Matéria tormentosa na doutrina e jurisprudência, com posicionamentos contraditórios no Superior Tribunal de Justiça. Entende a 5ª Turma do STJ [1], por unanimidade, que o art. 32 da Lei de Contravenções Penais não teria sido revogado pelo art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, sendo aplicada a contravenção subsidiariamente, enquanto a 6ª Turma entende, por vezes por maioria [2], outras por unanimidade [3], que foi revogado parcialmente o art. 32 da LCP por haver o atual Código de Trânsito dado novo tratamento jurídico ao fato de dirigir veículo sem habilitação, em via pública, quando gerar perigo concreto de dano, pois ausente esta circunstância, não passaria de mera infração administrativa (art. 162 do CTB).
Em Minas Gerais, as Turmas Recursais do Juizado Especial Criminal [4] têm decidido pela revogação do art. 32 da LCP depois do novo CTB, embora haja alguma divergência [5]. Todavia, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais por intermédio de sua 2ª Câmara Criminal decidiu por unanimidade que: "Automóvel. Condução. Falta de habilitação. Contravenção. Perigo abstrato. Crime. Perigo concreto. Coexistência pacífica. O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro não revogou o art. 32 da Lei de Contravenções Penais, por ser aquele crime de perigo concreto e esta contravenção de perigo abstrato que se aplica subsidiariamente"(AC 163.240-5/00 - Comarca de Muriaé/MG, rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, v.u., j. 16.12.1999, DJ 01.02.2000).
No mesmo sentido a jurisprudência do TACRIM/SP - Habeas Corpus nº 326.776/3 - São Paulo; 15a. Câm.; rel. Juiz Décio Barreti; v.u, j. Em 27.8.98; Apelação nº 1.091.253/8 - Cubatão; 6a. Câm.; rel. Juiz Ivan Marques; v.u., j. em 24.6.98.
Observa-se que a falta de habilitação para conduzir veículos automotores, pela legislação em vigor, pode ser crime (art. 309 do CTB), como também contravenção (art. 32 da LCP), sendo em qualquer dos casos infração administrativa (art. 161, caput, do CTB).
Com efeito, é sabido que a infração de natureza administrativa é independente da de natureza penal, nada obstando a sua aplicação cumulativa. Contudo, no caso em espécie, o que importa é dirimir a questão principal, ou seja, se com o advento do novo Código Nacional de Trânsito a falta de habilitação para conduzir veículos constitui crime ou contravenção.
É óbvio que o assunto demanda um aprofundamento incabível neste espaço destinado a um boletim. Entretanto, nesse contexto, procuraremos sintetizar o entendimento acerca da revogação ou não do art. 32 da LCP (crime de perigo abstrato) pelo art. 309 do CTB (crime de perigo concreto).
Giuseppe Bettiol, já lecionava sobre o assunto ao tratar da antijuridicidade, assinalando que: "A propósito dos crimes de perigo, a doutrina distingue entre crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato: nos primeiros a situação de perigo seria um elemento do tipo que deve ser como tal verificado caso a caso, enquanto nos segundos não se exigiria esta verificação porquanto a situação perigosa seria presumida de modo absoluto"(in Direito Penal, Ed. RT, 1977, vol. 1, 2ª ed. da revista e atualizada 8ª Edição Italiana, Tradução do Professor Paulo José da Costa Júnior e do Magistrado Alberto Silva Franco, p. 390; no mesmo sentido Johannes Wessels [6] ).
Assim, verifica-se que os crimes de perigo abstrato ou concreto hão de ser tratados no campo da ilicitude da conduta, da ofensa ou lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, motivo pelo qual já afastamos de plano a tese da inexistência do crime de perigo abstrato por ofensa ao princípio da culpabilidade e ao da presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
A aplicação do art. 32 da LCP não corresponde à responsabilidade objetiva pelo simples resultado normativo (concepção jurídica), mas sim pelo fato e não pelo autor, além do que, para a conduta contravencional ser imputada, hão de estar presentes os elementos volitivo e intelectivo (dolo) do agente no atuar ("Dirigir, sem a devida habilitação, veículo na via pública, ou embarcação a motor em águas públicas"), impossibilitando o tipo a atuação culposa, bastando para a norma jurídica que a conduta gere perigo abstrato de lesão para a incolumidade pública ou privada (bem jurídico), inexistindo ofensa também ao denominado princípio da inocência por dizer respeito o perigo abstrato à ilicitude da conduta e não à culpabilidade.
No tipo do art. 309 do CTB ("Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano"), evidencia-se o perigo concreto como elemento integrante do tipo penal ( gerando perigo de dano), como já lecionava Bettiol, fazendo-se necessário provar que a conduta do agente gerou concretamente esse perigo de ofensa ou lesão ao interesse jurídico protegido, ao inverso do tipo contravencional em que abstratamente a lei presume juris et de jure o perigo.
O professor Cezar Roberto Bitencourt (in Teoria Geral do Delito, ed. RT, 1997, p. 36) assinala com a clareza que: "O perigo, nestes crimes, pode ser concreto ou abstrato. Concreto é aquele que precisa ser comprovado, isto é, deve ser demonstrada a situação de risco corrida pelo bem juridicamente protegido. O perigo só é reconhecível por uma valoração subjetiva da probabilidade de superveniência de um dano. O perigo abstrato é presumido juris et de jure. Não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples prática da ação que pressupõe perigosa."
É sabido que a antijuridicidade é a conduta contrária a norma jurídica (aspecto formal) e o dano causado ao bem jurídico tutelado (aspecto material), e que, sob o enfoque da concepção unitária de antijuridicidade, adotada pela corrente majoritária da doutrina, esta distinção não se faz necessária, porque um comportamento ilícito não só é contrário a norma como não deixa de lesar ou expor a perigo de lesão o objeto jurídico protegido.
Assim, com apoio na moderna dogmática penal que faz na antijuridicidade a distinção entre o desvalor da ação e do resultado, é que evidenciamos possível afirmar que o art. 32 da LCP (delito de perigo abstrato) não foi revogado.
Nesses termos, configura o crime do art. 309 do CTB quando o agente dirige veículo automotor, em via pública, sem a devida habilitação, gerando perigo de dano comprovado (concreto), realizando uma conduta antijurídica em que o desvalor do resultado reside no dano ou na exposição do dano causado ao bem jurídico, e o desvalor da ação na forma como executou a conduta ilícita.
Por outro lado, configura a contravenção do art. 32 da LCP a ação de dirigir, sem a devida habilitação, veículo na via pública, pois o perigo aqui é presumido (abstrato) pela própria norma, estando a antijuridicidade evidenciada - da mesma forma- no desvalor da ação representada pela maneira com que se deu a conduta realizada, e o desvalor do resultado na exposição de perigo de dano ao qual foi submetido o objeto jurídico.
Destarte, a distinção entre estes dois tipos de infração, reside no desvalor do resultado antijurídico decorrente do desvalor da ação, em que para o crime (art. 309 do CTB) ele é mais preponderante do que para a contravenção (art. 32 da LCP) por gerar um perigo concreto de dano, e não só abstrato, sendo a conduta criminosa, quando evidenciada uma ação que tenha gerado perigo de dano comprovado (concreto), pois, na falta, o fato é atípico criminalmente, aplicando-se subsidiariamente o tipo contravencional que presume abstratamente o perigo de ofensa ao interesse jurídico tutelado.
Portanto, entendemos que o art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro não revogou o art. 32 da Lei de Contravenções Penais, devendo o magistrado no caso concreto avaliar se a conduta do agente ofereceu um perigo concreto ou presumido à incolumidade pública ou privada (bem juridicamente tutelado), para a correta aplicação da norma cabível na espécie, funcionando a contravenção em caráter subsidiário.
NOTAS
[1] STJ-5ª Turma, RHC 8806/SP, rel. Min. Edson Vidigal, j. 23/11/1999, v.u., DJU 13/12/1999, p. 0160; STJ-5ª Turma, HC 9684/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 21/09/1999, v.u., DJU 18/10/1999, p. 0244; STJ-5ª Turma, HC 9685/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 30/06/1999, v.u., DJU 23/08/1999, p. 0138.
[2] STJ-6ª Turma, HC 10252/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 14/12/1999, maioria, DJU 28/02/2000, p. 0126; STJ-6ª Turma, HC 9784/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 18/10/1999, maioria, DJU 21/02/2000, p. 0191.
[3] STJ-6ª Turma, RHC 8572/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 15/06/1999, v.u., DJU 30/08/1999, p. 076; STJ-6ª Turma, HC 9620/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13/09/1999, v.u., DJU 17/12/1999, p. 0402.
[4]In Boletim do ICP nº 02 - março/2000 (Turma Recursal de Pouso Alegre - Rec. N. 09/99 - Rel. Juiz Valter Vieira - Julg. 10/9/1999).
[5]In Boletim do ICP nº 02 - março/2000 (Turma Recursal de Cataguases - Apelação Criminal nº 010/99 - Rel. Juiz José Maria do Nascimento; Turma Recursal de Cataguases - Apelação Criminal n. 005/99 - Rel. Juiz José Maria do Nascimento - por maioria de votos).
[6] "Direito Penal - Parte Geral (Aspectos Fundamentais)", Ed. Sergio Antonio Fabris, 1976, Tradução do original alemão e notas por Juarez Tavares, Professor de Direito Penal da Universidade Estadual de Londrina, pp. 08/09.
