Poder diretivo do empregador X direitos da personalidade do empregado

Conclusão

Após todo o exposto, verifica-se não ser possível proibir toda e qualquer prática do empregador que atinja os direitos da personalidade do trabalhador, nem tampouco permitir que os atos de fiscalização sejam feitos sem controle, de qualquer forma.

O contrato de trabalho é permeado pela fidúcia, confiança entre os contratantes. Nesse contexto, uma fiscalização exagerada pelo empregador viola princípios importantes como os da presunção de inocência e boa-fé, obrigatórios na formação e na execução do contrato de trabalho.

Somente a análise do caso concreto permitirá concluir pela licitude ou não da conduta do empregador. E, para chegar a tal conclusão, o julgador terá que ponderar o princípio da proteção da propriedade do empregador em contrapartida ao princípio da dignidade da pessoa humana do empregado, refletido em seus direitos de personalidade.

Para tanto, deve o julgador considerar o princípio da proporcionalidade em seus três aspectos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. ^[38]

A adequação determina que um ato fiscalizatório do empregador será possível desde que seja adequado ao fim almejado. Ou seja, o ato é adequado desde que seja a forma correta para atingir a necessidade de proteção pretendida pelo empregador.

Por sua vez, é preciso verificar se o ato de restrição dos direitos da personalidade do empregado é necessário à consecução da atividade empresarial do empregador, almejando a proteção de seu patrimônio, suas obrigações legais, sua segurança e a segurança dos próprios empregados. Dentro do contexto da necessidade é preciso inferir se o ato do empregador foi realizado da forma menos gravosa aos direitos do empregado.

Para demonstrar a necessidade da medida de restrição aos direitos de personalidade do empregado deve restar comprovado que outras medidas de controle não seriam suficientes para a proteção do patrimônio do empregador.

Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito significa que deve haver equivalência entre a importância do direito do empregador que se procura proteger e a ingerência no campo protetivo do empregado.

Citando Jorge Miranda, Alessandro Medeiros de Lemos expõe que a "racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu, significa que a providência não pode ficar aquém ou além do que se importa para se obter o resultado devido, nem mais, nem menos." ^[39]

Dessa forma, atos como revista pessoal dos trabalhadores e gravação do ambiente de trabalho podem ocorrer, desde que sejam o último recurso disponível ao empregador para proteger seu patrimônio e dirigir a atividade empresarial. Não é toda e qualquer atividade que justifica a limitação dos direitos personalíssimos do obreiro, é preciso haver circunstâncias concretas que justifiquem o uso desses recursos.

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Notas

1. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 432.
2. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 578.
3. PESSOA, Flávia Moreira Guimarães; CARDOSO, Aline Almeida. Ponderação de Direitos Fundamentais e Proteção à Intimidade, Privacidade e Honra do Empregado. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário, n. 28, jan/fev 2009. Porto Alegre: Magister, 2009, pp. 76-77.
4. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp.21-22.
5. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 382.
6. PESSOA, Flávia Moreira Guimarães. A dignidade da pessoa humana e o direito do trabalho. Revista Ciência Jurídica do Trabalho, ano 12, n. 69, mai/jun 2008. Belo Horizonte: RCJ Edições Jurídicas Ltda, 2008, p. 204.
7. Disponível em <http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm>. Acesso em 13 de Outubro de 2010.
8. Disponível em <http://www.portaldafamilia.org.br/artigos/texto065.shtml >. Acesso em 13 de Outubro de 2010.
9. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 129.
10. BARROS, Alice Monteiro de. Curso..., p. 593.
11. BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 2 ed. São Paulo: LTr, 2009, pp. 38-39.
12. CALVO, Adriana. O conflito entre o poder do empregador e a privacidade do empregado no ambiente de trabalho. Revista LTr, 73-01/66. SP: LTr, jan. 2009, p. 66 Apud OLMOS, Cristina Paranhos. O direito à privacidade e a reparação de sua ofensa na relação de emprego. Revista de Direito do Trabalho, n. 133, ano 35, jan/mar 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 83.
13. BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RR n. 9890900-82.2004.5.09.0014.Rel. Min. João Batista Brito Pereira. Publicado em 08/10/2010.
14. "‘Poder disciplinar. Abuso. Fiscalização com aparelho de TV em circuito fechado. Não pratica abuso de direito empregador que, na busca de melhor produtividade, coloca circuito fechado de televisão, com o intuito de fiscalizar os empregados e o andamento dos serviços.’ TRT-CP-RO 2.217/89. Rel. Juiz Antônio Mazzuca. 4ª T. Ac 10.767/89". CARRION, Valentin. Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1990, p.371 Apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso ..., p. 591.
15. "PODER DE DIREÇÃO. USO DE APARELHOS AUDIOVISUAIS EM SANITÁRIOS. INVASÃO DA INTIMIDADE DO EMPREGADO. A instalação de câmera de vídeo ou de filmagem constitui uma medida ajustada ao princípio da proporcionalidade (GOÑI SEIN, José Luis. La videovigilancia empresarial y la protección de datos personales. Thompson/Civitas, 2007, p. 30, 31, 37, 50 e 54) considerando que a instalação em local onde o empregado executa suas atividades é medida justificada, equilibrada e imprescindível. Esse princípio não é o único limite que existe nas instalações de câmeras de vídeo. O poder de fiscalização do empregador é limitado ao uso dos banheiros como proteção à intimidade do empregado. Entretanto, poderá ser admissível, excepcionalmente, quando o empregado viola suas obrigações, passando no banheiro um tempo claramente desnecessário para fumar, ler ou realizar outras atividades. Alguns autores sustentam que o âmbito de espaços reservados ao uso privativo dos empregados (serviços higiênicos, vestuários e zonas de descanso) é preservado, permitindo-se a colocação de câmara de vídeo, excepcionalmente, até a porta dos lavabos, mas localizados em lugares públicos insuscetíveis de visualização dos setores privados reservados aos empregados. O empregador que deixa de observar tais critérios e instala câmera de vídeo em vestiário utilizado pelos empregados provoca dano moral resultante da afronta à intimidade desses trabalhadores, direito assegurado por preceito constitucional (art. 5º, X) e conceituado como a faculdade concedida às pessoas de se verem protegidas "contra o sentido dos outros, principalmente dos olhos e dos ouvidos". A vigilância eletrônica poderá ter um futuro promissor, desde que usada de forma humana, combatendo-se os abusos na sua utilização. Instalação de aparelho audiovisual no banheiro caracteriza o que a OIT denomina "química da intrusão", comportamento repudiado pelo ordenamento jurídico nacional e internacional." BRASIL. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO. RO n.01024-2008-024-03-00-5. 7ª T. Rel. Alice Monteiro de Barros. Publicado em 23/06/2009.
16. BRASIL. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO. RO n. 02484200006402008. 7ª T. Rel. Magda Aparecida Kersul de Brito. Julgado em 11/12/2008.
17. BARROS, Alice Monteiro de. Curso..., pp. 581-582.
18. BARROS, Alice Monteiro de. Curso..., p. 582.
19. Disponível em <http://www.anamatra.org.br/jornada/enunciados/enunciados_aprovados.cfm>. Acesso em 13 de outubro de 2010.
20. BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RR n. 533.770/99. 1ª T. Rel. Juíza conv. Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro. Publicado em 07/12/2006.
21. RAMOS, Karina Oliveira Cardoso. Colisão de princípios no exercício do poder diretivo do empregador. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/14324>. Acesso em 18 de Maio de 2010.
22. LEMOS, Alessandro Medeiros. Revista de Pertences de Empregados – Delineações Doutrinárias e Jurisprudenciais. Revista Ciência Jurídica do Trabalho, ano 12, n. 74, mar/abr 2009. Belo Horizonte: RCJ Edições Jurídicas Ltda, 2009, p. 14.
23. BRASIL. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 19ª REGIÃO. RO n. 01081.2007.005.19.00-8. Rel. José Abílio Neves Sousa. Publicado em 14/10/2008.
24. VIDAL, Bernardo Raposo; ANELLO, Gustavo Lacerda. A sujeição do trabalhador à revista pessoal pelo empregador: uma análise do Enunciado 15 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho. Revista Ciência Jurídica do Trabalho, ano 12, n. 72, nov/dez 2008. Belo Horizonte: RCJ Edições Jurídicas Ltda, 2008, p. 114.
25. RODRIQUEZ, Américo Plá. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, fl. 155 Apud LEMOS, Alessandro Medeiros. Revista de Pertences..., pp.15-16.
26. BARROS, Alice Monteiro de. Curso..., p. 588.
27. BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RR n. 83140-86.2008.5.19.0004. 6ª T. Rel. Min. Augusto Cesar Leite de Carvalho. Publicado em 18/06/2010.
28. BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RR n. 163400-87.2005.5.03.0106. 5ª T. Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda. Publicado em 06/06/2010.
29. BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RR n. 396000-51.2006.5.09.0018. 3ª T. Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. Publicado em 26/06/2010.
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32. BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AIRR n. 3.058/2005-013-09-40.0. 8ª T. Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Publicado em 22/05/2009.
33. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 228.
34. "I- tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II- assistência médica e hospitalar; III- distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV- funerários; V- transporte coletivo; VI- captação e tratamento de esgoto e lixo; VII- telecomunicações; VIII- guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX- processamento de dados ligados a serviços essenciais; X- controle de tráfego aéreo; XI- compensação bancária".
35. BARROS, Alice Monteiro de. Curso..., p. 595.
36. BRASIL. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO. RO 00317-2003-092-03-00-9. 5ª T. Rel. José Roberto Freire Pimenta. Publicado em 05/06/2004.
37. BRASIL. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO. RO 00735.2002.036.02.00.2. 10 T. Rel. Vera Marta Públio Dias. Publicado em 01/06/2004.
38. LEMOS, Alessandro Medeiros. Revista de Pertences..., p. 16.
39. LEMOS, Alessandro Medeiros. Revista de Pertences..., p. 23.