9. O ARREPENDIMENTO POSTERIOR

O direito criminal prevê a figura do arrependimento posterior. Está previsto no art. 16 do Código que dispõe:

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Verifica-se que a reparação integral do dano é caso de diminuição de pena no direito penal. Obviamente que a apreensão do bem pela autoridade policial não satisfaz a condição legal. Exige-se um ato voluntário de devolução.

A lei de improbidade nada prevê a esse respeito, mas é certo que um raciocínio equivalente pode ser aplicado. A reparação do dano deverá ser levada em conta pelo juiz diminuindo-se a penalidade a ser aplicada com base no parágrafo único do art. 12 da lei n 8.429/92. Aqueles que admitem a modalidade culposa de improbidade certamente serão forçados a reconhecer que a reparação de um dano causado culposamente poderá ser suficiente para até mesmo elidir o ilícito por completo.

10. A FIXAÇÃO DA PENA

Pena é a sanção imposta ao autor de uma infração penal como retribuição à prática de um ato ilícito. Ela consiste na diminuição de um bem jurídico e tem por finalidade punir e evitar que novos delitos sejam praticados. Norteia a aplicação da pena o princípio geral de que ela deve ser proporcional ao crime praticado.

Há certos aspectos que envolvem o crime que podem servir para aumentar ou diminuir a pena. Servem para melhor individualizar a aplicação da sanção penal. O primeiro aspecto está previsto no art. 59 do Código Penal que dispõe que o juiz ao fixar a pena deverá ater-se "à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime".

Sobre a culpabilidade, entende-se que quanto mais reprovável for a conduta, maior deverá ser a pena. Os antecedentes dizem respeito à vida pregressa do indivíduo. A conduta social é entendida como o comportamento do indivíduo no seu ambiente familiar, de trabalho e no convívio em sociedade. A personalidade refere-se ao aspecto psíquico do delinqüente. Os motivos dizem respeito à razão da infração (cobiça, vingança, amor, etc). As conseqüências do crime dizem respeito à intensidade da lesão jurídica causada.

Há também circunstâncias que agravam e atenuam a aplicação da pena. As agravantes estão previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal, que dispõem respectivamente:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II - coage ou induz outrem à execução material do crime;

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

As circunstâncias atenuantes estão previstas no art. 65 do Código Penal:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

II - o desconhecimento da lei;

III - ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Além dessas circunstâncias pode haver causas de aumento ou diminuição de pena previstas em artigos específicos do Código. Damásio E. de Jesus esclarece como deve proceder o juiz ao fixar a pena:

Para a fixação da pena o juiz deve considerar inicialmente as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, para depois levar em consideração as circunstâncias legais genéricas agravantes e atenuantes (arts. 61, 62, 65, 66). E finalmente aplicar as causas de aumento ou diminuição de pena previstas na Parte Geral ou Especial do CP [54].

A lei de improbidade não prevê as hipóteses que agravam ou atenuam as penas por ela previstas. O único dispositivo a esse respeito é o parágrafo único do art. 12 que prevê que ao fixar a pena o juiz deverá levar em conta a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente.

É princípio geral de aplicação das penas, no entanto, que as penas devem ser proporcionais ao ilícito praticado. A extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente apenas captam uma pequena parcela da conduta ilícita.

Há diversos outros aspectos que devem ser considerados por ocasião da aplicação da pena. Não se trata de aplicar pura e simplesmente o código penal por analogia. Isso não poderia ocorrer porque muitas das hipóteses de agravamento e atenuação nem mesmo são adequadas às características dos ilícitos de improbidade.

Há, contudo, critérios que podem ser seguidos como forma de diminuir a liberdade do juiz ao aplicar a pena por ato de improbidade. Imaginemos dois agentes que dispensam indevidamente uma licitação e acabam realizando um contrato público por um preço maior do que o de mercado. O primeiro o faz porque julga que o trâmite licitatório acabará atrasando a execução de uma obra pública. O segundo porque pretende beneficiar terceiro. Se considerarmos exclusivamente os critérios previstos na lei de improbidade a conclusão a que se chega é que ambos deveriam sofrer a mesma penalidade. Em tese nenhum dos dois teria proveito patrimonial e o dano ocasionado seria o mesmo. Essa solução obviamente foge à razoabilidade.

Utilizados critérios equivalentes aos criminais chegar-se-ia à conclusão de que o primeiro agente teria agido por motivo de relevante valor social ou moral. Tratar-se-ia de circunstância atenuante que serviria para minorar a penalidade aplicável. Utilizados os requisitos de culpabilidade (maior reprovação na conduta) e motivo (enriquecer terceiros) poder-se-ia também justificar uma agravação da penalidade aplicável ao segundo agente.

A utilização desses critérios não é isenta a críticas, pois, conforme já se expôs no tópico anterior, as sanções previstas no art. 12 ofendem a Constituição Federal. É forçoso reconhecer, todavia, que é mais benéfico possuir algum critério do que não ter critério nenhum, caso o referido artigo venha a ser considerado constitucional. É necessário perceber também que o artigo 12 prevê limites máximos e mínimos que a utilização subsidiária do Código Penal não representaria um agravamento das penas que já estão previstas no ordenamento jurídico. Na verdade serviria apenas para dar o adequado balizamento à aplicação das sanções previstas na lei de improbidade.

11. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, conclui-se que a inexistência de diferença ontológica entre os ilícitos criminais e por improbidade faz com que diversos conceitos estudados pelo direito penal possam ser aplicados por ocasião da interpretação da lei de improbidade.

Isso ocorre porque diversos desses conceitos, embora sejam estudados pelo direito criminal, na realidade pertencem à teoria geral do direito.

BIBLIOGRAFIA

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OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo.São Paulo: Malheiros, 2003.

Notas

1. BUENO, Cássio Scarpinella. PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 292-293.

2. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 139.

3. FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa: Comentários à lei 8.429/92 e legislação complementar. 4ª ed., atual e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 151.

4. Ibid., p. 294-295.

5. FERREIRA, Daniel. Sanções Administrativas.São Paulo: Malheiros, 2001. p. 61.

6. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e Sanções Administrativas. 2 ed. ver, atual. ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 19.

7. VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo.São Paulo: Malheiros, 2003. p. 30.

8. HUNGRIA, Nelson. Ilícito administrativo e ilícito penal. Revista de Direito Administrativo, seleção histórica, Rio de Janeiro: Renovar, 1991. p. 17.

9. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e Sanções Administrativas. 2ª ed. ver, atual. amp. -São Paulo: Revista dos Tribunais: 2005.p. 52.

10. VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo.São Paulo: Malheiros, 2003. p. 67.

11. HUNGRIA, Nelson. Ilícito administrativo e ilícito penal. Revista de Direito Administrativo, seleção histórica, 1945-1995. p. 17

12. CASSAGNE, Juan Carlos. Estudios de Derecho Público. Buenos Aires: De Palma, 1995. p. 84

13. MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. São Paulo, Malheiros, 2007. p. 101-102.

14. Ibid., p. 105.

15. DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 59-60.

16. Ibid., p. 59-60.

17. Ibid., p. 63-64.

18. DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 64.

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19. Incisos XLV e XLVI do art. 5º da Constituição Federal

20. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 300.

21. Ibid., p. 303.

22. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal, tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 180.

23. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal, tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 185-186.

24. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 206.

25. FERREIRA, Daniel. Sanções Administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 153.

26. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed., São Paulo: dialética, 2005. p. 619.

27. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 114-115.

28. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 5ª ed., São Paulo: dialética, 1998. p. 355-356.

29. FIGUEIREDO. Marcelo. O Controle da Moralidade na Constituição. São Paulo: Editora Malheiros Editores, 1999, p.32.

30. MELLO, Rafael Munoz de. Princípios Constitucionais de direito administrativo sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 122.

31. Embora estejamos convictos de correção de nossa tese, somos forçados a reconhecer que ela dificilmente terá guarida. Reconhecê-la implicaria a improcedência de todas as ações de improbidade até hoje propostas e é muito possível que predomine um entendimento "mais ideológico do que jurídico" de que os responsáveis pela prática de atos de improbidade devem ser punidos ainda que mediante "a flexibilização" princípios constitucionais. Isso é possível de ocorrer porque o órgão estatal responsável pela análise da validade das sanções previstas na lei é o Poder Judiciário, e os agentes públicos integrantes desse poder, vêm buscando, cada vez mais, exercer um papel político que não lhes concerne. Procuram interferir na condução dos rumos da sociedade, exacerbando o papel constitucional que lhes foi conferido. Reconhecer a impossibilidade de aplicação das sanções da lei de improbidade implica reduzir a atuação "política" desse poder.

32. VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 148.

33. OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infrações e sanções administrativas. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 96.

34. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 340.

35. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 96003/MS. Superior Tribunal de Justiça e Juliano Epifani Costa. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Primeira Turma, Brasília, DF. Data publicação: 01/07/2009.

36. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 97048/RS. Superior Tribunal de Justiça e Ezequiel Marques de Souza. Relator: Ministro Celso de Mello. Órgão julgador: Segunda Turma. Brasília, DF. Data publicação: 26/06/2009.

37. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 98152/MG. Relator do recurso em Habeas Corpus nº 23601 do Superior Tribunal de Justiça e Diogo da Silva. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF. Data publicação: 05/06/2009; no mesmo sentido, Habeas Corpus: HC 96688/RS. Superior Tribunal de Justiça e Vanderlei Dias de Almeida. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Órgão julgador: Segunda Turma. Data publicação: 05/06/2009.

38. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Penal. Habeas Corpus: HC 92946/RS. Relator do recurso especial nº 696440 do superior tribunal de justiça e Joel dos Passos Azevedo. Relator: Ministro Cezar Peluso. Órgão julgador: Segunda Turma. Brasília, DF. Data publicação: 15/05/2009.

39. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 92988/RS. Superior Tribunal de Justiça e Ezequiel Castro da Rosa. Relator: Ministro Cezar Peluso. Órgão julgador: Segunda Turma. Data de publicação: 26/06/2009; no mesmo sentido Habeas Corpus: HC 93393/RS. Superior Tribunal de Justiça e Róque Cesar Rodrigues. Relator: Ministro Cezar Peluso. Órgão julgador: Segunda Turma. Brasília, DF.Data de publicação: 15/05/2009.

40. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 92119/GO. Superior Tribunal de Justiça e José Farias. Relator: Ministro Cezar Peluso. Órgão julgador: Segunda Turma. Brasília, DF. Data de Publicação: 26/06/2009.

41. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus: RHC 96813/RJ. Ministério Público Federal e Luiz Felipe Albuquerque. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Orgão julgador: Segunda Turma. Brasília. Data de publicação: 24 de abril de 2009; No mesmo sentido Habeas Corpus: HC 96671/ MG. Relatora: Min. Ellen Gracie. Orgão Julgador: Segunda Turma. Brasília, DF. Data de Publicação: 24 de abril de 2009; e Habeas Corpus: HC 97036 / RS. Relator do resp nº 1.011.360 do superior tribunal de justiça e Paulo Vilmar dos Santos ou Paulo Vilmar Do Amaral. Relator: Min. Cezar Peluso. Órgão julgador: Segunda Turma. Data de publicação: 22/05/2009.

42. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 92531/RS. Superior Tribunal de Justiça e Cassiano da Costa Vieira. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Órgão Julgador: Segunda Turma. Data de Publicação: 27/08/2008.

43. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 92411/RS. Superior Tribunal de Justiça e Josoé Martins da Silva. Relator: Ministro Carlos Britto. Órgão julgador: Primeira Turma. Data de publicação: 09/05/2008.

44. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 91756/PA. Superior Tribunal Militar e Woalamis Conceição Sales. Relator: Ministro Eros Grau. Órgão Julgador: Segunda Turma. Data de Publicação:15/08/2008.

45. FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adílson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 59.

46. VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 58.

47. VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 59.

48. VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 135.

49. Ibid. p. 135-136.

50. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 1º vol. 19ª ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 1995. p. 268.

51. Ibid., p. 268.

52. Ibid., p. 268.

53. É necessário ressaltar que os pareceres exigem um conhecimento técnico e que em áreas como o direito nem sempre as teses são unânimes. Não é possível punir o subscritor do parecer caso este ofereça uma solução tecnicamente adequada perante o direito. O profissional não pode ser punido por preferir uma corrente jurídica menos difundida.

54. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 1º vol., 19ª ed., rev. e atual. -São Paulo: Saraiva, 1995. p. 510.