individuais, estes últimos não podem ser esquecidos, sob pena da ponderação de valores não ser razoável e proporcional, escapando, portanto, à concretização da justiça e equidade. É por isso que os defensores da revisão da LDA pleiteiam a harmonização dos direitos autorais, e não sua mera flexibilização, conforme apresentado no item 4 deste artigo. Ademais, há distintas sugestões de alternativas remuneratórias para os criadores, abordadas no item 5 deste artigo.
4. A aplicabilidade do princípio constitucional da função social da propriedade como medida de ponderação para pacificação no meio autoral
O conflito de interesses em torno dos direitos autorais no Brasil torna premente rever o funcionamento do sistema normativo respectivo, pois nos termos em que atualmente decorre a utilização das novas tecnologias digitais, há contínua violação da LDA por uma parte significativa da população do país. Declara Alessandra Tridente que "levada a sério a lei, o resultado seria punição e encarceramento de milhares de pessoas. A ilegalidade generalizada impõe à comunidade jurídica o desafio de repensar as normas de direito autoral (...)". 36
O reequacionar do marco legal autoral deve ser considerado sob o manto do constitucionalismo moderno, tendo em conta que contemporaneamente impera a força normativa da Constituição e a expansão de sua jurisdição, resultando no processo da constitucionalização do Direito, o qual obriga o intérprete a analisar quaisquer colisões de interesses à luz dos princípios constitucionais que os regem.
É no âmbito do neoconstitucionalismo que os princípios – normas que consagram valores - adquirem preponderância, concretizando a reaproximação entre ética e Direito. E como o sistema é dialético, há atribuição de dimensão de peso a cada princípio envolvido sem afastamento de nenhum, efetivando-se a chamada ponderação de valores, fundamental na análise e resolução de um caso concreto. Através dessa técnica, o intérprete: "(i) fará concessões recíprocas, procurando preservar o máximo de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, (ii) procederá à escolha do direito que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional." 37
Os princípios constitucionais regentes do direito de autor e do direito da coletividade foram abordados no item 1 deste artigo, resumindo-se em termos gerais: em relação ao direito de autor, à liberdade de expressão e à igualdade na vertente patrimonial expressa pelo direito de propriedade; no que concerne ao direito da coletividade, à solidariedade e à universalidade expressas nos direitos coletivos e nos direitos culturais em específico, assentes na democratização do acesso à informação, à cultura e aos bens culturais.
Partindo-se do princípio instrumental da razoabilidade como conceito-chave na ponderação de valores, à qual deve-se agregar o princípio da proporcionalidade, sem se esquecer a necessidade concessões recíprocas, prospera sob a égide do princípio da função social da propriedade o entendimento de que para que haja livre acesso aos bens culturais deve prevalecer o interesse da coletividade em circunstâncias que configurem justificativas sociais para tal, como educação, ensino e difusão da cultura. Nesse contexto, merece destaque o direito de propriedade, na medida em que nele repousa o maior ou menor grau de acesso da coletividade às obras intelectuais produzidas pelos autores.
A propriedade autoral é uma propriedade especial, na medida em que compreende faculdades morais e patrimoniais, tal como analisado no item 2 deste artigo. No entanto, o direito de autor não nasceu como direito de propriedade, e sim como política governamental voltada para uma indústria que tratava os bens intelectuais sob o prisma do domínio político-intelectual e da sua utilidade econômica 38. Somente com a evolução histórica, o direito de autor foi encarado como um direito natural, o que incluía o exercício do direito de propriedade pelos criadores, na medida em que deveria ser encarado como um fato natural o autor poder dispor daquilo que criou, inclusive como forma de estímulo ao seu labor.
Inicialmente encarada como uma relação de caráter absoluto, natural e imprescritível entre coisa e pessoa, a propriedade e o conjunto de normas que a enformam - em especial as constitucionais - não podem mais ser considerados sob um prisma individualista, já que seu fim é assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Observa José Afonso da Silva a propósito da propriedade: "embora prevista entre os direitos individuais, ela não mais poderá ser considerada puro direito individual, relativizando-se seu conceito e significado (...)" 39. Para aquele autor, há que distinguir a estrutura do direito de propriedade do seu exercício (que pode ser limitado, como no caso do poder de polícia inerente à servidão administrativa ou a desapropriação em razão do interesse público). Na primeira encontra-se a função social, "elemento qualificante na predeterminação dos modos de aquisição, gozo e utilização dos bens" 40 que não se restringe ao cerceamento de tais modos, mas antes representa uma transformação positiva ao serviço do desenvolvimento social uma vez que impõe comportamentos positivos em benefício do outro.
A função social da propriedade aplicada ao direito de autor deve ser entendida no contexto da quarta dimensão dos direitos fundamentais – direito à informação, ao pluralismo e à democracia, e deve ser utilizada como garantia de um melhor equilíbrio entre os direitos individuais conquistados pelos autores e o direito de acesso da coletividade à cultura e à informação, afirmando-se o instituto autoral como instrumento imprescindível ao desenvolvimento econômico, cultural e tecnológico, tal como entende Guilherme Carboni.
De resto, a função social do direito autoral é regulada nas declarações e tratados internacionais expressamente ou mediante a utilização da chamada Regra dos três passos 41 (Fair use),que condiciona o uso de obra protegida ao atendimento de três circunstâncias: "a) que a reprodução em si (...) não constitua a razão de ser da obra nova; b) (...) se alguém desejar comprar um livro sobre Picasso não deixe de comprá-lo para adquirir o de um crítico que reproduz inúmeras telas do pintor (...); c) que não cause a obra nova prejuízo injustificado aos autores (...)". 42
Considera-se, assim, que o direito autoral deve ser analisado sob a sua dimensão social porque as obras geradas pelo indivíduo criador e que circulam através deste ou do titular investidor ajudam a preservar e fortalecer a própria identidade do grupo social, constituindo seu patrimônio artístico e cultural. Por isso a própria coletividade tem interesse no reconhecimento da autoria dos seus integrantes, mantendo-se, portanto, o núcleo essencial do direito moral – o direito de paternidade da obra. Ademais, se informação equivale à remoção de incertezas, como entende Guilherme Carboni, quanto mais bem informada é a sociedade, maior é o espaço público democrático e maior a concretude da defesa da dignidade da pessoa humana em um Estado Democrático de Direito como busca ser o Estado brasileiro. Portanto, função social e dignidade humana relacionam-se estreitamente sob o prisma da solidariedade.
As circunstâncias específicas nas quais deverá prevalecer o interesse coletivo no acesso aos bens culturais podem variar consoante os grupos sociais diretamente nelas envolvidos, porém a partir do estudo da Carta de São Paulo e dos pontos da proposta de revisão da LDA elaborada pelo Ministério da Cultura, é possível considerar em termos gerais os seguintes aspectos: cópia integral para uso privado e não comercial, aqui entendido como uso com fins didáticos, informativos, de pesquisa ou como recurso criativo, principalmente em situações de interoperabilidade e esgotamento da obra; reprodução realizada por bibliotecas, arquivos, museus e cinematecas para preservação e arquivamento sem finalidade comercial; licenciamento compulsório de obras relacionadas à educação e cultura em que é impossível identificar ou localizar o autor ou titular (obras órfãs) e de livros esgotados ou em quantidade insuficiente para atender à demanda da coletividade. Esse licenciamento dar-se-á através da criação do instituto da licença não-voluntária, entendido como instrumento para garantir a completa implementação do artigo 215 da Magna Lei.
Cumpre assinalar que a praxe acadêmica de reprodução de capítulos de livros ou artigos científicos para uso privado de estudantes e sem intuito de lucro foi objeto de resolução da Universidade de São Paulo ainda em 2005: a resolução 5213 de 02/06/2005 visou à regulamentação da LDA no âmbito da universidade por entenderem que a aplicação literal da lei autoral perturbava o bom andamento do ensino e da pesquisa naquela universidade.
A penetração do debate autoral hodierno na esfera do judiciário é ainda acentuadamente tímida. A partir da pesquisa jurisprudencial efetuada, constata-se que as decisões são baseadas na interpretação da LDA, o que reforça a afirmação de Guilherme Carboni: "Como a função social do direito é, antes de tudo, uma maneira de interpretar o direito, tendo em vista a obtenção de soluções mais adequadas a situações novas, cabe ao judiciário brasileiro começar a aplicar o princípio da função social da propriedade ao direito de autor, nos casos que o justifiquem (...)". 43
Em voto proferido no âmbito do Recurso Especial nº 700.240 – RS (2004/0155891-6) tendo como Recorrente o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) e como Recorrido o Município gaúcho de Santo Ângelo, o Ministro Relator Honildo Amaral de Mello Castro referiu que "após a edição da Lei nº 9.610/98, a jurisprudência desta Corte Superior já sedimentou o entendimento de que ainda que os espetáculos musicais tenham sido realizados sem cobrança de ingressos, em caráter cultural popular, são devidos direitos autorais aos titulares das obras musicais. No caso em análise, houve a execução de obras musicais durante o Carnaval de Rua de 1.999, de cunho gratuito, promovido pelo município recorrido." 44
Na mesma linha, o trecho do voto do eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no âmbito do Recurso Especial nº 410.734-SP (2002/0014121-7), Recorrente Arthur Lundgren Tecidos SA (Casas Pernambucanas), Recorrido Editora Musical Arlequim Ltda: "É possível ocorrer violação aos direitos morais e não ocorrer violação aos direitos patrimoniais, tal e qual estes podem ser violados e aqueles não. Os patrimoniais estão vinculados ao direito do autor de "utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica", dependendo de sua expressa autorização a utilização por quaisquer das modalidades (...)". 45
A sua vez, parte do voto do Relator Des.Marcos Alcino de Azevedo Torres do TJRJ em sede do Agravo de Instrumento nº 2007.002.30274, Agravante TV Ômega Ltda, Agravada Globo Comunicações e Participações SA: "Logicamente, as empresas televisivas merecem proteção em sua liberdade de informação e de publicação de notícias e dados do interesse da população. (...) a reprodução de pequenos trechos da obra será admitida desde que não cause prejuízo injustificado aos interesses do autor. 46
A única decisão favorável à derrogação das faculdades autorais encontrada foi a do Des.Carlos Stroppa do TJSP, em desfecho decisório proferido em sede da Apelação Cível com Revisão nº 480.378-4/SP, Apelante Irmãos Vitale SA, Apelado Sopave SA: "Depreendo do conjunto probatório que os pequenos trechos das composições musicais foram utilizados como fundo e com o intuito de fazer uma paródia, em período carnavalesco. A reprodução das composições musicais não foi o objeto do comercial, não prejudicou sua exploração normal e sequer causou prejuízo à autora (...)" 47
De acordo com a pesquisa e análise realizadas, o caminhar jurisprudencial em torno da LDA ainda tem um longo caminho a percorrer, porém é inegável que esse caminho tem que levar em consideração a função social do direito autoral.
