A legitimidade do Estado regulador brasileiro.

Notas

1. A expressão "Estado Social" foi designada por Paulo Bonavides no trabalho "Do Estado Liberal ao Estado social", de 1958. Ele tomou por ponto de partida e de apoio o novo direito constitucional positivo da Alemanha, ou seja, o "Estado Social" da Carta de Bonn de 1949. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 7ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 355.
2. O Estado Liberal tem um comportamento negativo em relação sua atuação na sociedade; enquanto o Estado de Bem-Estar Social é pautado em um comportamento positivo. AZEVEDO, Plauto Faraco. Direito, justiça social e neoliberalismo. 1ª. Ed, 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 91.
3. Paulo Bonavides afirma que o domínio econômico colocou os mais fracos a mercê dos poderosos, na primeira fase da Revolução Industrial. O autor afirma que nesse período evidencia-se, "com a liberdade do contrato, a desumana espoliação do trabalho, o doloroso emprego de métodos brutais de exploração econômica, a que nem a servidão medieval se poderia, com justiça, equiparar". Do Estado Liberal ao Estado Social. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 59
4. MENDONÇA, Fabiano. Agências Reguladoras: A Regulação Econômica na Atual Ordem Constitucional. Natal, 2007 (em formação).
5. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 2ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2007.p. 30.
6. Para uma abordagem mais detida sobre o instituto da deslegalização, ver DUARTE JÚNIOR, Ricardo César Ferreira Duarte. DUARTE JÚNIOR, Ricardo César Ferreira. A deslegalização e o poder normativo das agências reguladoras. Revista Jurídica in verbis, Natal, a. 14, n. 26, jul./dez., 2009.
7. Jean Paul C. Veiga da Rocha afirma que esse fortalecimento do Executivo não só proporcionou um crescimento assustador do seu poder normativo como também do seu poder discricionário, transferindo, assim, o poder central do Estado ao Executivo, e não mais concentrado no Legislativo, como era predominante até entao. Regulação financeira, direito e democracia. In: FARIA, José Eduardo et al. Regulação, direito e democracia. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2002. p. 39
8. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. p. 36.
9. BONAVIDES. Do Estado Liberal ao Estado Social. p. 184 e ss.
10. Qualidade de vida aqui está colocada como benefícios em relação à sociedade, como saneamento, educação, assistência, previdência, dentre outros que eram assegurados aos cidadãos. JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002. p. 18.
11. Ricardo Antonio Lucas de Camargo afirma que "se costuma vincular o déficit público ao programa desenvolvimentista do Governo de Kubistschek, por conta da elevação dos gastos públicos com infra-estrutura e apoio aos investimentos privados, sem que existisse um esquema adequado de financiamento, provocando a redução do montante de Fundo de Participação dos Estados e colocando estes na contingência de aumentar as alíquotas do Imposto de Vendas e Consignações, bem como na criação da conta movimento pelo Governo castrense instaurado em 1964, permissiva da concessão de empréstimos ao setor privado sem limites determinados pelas normas bancárias, a atribuição conferida à União de conferir isenções fiscais concernentes a tributos de competência dos Estados membros, obrigando a estes e aos municípios a buscarem outras formas de financiamento". Resultado: "a identificação das causas de déficit público, muitas vezes vem informada pelo pesquisador e não da ‘natureza das coisas’, mesmo em se lhe aplicando o conceito que dela têm os que a acreditam adequada ao mundo de valores". CAMARGO, Ricardo Antonio Lucas. "Custos dos direitos" e reforma do Estado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.p. 53/54
12. JUSTEN FILHO. O direito das agências reguladoras independentes. p. 19.
13. Apud. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 251.
14. Poder Constituinte e poder popular (estudos sobre a Constituição). 1ª. Ed. 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros,2007. p. 120.
15. Ignacy Sachs faz uma pequena divisão a partir do Estado Social até o atual modelo de Estado para demonstrar as características de cada época. Para o autor a Era da Regulação (Estado Social) durou de 1945 a 1970 e se caracterizou pela aumento da intervenção estatal, ampliando a regulação e os gastos do governo; de 1970 a 1980, houve um período de transição entre os modelos de Estado; o qual se caracterizou pelo ataque aos regimes intervencionistas, apoiado no surgimento de teorias econômicas; e de 1980 até o presente, vigora a era da desregulação que se caracteriza pela redução do "tamanho" do Estado, através de mecanismos privatizantes, geralmente trazendo premissas teóricas elaboradas na década de 1970 e 1980. SACHS, Ignacy. O Estado e os parceiros sociais: negociando um pacto de desenvolvimento. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001.. p. 197.
16. Para uma leitura mais detida: FARIA, José Eduardo. O Direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 1999; WILHEIM, Jorge. Por que reformar as instituições?. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001. p. 18 e ss; SOLA, Lourdes. Reforma do Estado para qual democracia? o lugar da política. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001. p. 24 e ss; PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Sociedade civil: sua democratização para a Reforma do Estado. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001. p. 67 e ss; SUNKEL, Osvaldo. Globalização, neoliberalismo e Reforma do Estado. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001; DUPAS, Gilberto. A lógica econômica global e a revisão do welfare state: a urgência de um novo pacto. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001.; SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma reinvenção solidária e participativa do Estado. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001. p. 249 e ss.
17. Habermas sustenta que a "contradição básica da ordem capitalista continua sendo a apropriação privada de riqueza pública... a repressão de interesses generalizáveis mediante o seu tratamento como interesses particulares". Apud. CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: livraria do advogado. 2009. p. 126.
18. CADEMARTORI. Estado de Direito e legitimidade: uma abordagem garantista.p. 123.
19. CADEMARTORI. Estado de Direito e legitimidade: uma abordagem garantista. p. 128.
20. No presente trabalho, utilizaremos o termo "privatização" para aquelas atividades em que o Estado não tenha mais a sua titularidade; em que não há mais prestação de serviço público, mas sim de atividade econômica em sentido estrito. Essa transferência de natureza jurídica (serviço público para atividade econômica) poderá ser feita via Emenda Constitucional ou por lei, a depender de cada caso. Já o termo "desestatização" é melhor aplicado quando há serviços públicos: o serviço por ser caracterizado como público, ou pela Constituição ou pela lei, é de titularidade do Poder Público, que terá a faculdade de prestá-lo diretamente ou indiretamente, e neste caso a sua execução será feita através de particulares. Contudo, não é transferida à iniciativa privada a titularidade do serviço público, mas sim a sua execução. A titularidade continua com o Poder Público. Por outro lado, Marcos Juruena Villela Souto coloca a desestatização como gênero, da qual a privatização consiste em uma de suas espécies. Direito Administrativo Regulatório. p. 271.
21. CAMARGO. Direito Administrativo Regulatório. p. 15
22. Direito Administrativo Regulatório. p. 31/32.
23. JUSTEN FILHO. O direito das agências reguladoras independentes. p. 20
24. O Direito Administrativo no Estado mínimo. In: Cardozo, José Eduardo Martins; QUEIROZ, José Eduardo; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos. Curso de Direito Administrativo Econômico. Vol. I. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 118..
25. Para Marcos Juruena Villela Souto, este é uma decorrência do princípio da livre iniciativa. Direito Administrativo Regulatório. p. 272.
26. Contudo, só podem ser passadas aos particulares as atividades que não necessitem de emprego de autoridade, "as quais só podem ser desempenhadas por órgãos da administração direta ou, se não exigir hierarquia, por autarquia". SOUTO. Direito Administrativo Regulatório. p. 278..
27. Conforme já nos referimos, utilizamos aqui o termo privatização para denominar as atividades econômicas em sentido estrito que estão sob domínio dos particulares. E o termo desestatização, para os serviços públicos que são executados por aqueles, mas sob o domínio do Estado.
28. Apud. SOUTO. Direito Administrativo Regulatório. p. 36
29. SOUTO. Direito Administrativo Regulatório. p. 36
30. A competição complementa o modelo de regulação.
31. JUSTEN FILHO. O direito das agências reguladoras independentes. p. 24.
32. JUSTEN FILHO. O direito das agências reguladoras independentes. p. 24.
33. JUSTEN FILHO. O direito das agências reguladoras independentes. p. 30
34. CALIL, Lais. O poder normativo das agências reguladoras em face dos princípios da legalidade e da separação dos poderes. In: BINENBOJM, Gustavo. Agências Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Jures, 2006. p. 126.
35. CALIL, Lais. O poder normativo das agências reguladoras em face dos princípios da legalidade e da separação dos poderes. p. 25
36. Direito Administrativo Regulatório. p. 33 e ss.
37. SOUTO. Direito Administrativo Regulatório. p. 42
38. O "curioso" é que, não obstante o discurso neoliberal de redução dos gastos estatais, a participação dos gastos do governo no produto nacional continua a aumentar. Gilberto Dupas cita um artigo publicado no The Economist para demonstrar tal constatação. Segundo o autor, "o artigo citado divide o total de despesas públicas em quatro grandes categorias: consumo do governo (o valor que o Estado, enquanto provedor de serviços, paga em salários e outros insumos); investimentos públicos; transferência; e subsídios e juros da dívida nacional (interna e externa). A parcela de investimento público foi a única que teve queda significativa de 1960 a 1990 – o que não surpreende, em face da onda de privatizações que varreu esses países desde a década de 1970. Todas as outras categorias de gastos mostraram significativos aumentos, principalmente os juros sobre a dívida. O que não deixa de ser curioso, já que o pressuposto do fim do Estado Keynesiano é justamente o controle do déficit público. O exame dos dados mostra que o item médio mais significativo de gastos do governo são as transferências e subsídios. (...) ao que tudo indica, os Estado nacionais continuam não somente gastando muito, como endividando-se crescentemente para pagar esses gastos.". DUPAS, Gilberto. A lógica econômica global e a revisão do welfare state: a urgência de um novo pacto. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001. p. 222. Osvaldo Sunkel afirma que há uma contradição marcante entre as ideologias neoliberais e globalizantes e a realidade social. E que pode ser percebido, em um contexto internacional, através de quatro características principais: "um desempenho econômico medíocre do crescimento como um todo; um alto (e incontrolável) grau de volatilidade financeira; uma fraqueza exacerbada das instituições públicas internacionais; e uma contínua deterioração da distribuição de renda em nível global". Globalização, neoliberalismo e Reforma do Estado. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001.p. 175. Eros Grau afirma que a Inglaterra, que atua com o laboratório do ultraliberalismo, é o país que apresenta "os mais violentos contrastes sociais da Europa". A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 53.
39. JUSTEN FILHO. O direito das agências reguladoras independentes. p. 30.
40. Mário Lúcio Quintão Soares afirma que, na construção do Estado Mínimo, os neoliberais "refutam a cidadania plena e coletiva para todos os segmentos nos âmbitos sociais, econômicos e culturais, e renegam conquistas do Estado Social, incorporadas pelo Estado Democrático de Direito". Apud. CAMARGO. Direito Administrativo Regulatório. p. 20. Pelo princípio do não retrocesso social, não há como renegar conquistas sociais conseguidas ao longo dos tempos. Para a devida compreensão do princípio ver DERBLI, Felipe. O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.; ______. Proibição de Retrocesso Social: uma proposta de sistematização à luz da Constituição Federal de 1988. In: BARROSO, Luís Roberto. A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil. São Paulo: Renovar. 2007; O Estado de Direito, a proibição de retrocesso e a garantia fundamental da propriedade. Revista de Direito Social 3, 2001; e __________. Direitos Fundamentais Sociais e proibição do retrocesso: algumas notas sobre o desafio da sobrevivência dos Direitos Sociais num contexto de crise. In. (Neo)constitucionalismo: Ontem os Códigos, hoje as Constituições. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, n. 2. Porto Alegre: IHJ, 2004.
41. . CAMARGO. Direito Administrativo Regulatóriop. 25.
42. Apud. JUSTEN FILHO. Direito Administrativo Regulatório. p. 25.
43. QUEIROZ, José Eduardo Lopes; e SANTOS, Márcia Walquíria Batista. O setor público. In: Cardozo, José Eduardo Martins; QUEIROZ, José Eduardo; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos. Curso de Direito Administrativo Econômico. Vol. I. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 165.
44. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 176.
45. A independência consiste no instrumento para a realização da função regulatória, o que não impede que esta seja exercida no âmbito da administração direta.
46. SOUTO. Direito Administrativo Regulatório. p. 234
47. SACHS. O Estado e os parceiros sociais: negociando um pacto de desenvolvimento. p. 209.
48. SACHS. O Estado e os parceiros sociais: negociando um pacto de desenvolvimento. p. 209.
49. A primeira agência reguladora foi criada nos Estados Unidos da América do Norte, em 1887, mas só passaram a ser adotadas em escala mundial com o advento do Estado Regulador. Isso por que nos Estados Unidos as agências reguladoras foram idealizadas no intuito de o Estado participar mais ativamente da economia, haja vista que naquele país sempre prevaleceu uma cultura predominantemente liberal. Já as agências reguladoras idealizadas pelo modelo europeu e sul-americano, apesar de seguirem o modelo norte-americano, surgem como forma de atuação do Estado Regulador, como maneira destes deixarem de atuar efetivamente na economia, na prevalência do princípio da subsidiariedade.
50. Para José Afonso da Silva, as emendas constitucionais, através da influência da globalização, "favoreceram a globalização da riqueza nacional (o que, em última análise, significa alienação), de que as privatizações têm constituído um instrumento eficiente". Poder Constituinte e poder popular (estudos sobre a Constituição). p. 275.
51. MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado Regulador brasileiro: eficiência e legitimidade. São Paulo: Singular, 2006. p. 138.
52. LOSS, Giovani R. Contribuições à teoria da regulação no Brasil: fundamentos, princípios e limites do poder regulatório das agências. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 143.
53. Apud MATTOS. O novo Estado Regulador brasileiro: eficiência e legitimidade. p. 143.
54. Eros Grau afirmou que as agências reguladoras não passavam de meras repartições públicas. As agências, essas repartições públicas. In: SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002.
55. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. p. 45.
56. As Agências Reguladoras e o Poder Normativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n° 9, fevereiro, março, abril, 2007. Disponível na internet: <HTTP://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 12 de abril de 2009. p. 83.
57. Direito Administrativo. 21ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 447.
58. Curso de Direito Administrativo. 25ª Ed., 2 ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008.p. 172.
59. Extensão do poder normativo das agências reguladoras. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 127.
60. PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Sociedade civil: sua democratização para a Reforma do Estado. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001. p. 70.
61. SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 120.
62. I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
63. I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
64. I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003); VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
65. Apud. CARVALHO FILHO. José dos Santos. As Agências Reguladoras e o Poder Normativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n° 9, fevereiro, março, abril, 2007. Disponível na internet: <HTTP://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 12 de abril de 2009. p. 83.
66. "O advento do Estado regulador provoca aquilo que Karl Lowenstein chama de processo de "mutação constitucional", que não se reflete no texto, mas provoca a releitura da Constituição". FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. O poder normativo das agências reguladoras à luz do princípio da eficiência. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 283. Para uma leitura mais aprofundada sobre o fenômeno da mutação constitucional, ver SBROGIO’GALIA, Suzana. Mutações constitucionais e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007.
67. Maria Tereza Fonseca Dias afirma que a passagem, na administração pública, de um sistema baseado apenas na legalidade típica do Estado de Direito para uma visão mais ampla da legitimidade referente ao Estado Democrático de Direito substitui a vinculação do executor da administração da lei para a vontade democraticamente captada. Terceiro setor e Estado: por um novo marco jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 60.
68. A primeira vez que o povo brasileiro integrou-se formalmente como fonte constitucional do poder foi na Constituição de 1934, quando se promulgou a Constituição do Estado Social brasileiro.
69. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito público. p. 276.
70. O princípio da juridicidade consiste em uma evolução do princípio da legalidade; em que não se requer mais que a adequação de determinado ato apenas à lei, mas sim a um campo bem maior, qual seja: o ordenamento jurídico como um todo sistêmico. Pelo princípio da juridicidade, deve haver a obediência ao ordenamento jurídico, chamado de "bloco da legalidade" ou ainda de "legalidade constitucional".
71. O Estado Democrático de Direito brasileiro foi positivado na Constituição Federal de 1988. Ab initio, para demonstrar tal afirmação, podemos elencar o preâmbulo e o art. 1°. Aquele afirma que os representantes do povo brasileiro "reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático (...)" (grifos nosso); por sua vez, o art. 1° dispõe que "A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e Distrito Federal, constitui-se um Estado Democrático de Direito (...)" (grifos nosso).
72. MOREIRA NETO. Mutações do Direito público. p. 276.
73. Mutações do Direito público. p. 277.
74. MOREIRA, Egon Bockmann; SOARES JUNIOR, Lauro Antonio. Regulação econômica e democracia: a questão das agências administrativas independentes. In: BINENBOJM, Gustavo. Agências Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Jures, 2006. p. 181 e 196. Conforme os autores "o cerne democrático da regulação econômica é determinado em última instância pelo Processo de que resulta sua produção normativa. Processo aqui compreendido em sentido amplo e em vista de todos os seus componentes: participantes, elaboradores, modo de produção, premissas, limites, conteúdo etc. No caso específico da regulação econômica é o processo regulatório que deve ser auferido como democrático". Nesse mesmo sentido, MATTOS, Paulo Todescan de Lessa. Autonomia Decisória, discricionariedade administrativa e legitimidade da função reguladora do Estado no debate jurídico brasileiro. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 333. Para este autor a regulação é entendida a partir do exercício da sua função normativa, o que compreende tanto a função normativa do Poder Legislativo quanto do Poder Executivo através dos seus órgãos.
75. É nesse sentido que arguí-se o déficit democrático das agências reguladoras.
76. Decisão aqui é entendido como a "interferência do poder, como fenômeno sócio-cultural, na determinação de uma via normativa possível, das que já constituem um modo de ser social. As normas assim criadas não valem só porque promanaram de uma decisão, mas porque correspondem a um querer social predominante no momento" (grifo nosso). SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7ª. Ed., 2ª. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 58. É nesse sentido que o presente trabalho tem por escopo contribuir doutrinariamente para se alcanças a legitimidade da regulação econômica na Constituição Federal de 1988, o que, em última análise, será obtida pela legitimação da decisão emanada pela autoridade, no âmbito das agências reguladoras, através de um procedimento democrático.
77. Contudo, a maior parte das leis que instituíram as agências reguladoras fixaram a necessidade de realização de audiências públicas ou consultas públicas antes da tomada da decisão normativa, como por exemplo o art. 18 da Lei n° 9.478/97 (Lei da ANP), os arts. 4°, §3°, 19, III, 39, 42, 89, II, e 195 da Lei. n° 9.427/96 (Lei da ANATEL), o art. 68 da Lei n° 10.233/01 (Lei da ANTT e da ANTAQ), o art. 32 do Decreto n° 3.327/00 (regulamenta a Lei n° 9.961 – Lei da ANS), e o Decreto-n° 3.029/99 (que regulamenta a ANVISA).
78. Grifos do autor.
79. MOREIRA NETO. Mutações do Direito público. p. 274.
80. BRUNA, Sérgio Varella. Procedimentos normativos da Administração e desenvolvimento econômico. In: SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 236 e ss.
81. CASTELLS, Manuel. Para o Estado-rede: globalização econômica e instituições políticas na era da informação. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001. p. 161.
82. . Quatro paradigmas do Direito Administrativo pós-moderno: legitimidade, finalidade, eficiência e resultados. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 55; e MOREIRA NETO.mutações do direito público, p. 86.
83. Para o Estado-rede: globalização econômica e instituições políticas na era da informação. p. 164.
84. CASTELLS. Para o Estado-rede: globalização econômica e instituições políticas na era da informação. p. 164.
85. Para uma abordagem mais aprofundada, ver ARNAUD, André-Jean. O direito contemporâneo entre regulamentação e regulação: o exemplo do pluralismo jurídico. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. e FARIA, José Eduardo. O Direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 111 e ss.
86. CASTELLS. Para o Estado-rede: globalização econômica e instituições políticas na era da informação. p. 147.
87. Paulo Bonavides coloca como direitos da quarta geração tanto a democracia quanto o pluralismo. O autor afirma ainda que o princípio democrático é o mais importante dos direito de natureza política; é o direito natural do gênero humano. Teoria do Estado. 7ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008p. 349 e ss.
88. Mutações do Direito Público. p. 321.
89. agências reguladoras e democracia: existe um déficit democrático na "regulação independente"?. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 309.
90. Procedimentos normativos da Administração e desenvolvimento econômico. p. 237/238.
91. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Função normativo regulatória e o novo princípio da legalidade. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 51.
92. Segundo a Constituição Federal de 1988, assim como as Constituições do Estado moderno, o cidadão consiste no sujeito político. Segundo Jordi Borja, "Ele é o possuidor de um estatuto que lhe confere, além de direitos civis e sociais, os direitos de participação política". Borja afirma que o conceito de cidadão é fruto de uma realidade dinâmica; e que a cidadania consiste, em primeiro lugar, em uma "relação política entre um indivíduo e uma comunidade política, em virtude de que é membro do pleno direito dessa comunidade e lhe deve lealdade enquanto ela desfrute. Atualmente, a cidadania supõe um estatuto jurídico que atribui um conjunto de direitos políticos, civis e sociais aos sujeitos que a desfrutam. (...) Assim, a cidadania permite executar, pelo menos teoricamente, o conjunto de papéis sociais que ensejam aos ‘cidadãos’ intervir nos assuntos públicos". O papel do cidadão na reforma do Estado. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001. p. 362 e ss.
93. MOREIRA NETO. Mutações do Direito Público. p. 274.
94. MOREIRA NETO. Mutações do Direito Público.. p. 232. O autor, fazendo uma evolução histórica até chegar ao Estado Democrático de Direito, afirma que neste Estado "o súdito se tornou cidadão e o Estado, o seu instrumento". p. 232.
95. JUSTEN FILHO. agências reguladoras e democracia: existe um déficit democrático na "regulação independente"?. p. 307 e ss.
96. SANTOS, André Luiz dos; e CARAÇATO, Gilson. A consensualidade e os canais de democratização da Administração Pública. In: CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, José Eduardo; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos. Curso de Direito Administrativo Econômico. Vol. I. São Paulo: Malheiros, 2006.p. 801. O autor leciona que "por meio da participação, a sociedade deixa de ser mera espectadora da História, passando a ser protagonista nas tomadas de decisões da Administração Pública. Pois será o próprio povo educado e consciente o único portador da chave da utopia, apontando e escolhendo o seu próprio caminho". p. 802
97. QUEIROZ, José Eduardo Lopez; e SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos. O setor público. In: Cardozo, José Eduardo Martins; QUEIROZ, José Eduardo; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos. Curso de Direito Administrativo Econômico. Vol. I. São Paulo: Malheiros, 2006.. p. 196.
98. Segundo José Afonso da Silva, a democracia é um regime que visa a defesa dos direito fundamentais, pautando-se em dois princípios: "a) soberania popular – o povo é a única fonte do poder (o poder emana do povo); b) a participação do povo no poder, para que este seja efetiva expressão da vontade popular. Nos casos em que essa participação é indireta, surge um princípio secundário: o da representação". Poder constituinte e poder popular.p. 46 e ss. Nesse mesmo sentido SANTOS, André Luiz dos; e CARAÇATO, Gilson. A consensualidade e os canais de democratização da Administração Pública. p. 800; QUEIROZ, José Eduardo Lopez; e SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos. O setor público. p. 197.
99. SANTOS, André Luiz dos; e CARAÇATO, Gilson. A consensualidade e os canais de democratização da Administração Pública. p. 800.
100. ARAGÃO, Alexandre Santos. A legitimidade democrática das agências reguladoras. In: BINENBOJM, Gustavo. Agências Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Jures, 2006. p. 8.
101. Apud. ARAGÃO. A legitimação democrática das agências reguladoras. p. 9.
102. Para Sergio Varella Bruna, não há nenhum sentido em a lei prever a possibilidade de serem realizadas consultas ou audiências públicas, "se a autoridade não estivesse obrigada efetivamente a examinar as contribuições dos interessados, acatando-as ou não, sempre de forma fundamentada". Procedimentos normativos da Administração e desenvolvimento econômico. p. 256.
103. "esfera pública ou espaço púbico é um fenômeno social elementar, do mesmo modo que a ação, o ator ou a coletividade; porém, ele não é arrolado entre os conceitos tradicionais elaborados para descrever a ordem social. (...) a esfera pública pode ser descrita como uma rede adequada para a comunicação de conteúdos, tomadas de posição e opiniões; nela os fluxos comunicacionais são filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opiniões públicas enfeixadas em temas específicos. (...) ela está em sintonia com a compreensibilidade geral da prática comunicativa cotidiana" HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1997, 2ª. V. p. 92.
104. ARAGÃO. A legitimação democrática das agências reguladoras. p. 15.
105. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p 250.
106. Procedimentos normativos da Administração e desenvolvimento econômico. In: SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 259.
107. JUSTEN FILHO. agências reguladoras e democracia: existe um déficit democrático na "regulação independente"?. p. 393.
108. A instituição das agências reguladoras consiste em uma forma mais moderna do princípio da separação dos poderes, na medida em que a mesma assume como uma de suas funções limitar o poder decorrente das outros esferas do poder. Sobre o assunto, Marçal Justen Filho ensina que "a instituição de agências independentes derivou da constatação de que a atribuição de certas competências de natureza normativa e executiva a órgãos providos por via eleitoral gerava risco de sacrifício de valores fundamentais. A necessidade de manter o prestígio perante o eleitorado gera a potencialidade da adoção de decisões inadequadas – não porque incompatíveis com a vontade da maioria, mas porque aptas a destruir valores, princípios e interesses tutelados pela ordem jurídica. (...) A instituição das agências independentes reflete, então, a ampliação da complexidade do sistema de freios e contrapesos. Visam a atenuar a concentração de poder, ampliando o número de instituições estatais dotadas de competência decisórias e limitando o âmbito de atuação dos governantes eleitos". agências reguladoras e democracia: existe um déficit democrático na "regulação independente"?. p. 310 e ss.
109. JUSTEN FILHO. agências reguladoras e democracia: existe um déficit democrático na "regulação independente"?.p. 329. SACHS, Ignacy. O Estado e os parceiros sociais: negociando um pacto de desenvolvimento. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001. p 232. Dessa forma, possibilitaria, no âmbito das agências reguladoras, a realização do princípio da separação dos poderes na reformulação idealizada por Marcelo Neves: a limitação do poder através da divisão dos poderes, sob um prisma da pluralidade e circularidade de procedimentos no Estado Democrático de Direito. Entre Têmis e Leviatã: Uma relação difícil. 2ª. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 185 e ss.
110. "§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública."
111. BRUNA. Procedimentos normativos da Administração e desenvolvimento econômico. p. 256.
112. A consensualidade e os canais de democratização da Administração Pública.p. 801.
113. Para Habermas, a legitimidade do direito "pode ser obtida através da legalidade, na medida em que os processos para a produção de normas jurídicas são racionais, no sentido de uma razão prático-moral procedimental. A legitimidade da legalidade resulta do entrelaçamento entre processos jurídicos e uma argumentação moral que obedece à sua própria racionalidade procedimental". Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003. 1ª V. p. 203.
114. GUERRA, Glauco Martins. Princípio da legalidade e poder normativo. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006.. p. 94.
115. GUERRA, Glauco Martins. Princípio da legalidade e poder normativo. p. 94
116. BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria de Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.p. 141. Marcos Juruena Villela Souto, com base na idéia de juridicidade, afirma que "o administrador, ao exercer a competência discricionária, sujeita-se não apenas aos limites fixados na lei, mas também a outros limites jurídicos preestabelecidos, quais sejam, os princípios constitucionais da Administração Pública e os princípios gerais do Direito". Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.p. 380. Para saber mais sobre o princípio da juridicidade, ler as pág. 125/170, do livro de Gustavo Binenbojm.
117. Conforme ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a "realização da democracia material se suporta fundamentalmente na participação política, aberta aos cidadãos ou a quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, em todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos do Estado, para que tenham acesso à informação, para que sejam admitidos a manifestar sua opinião, a influir na formulação de políticas públicas, para que possam, em alguns casos, coparticipar das decisões e por último, mas não menos importante, para que estejam legitimados para deflagrar os instrumentos de controle de legalidade, de legitimidade e de licitude, para tanto dispostos pela ordem jurídica vigente". Mutações do Direito Público. p. 46.
118. MOREIRA NETO. Mutações do Direito Público.p. 66.
119. MOREIRA NETO. Mutações do Direito Público.p. 66
120. Os procedimentos caracterizam-se ainda pela absorção do eventual descontentamento dos participantes do processo. Os procedimentos servirão, ainda, para institucionalizar o conflito, fazendo com que as divergências sejam postas sob controle.
121. agências reguladoras e democracia: existe um déficit democrático na "regulação independente"?. p. 327
122. As regras do jogo ainda podem ser entendidas como o próprio "Estado de Direito".
123. Os Estados Unidos da América é o berço moderno do direito de participativo. A Constituição americana prevê na cláusula constitucional do due process of law, da emenda V, o direito dos cidadãos participarem em processos regulamentares.
124. SOUTO. A extensão do poder normativo das agências reguladoras. p. 397.
125. DIAS. Terceiro setor e Estado: legitimidade e regulação. p. 88
126. A legitimação da regulação econômica encontra-se no processo normativo regulatório. Então, discutir a legitimidade do processo normativo das agências reguladoras consiste, em última análise, na própria discussão da legitimidade do modelo regulatório do Estado.
127. A democracia da própria regulação é auferida a partir do seu processo de produção normativa.