A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, em seu art. 192, preceitua a estruturação do sistema financeiro de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade. Infelizmente esse preceito vai de encontro com a prática adotada atualmente pelas instituições financeiras, prova disso é a imensa quantidade de processos de revisão contratual postulados contra essas instituições, visando diminuir a abusividade destas com seus contratantes.
A aplicabilidade da comissão de permanência nos contratos de mútuo bancário é assunto bastante divergente na atualidade, por se tratar de encargo praticamente desconhecido dos mutuários e previsto praticamente na totalidade dos contratos elaborados pelas instituições financeiras.
A cobrança da comissão de permanência foi autorizada pelo Conselho Monetário Nacional (nos termos do artigo 4º., IX, da Lei 4595/64) e sua nomenclatura foi inicialmente utilizada pela Resolução Bacen nº. 15/66, com as alterações das Circulares nº. 77/1967 e nº. 82/1967, para designar a remuneração ou compensação das instituições financeiras em face de operações de desconto, cobrança e caução bancária, calculada por dia de atraso e nas mesmas bases de juros e demais encargos da operação primitiva, com exclusão de qualquer outro adicional.
Em 09.11.1969 adveio o Decreto-lei nº. 413, que regulando as operações de crédito industrial, passou a se referir à "Comissão de fiscalização", sendo esta um encargo exigível do tomador para cobrir as despesas com a fiscalização da efetiva aplicação dos recursos repassados através daquela modalidade de crédito que, como se sabe, é subsidiada pelo governo Federal.
Após, adveio a regulamentação por parte do Banco Central do Brasil, através da Resolução nº. 368, de 09.04.1976, que fixou as taxas máximas sobre operações ativas dos bancos comerciais, declarando que representavam o custo total da operação para financiado, excluídas as tarifas de serviço e o imposto sobre operações financeiras. (BARBOSA, 2003, p. 272)
Em 30.12.1999, o Banco Central do Brasil editou a Circular BACEN/DC nº. 2.957, dispondo "sobre a prestação de informações relativas a operações de crédito praticadas no mercado financeiro", disciplinando o modo de prestação de informações pelas instituições financeiras com vistas à composição da chamada taxa-efetivo-dia", aplicada na composição da comissão de permanência.
A Resolução nº. 469, de 07.04.1978, ao fazer a codificação das normas emitidas pelo Banco Central do Brasil, na sua função de órgão normativo das deliberações do Conselho Monetário Nacional, ratificou essa regra jurídica no item 16-9-10, nº. 05 do Manual de Normas e Instruções do Banco Central do Brasil - MNI: "A comissão de permanência é calculada sobre os dias em atraso, a taxas de mercado".
A criação do referido encargo deu-se anteriormente à Lei 6899/81, ou seja, quando ainda não se admitia a cobrança da correção monetária. Tendo o Banco Central do Brasil eleito a nomenclatura comissão de permanência por não possuir competência para legislar sobre juros.
Com a invocação da Lei da Reforma Bancária, o Banco Central do Brasil editou a Resolução 1.129 de 15.05.1986, facultando aos estabelecimentos de crédito cobrar de seus devedores, por dia de atraso, além de juros de mora, a comissão de permanência, calculável às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia de pagamento, proibindo-se a cobrança de quaisquer outras quantias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos, nos termos de seus incisos I e II.
De acordo com a resolução supra citada, todas as instituições financeiras são livres para cobrar a comissão de permanência, desde que cumpram os seguintes requisitos:
a) o credor deve ser instituição financeira (Resolução 15);
b) a incidência ocorre nas operações em que há desconto, caução ou cobrança de títulos de crédito (Resolução 15, Circular 82);
c) calcula-se sobre os dias decorridos do vencimento dos títulos objeto de desconto, caução ou cobrança até o pagamento (Resolução 15, Circular 298);
d) a taxa é a de mercado, no dia do pagamento, para juros, encargos e comissões (Circular 197), e não poderá exceder às vigentes em 27/02/86, deflacionadas pela tabela anexa ao Decreto - Lei 2.284 de 10.03.1986;
e) deve ser pactuada no contrato.
A comissão de permanência foi instituída com o objetivo de forçar a pontualidade no pagamento dos títulos descontados, caucionados, ou em cobrança às instituições financeiras. Para tanto, deveria equivaler aos juros e comissões estipuladas nas operações de desconto, caução ou cobrança.
Posteriormente, houve a limitação de 24% (por cento) ao ano, quando não fossem cobrados juros de mora, para, em seguida, ampliar-se a base inicial (mesmas taxas de juros e comissões) de forma a abranger os encargos. Após, foi permitida a cobrança da comissão de permanência, de acordo com as taxas máximas em vigor na data do pagamento.
Por último, somente em relação ao desconto, facultou-se o cálculo pela taxa de mercado no dia do pagamento (interpretação literal da Circular 197, que menciona apenas o desconto). Entretanto, em vista das novas disposições constantes na Resolução 389, de 15.09.1976, foi admitida a cobrança da comissão de permanência pela taxa de mercado dos juros e encargos, no dia do pagamento.
Dessa forma, a taxa de mercado a que se refere a Circular 197 é a cobrada no dia do pagamento, por instituições financeiras da mesma espécie, a título de juros, encargos e comissões.
Nesse sentido, conclui-se que assim como para os juros, também não há limite legal para a cobrança da comissão de permanência, sendo esta calculada pela taxa média de mercado.
No entanto, verificando na comissão de permanência seu caráter múltiplo, ou seja, natureza jurídica de correção monetária, juros remuneratórios e encargos moratórios (juros compensatórios e moratórios), fazem-se necessárias algumas limitações à sua aplicabilidade nos contratos de mútuo bancário.
Nesse sentido, a segunda seção do STJ, no julgamento do Resp nº. 271.214, Rel. para o acórdão Ministro Menezes Direito, já consignou o caráter múltiplo da comissão de permanência, afirmou que esta serve, "[...] simultaneamente, para atualizar e para remunerar a moeda", o que resultou em novo entendimento jurisprudencial do STJ, no sentido de impossibilitar a cumulação da cobrança da comissão de permanência com os juros remuneratórios e com a correção monetária sendo esta última, em obediência à súmula 30 do STJ.
Após foram editadas as já referidas súmulas 294 e 296. Em relação a cumulação de permanência com os juros moratórios houve manifestações divergentes entre as Turmas, sendo que a 3ª. Turma do STJ entendia que a comissão de permanência não era cumulável com a taxa de juros remuneratórios, com a correção monetária, com juros moratórios e com a multa contratual, enquanto que a 4ª. Turma, do mesmo Tribunal, permitia a cumulação dos juros moratórios com a comissão de permanência.
Divergência que prosseguiu até o julgamento do AgRg no REsp 706.368/RS, ocorrido em 01/03/2005, publicado no DJ de 08/08/2005, em que a Terceira Turma do Tribunal Superior de Justiça entendeu ser admissível a cobrança de comissão de permanência após a caracterização da mora do devedor, desde que não cumulado com juros remuneratórios, correção monetária, juros moratórios e/ou multa contratual. Tendo a Ministra Relatora Nancy Andrighi fundamentado seu voto nos seguintes termos:
Já se decidiu no STJ pela impossibilidade de cumulação da comissão de permanência com os juros remuneratórios e com a correção monetária.
Se a cumulação desses encargos não pode ocorrer, tal se dá porque a comissão de permanência possui a natureza jurídica tanto de juros remuneratórios quanto de correção monetária, ou seja, tem em sua taxa embutidos índices que permitem ao mesmo tempo a remuneração do capital mutuado e a atualização do valor de compra da moeda.
Sobre a comissão de permanência, há de se considerar que a incidência do encargo, que ocorre sempre após o vencimento da dívida, tem por escopo remunerar o credor pelo inadimplemento obrigacional e coagir o devedor a efetuar o cumprimento da obrigação o mais rapidamente possível, isto é, impedir que o devedor continue em mora, já que incide diariamente, majorando a cada dia o valor do débito.
Por sua vez, os juros moratórios consistem em
"juros decorrentes da mora, isto é, os que se devem, por convenções ou legalmente, em virtude do retardamento no cumprimento da obrigação.
São os juros ditos de propter moram, fundados numa demora imputável ao devedor de dívida exigível. Nesta razão, os juros moratórios se fundam em dois elementos dominantes:
a) a existência de uma dívida exigível;
b) a demora do não-pagamento dela, imputável ao devedor".
(SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, 16. ed., Ed.Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 470)
Ora, ao se cotejar as características da comissão de permanência acima alinhavadas com a definição de juros moratórios, constata-se que, após o vencimento da dívida, a comissão de permanência também desempenha a função dos juros moratórios, ou seja, remunera o credor pelo descumprimento da obrigação e coíbe o devedor a não incidir ou permanecer em mora.
Assim sendo, permitir a incidência cumulada desses encargos é chancelar a ocorrência de bis in idem condenável, pois estar-se-á pagando por dois encargos contratuais que possuem a mesma natureza jurídica e desempenham a mesma função no contrato.
Conclui-se, pois, pela impossibilidade de cumulação da comissão de permanência com os juros moratórios. Caso haja cumulação, afastam-se os juros moratórios e mantém-se a comissão de permanência, seguindo-se a orientação firmada pela Segunda Seção relativamente aos juros remuneratórios e à correção monetária.
Assim, a partir deste julgado, uniformizou-se a jurisprudência do STJ, possibilitando a cobrança da comissão de permanência, para o período de inadimplência, calculada pela taxa média dos juros de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, tendo como limite máximo a taxa convencionada contratualmente e desde que previamente pactuada e não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, compensatórios, moratórios e multa contratual, eis que possui natureza jurídica idêntica a destes encargos.
Desse modo, conclui-se que a comissão de permanência possui natureza jurídica múltipla, ou seja, de juros compensatórios, moratórios, remuneratórios, correção monetária e multa contratual, restando claro tratar-se de encargo e não de comissão, como quer dar a entender sua nomenclatura.
Portanto, a nomenclatura "comissão de permanência" é imprópria para designar o encargo previsto nos contratos de mútuo bancário, eis que "comissão" significa o pagamento a um intermediário, referente a negociação financeira realizada.
Rudge (2003, p. 89) conceitua comissão como porcentagem do valor de uma transação paga ao agente ou intermediário, e comissão de permanência como: a) comissão paga à agente, em função do tempo em que o investimento é administrado pelo administrador de recursos; b) juro cobrado do tomador de empréstimo, ou de quem o substituir, calculado sobre os dias de atraso e nas mesmas bases proporcionais de juros e comissões cobrados na operação primitiva, ou com base nas taxas de mercado. (SANTANDER BANESPA, 2003, p. 89)
No entanto, foi utilizada a referida nomenclatura, mesmo tratando-se de encargo e não possuindo nenhuma característica de comissão, pelo fato de não possuir o CMN competência para a criação de encargos.
A partir da análise da natureza jurídica da comissão de permanência, pode-se conceituá-la como um dos encargos cobrados pelas instituições financeiras nos contratos de mútuo bancário, com o objetivo de corrigir o valor do capital emprestado (natureza de correção monetária), penalizar o devedor pela mora/inadimplência (juros moratórios), remunerar o credor pelo empréstimo (juros remuneratórios), e compensar o credor pelos danos sofridos pelo atraso (juros compensatórios), não possuindo a mesma nenhuma característica de "comissão", restando muito clara sua natureza de encargo.
A comissão de permanência, entretanto, só é válida se prevista no contrato firmado pelas partes, uma vez que ela não emana da lei, mas de convenção entre as partes. (GUIMARÃES, 2000, p. 86).
O termo inicial de incidência define-se pela data da mora do mutuário e o termo final pela data de propositura da ação de execução ou cobrança, sendo inexigível em relação ao avalista.
De acordo com o entendimento jurisprudencial, a aplicabilidade da comissão de permanência é permitida, uma vez que não potestativa quando calculada pela taxa média de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato (súmula 294, do STJ). No entanto, não poderá ser cumulada com correção monetária (súmula 30, do STJ), juros remuneratórios (súmula 296, do STJ) e de acordo com a jurisprudência mais recente, também não poderá ser cumulada com os juros compensatórios, moratórios e multa contratual, tendo em vista que possui natureza jurídica idêntica a todos esses encargos.
No entanto, a cláusula que prevê a comissão de permanência é potestativa, abusiva e nula de pleno direito.
Potestativa porque não há ciência da taxa que será cobrada, uma vez que a mesma é estipulada pela média do mercado, sendo esta média cobrada pelas próprias instituições financeiras, e como já visto, sem limitação alguma.
Abusiva, por tratar-se de cláusula constante de contrato de adesão, formulado unilateralmente pela instituição financeira, que estipula de modo geral e abstrato as cláusulas obrigacionais, sem prévia discussão entre consumidor e fornecedor, restando aquele apenas aderir e aceitar em sua totalidade o mesmo, sem nenhuma possibilidade de negociação de suas cláusulas. Ferindo nitidamente o Código de defesa do Consumidor e os princípios da boa-fé e probidade objetiva, da equivalência das prestações e da igualdade das partes, além de descumprir com a função social do contrato.
De acordo com o Código de Defesa do Consumidor a base das relações de consumo é a boa-fé, nesta incluída a informação, devendo as partes contratantes prestá-la, de forma mais clara possível, para a livre manifestação das vontades.
Há que se expor ainda que a CRFB/88 e o Código Civil de 2002 elegeram a função social do contrato como base da formação dos contratos, o que afasta a aplicação da comissão de permanência nas operações de mútuo bancário.
Além disso, a comissão de permanência é nula de pleno direito por ter sido instituída pelo Conselho Monetário Nacional, que não possuía competência para tal, uma vez que a Lei nº. 4.595/64, em seu art. 4º., confere competência ao Conselho Monetário Nacional para limitar a taxa de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, mas não para criar encargos como a comissão de permanência, que possui natureza jurídica de juros como, inclusive, reconhecida pelo próprio STJ.
Assim, a competência normativa conferida ao Banco Central do Brasil não inclui a criação de encargo financeiro como a comissão de permanência, cuja atribuição está constitucionalmente reservada para a lei ordinária.
O exercício da tutela do mutuário em face da cobrança ilegal da comissão de permanência dar-se-á através de resposta direta às ações propostas pelas instituições financeiras, mediante embargos à execução, contestação às ações de cobrança ou por iniciativa do próprio mutuário, por via das ações de revisão, consignação em pagamento, reconvenção ou pedido contraposto.
Cabível ainda a inversão do ônus da prova, como previsto pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo que a cobrança ilegal de encargos pelas instituições financeiras descaracteriza a mora e afasta a cobrança de encargos moratórios e compensatórios.
Ao final, apesar do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça que conclui como possível sua cobrança, desde que não cumulada com correção monetária e juros, resta demonstrada a inaplicabilidade da comissão de permanência aos contratos de mútuo bancário, eis que a mesma além de ser nula de pleno direito, por carência de previsão de lei ordinária que a institua, também fere os princípios e preceitos legais e constitucionais analisados, restando potestativa, iníqua e abusiva, e obstando o equilíbrio econômico e social ao qual os contratos de mútuo bancário estão sujeitos.
Diante do exposto, conclui-se pela inaplicabilidade da comissão de permanência nos contratos de mútuo bancário, por não possuir previsão legal válida e ferir os preceitos e princípios legais e constitucionais analisados.
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