RESUMO: Com a palavra final do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade da prisão civil do depositário infiel, em qualquer tipo de depósito, a conversão da ação de busca e apreensão (fundada em contrato de alienação fiduciária em garantia) em ação de depósito perdeu seu sentido. Com efeito, a ação de depósito perdeu seu principal atrativo, qual seja, a possibilidade da prisão civil, fornecendo ao credor no final do processo, tão somente, eventual título executivo judicial consubstanciado numa ordem para entregar o bem ou o equivalente em dinheiro, medidas que ele já dispunha antes mesmo do pedido de conversão. Isso implica na falta de interesse em se buscar a mencionada conversão para ação de depósito, haja vista faltar necessidade e utilidade em tal pleito.

PALAVRAS-CHAVE: Prisão civil do depositário infiel; impossibilidade; ação de busca e apreensão; conversão em depósito; impossibilidade.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. BREVE ESBOÇO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO E DA AÇÃO DE DEPÓSITO. 3. O STF E O JULGAMENTO DO RE 466.343: A IMPOSSIBILIDADE DA PRISÃO CIVIL, SALVO POR INADIMPLEMENTO VOLUNTÁRIO E INESCUSÁVEL DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. 4. CONSEQUÊNCIAS DA IMPOSSIBILIDADE DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL SOBRE A AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo visa discutir a impossibilidade da conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, haja vista a não mais possível prisão civil do depositário infiel nestes casos, entendimento este que fora sedimentado pelo STF através do julgamento do RE 466.343. Não se visa aqui tergiversar sobre a inviabilidade da prisão civil nesses casos (o que já foi magistral e definitivamente decidido pelo STF), mas a conseqüência disso, ou seja, a falta de interesse em se buscar a mencionada conversão para ação de depósito, já que não mais possível o principal meio coercitivo desta última ação. Nesses casos, pelo fato de o devedor não poder mais ser preso civilmente, a conversão para a ação de depósito perde o seu único atrativo, já que o credor poderá buscar seu ressarcimento econômico através de outros meios processuais, como, por exemplo, a execução judicial de forma direta, onde poderá tentar, dentre outros, a penhora on-line de ativos financeiros, ou, ainda, a penhora de quaisquer outros bens (móveis ou imóveis), inclusive, mas não só (como na ação de depósito), do próprio veículo alienado fiduciariamente.

Em sua atividade como Juiz de Direito, o autor depara-se diariamente com inúmeras demandas de busca e apreensão em que o veículo alienado fiduciariamente não consegue ser encontrado (e, consequentemente, o requerido citado), fato previsto no art. 4º, do Decreto Lei 911/69, surgindo para o requerente a possibilidade de converter o feito em ação de depósito. Esta última, cujo objetivo é exigir a restituição da coisa depositada (art. 901, do CPC), se processará nos mesmos autos da ação de busca e apreensão, tendo como diferencial a prisão civil do réu. Na verdade, quando o autor da ação de busca e apreensão escolhe a via da conversão, está ele partindo para o caminho da ameaça, da coerção, com o intuito de intimidar o devedor em seu grau máximo, atingindo o seu direito de liberdade.

Conforme o art. 902, do CPC, o autor da ação de depósito pedirá a citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias, entregar a coisa (o que, provavelmente, não ocorrerá, já que o veículo já não foi encontrado quando da tentativa de busca e apreensão), depositá-la em juízo (também, muito provavelmente, não ocorrerá pelas mesmas razões) ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro (essa hipótese nem o banco tem esperança), ou, ainda, contestar a ação (esta, sim, pode ocorrer). Deixando de lado as inúmeras hipóteses possíveis durante o seu trâmite, e passando logo para a sentença da ação depositária, caso o Juiz julgue-a procedente, ordenará a expedição de mandado para a entrega, em 24 (vinte e quatro) horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro (art. 904, caput, do CPC), que, não sendo cumprido, ensejará (ou melhor, ensejava) a decretação da prisão do depositário infiel (art. 904, parágrafo único, do CPC). Esta, portanto, a principal ferramenta intimidante do credor.

Entretanto, em que pese a previsão legal da prisão civil do devedor fiduciante, equiparado ao depositário infiel, de há muito a jurisprudência pátria já vinha afastando a segregação da liberdade, entendendo-a impossível nesses casos. Pacificando de uma vez por todas tal entendimento, o STF, ao julgar o RE 466.343, decidiu por unanimidade, que não é mais possível a prisão civil do depositário infiel, seja qual for o tipo de depósito. Entendeu, também, que a conversão da ação de busca e apreensão em depósito é possível, devendo ser retirada da sentença, entretanto, a cominação de prisão civil.

Ou seja, a ação de busca e apreensão pode ser, teoricamente, convertida em ação de depósito, que, sendo julgada procedente, resultará, em verdade, numa sentença letra morta, pois o devedor, muito provavelmente, não entregará a coisa e nem o equivalente em dinheiro, não sendo, por isso, tampouco preso.

Daí já se vê que todo o desenrolar da ação de depósito resta inócuo, desnecessário, haja vista não modificar nem um pouco a situação fática anterior da ação de busca e apreensão: o credor continua sem o veículo e sem ser ressarcido, enquanto o devedor continua inadimplente e sem devolver o bem. Pergunta-se: qual a utilidade, então, dessa ação de depósito? Nenhuma. Somente consumirá mais tempo e dinheiro do Poder Judiciário.

Para nós, em que pese o STF entender que a mencionada conversão é possível, sustentamos que a mesma padece de falta de interesse processual, ou seja, não é nem necessária e nem útil, recaindo sobre ela a pecha da carência da ação, levando, por conseguinte, à extinção sem resolução do mérito da ação de busca e apreensão, com fuste no art. 267, VI, (falta da condição da ação denominada interesse de agir) e IV (falta de um pressuposto processual, qual seja, a citação, já que esta só ocorre após a busca e apreensão do veículo, que, por sua vez, não fora encontrado).

Isso porque, não encontrado o veículo alienado fiduciariamente, remanesce para o credor a possibilidade da ação executória, onde poderá ele tentar expropriar outros bens do devedor, não ficando limitado ao bem financiado (como na ação de busca e apreensão), observando a ordem do art. 655, do CPC, a exemplo de dinheiro (penhora on-line do Bacenjud), veículos (o próprio alienado ou outros), bens móveis e imóveis em geral etc. Ressai, portanto, muito mais proveitosa (e, portanto, útil) a via executória, que, inclusive, já vem prescrita no art. 5º, do Decreto Lei 911/69. Ademais, o próprio STF, no julgamento do RE 466.343, sobrelevou a possibilidade alternativa da execução, da ação reivindicatória e da ação de reintegração de posse, em que pese serem essas duas últimas destituídas de tanto proveito quanto o feito executivo.

Destarte, o objetivo deste artigo é demonstrar a desnecessidade e inutilidade e, portanto, a falta de interesse da conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, quando não encontrado o bem alienado, devendo o magistrado, à vista de um pedido de conversão, extinguir o feito sem resolução de mérito, por flagrante falta de uma condição da ação (qual seja o interesse processual) e um pressuposto processual (consubstanciado na citação do requerido).

2. BREVE ESBOÇO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO E DA AÇÃO DE DEPÓSITO

A alienação fiduciária em garantia é o contrato pelo qual uma pessoa, o devedor fiduciante, a fim de garantir o adimplemento de obrigação e mantendo-se na posse direta, obriga-se a transferir a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito a outra pessoa, o credor fiduciário, que fica adstrito a retransmitir o direito de propriedade ou a titularidade do direito ao devedor fiduciante, assim que paga a dívida garantida ^[01].

Sua natureza é a de um contrato em que as partes estipulam direitos e obrigações recíprocas. De tal acordo surge para o credor um direito real de garantia, haja vista sua oponibilidade erga omnes. Para o devedor conseguir de volta o domínio, ele precisa adimplir integralmente o contrato, isto é, a existência do contrato se sujeita ao implemento de uma condição, qual seja, o adimplemento da obrigação por parte do devedor fiduciante, o que põe fim à alienação, com a consequente remancipação da coisa.

Nos termos do art. 1º, do Decreto Lei 911/69,

a alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.

Tal contrato, sem sombra de dúvidas, faz crescer o número de vendas de bens móveis e imóveis, principalmente, porque faz recair a garantia sobre o próprio bem financiado, reduzindo, portanto, teoricamente, os riscos para o credor fiduciário.

Se tudo correr como planejado, isto é, se o devedor adimplir regular e integralmente seu débito, não há falar-se em problemas, que somente surgem quando há inadimplemento do débito.

No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver ^[02]. Essa saída não é muito utilizada, pois, pressupõe a entrega voluntária do bem pelo devedor ao credor, o que, diga-se de passagem, é raríssimo.

O mais comum é o credor se valer da ação de busca e apreensão do bem, buscando a entrega forçada do mesmo, podendo obtê-la liminarmente, desde que comprove a mora ou o inadimplemento do devedor, ex vi art. 3º, do mencionado diploma legal. Este, portanto, o nosso campo de trabalho: o processo de busca e apreensão.

Calha trazer à baila a redação dos §§ 1º a 5º, do art. 3º, desse multicitado Decreto Lei:

§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.

§ 2º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.

§ 3º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.

§ 4º A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.

§ 5º Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo.

Todas essas hipóteses somente acontecem depois da apreensão do bem, assim como a citação, que também é posterior à execução da liminar.

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Entretanto, caso o bem não seja encontrado, o art. 4º, desse diploma legal, confere ao credor a faculdade de requerer a conversão para ação de depósito. Para melhor compreensão, transcrevemos sua redação:

Art. 4º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil.

Caso o credor se utilize de tal faculdade, o magistrado converterá a ação de busca e apreensão para ação de depósito, cujo delineamento vem previsto nos arts. 901 a 906, do CPC.

Em tal ação, que visa a restituição da coisa apreendida, o requerente pedirá a citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias, entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro, podendo, ainda, o requerido contestar o feito. No pedido de conversão, o credor poderá também pedir a cominação da pena de prisão civil até um ano, sem o que o Juiz não poderá decretá-la, eis que vedada tal segregação de ofício, nos termos do art. 902, § 1º, do CPC.

Supondo que o réu não entregue o bem, não o deposite em juízo e nem consigne seu equivalente em dinheiro, ao revés, seja revel ou conteste o feito e o Juiz julgue o pedido procedente, ser-lhe-á direcionado mandado judicial para a entrega do bem ou equivalente em dinheiro em 24 (vinte e quatro) horas, prazo esse que, não sendo cumprido, ensejará (leia-se: ensejaria) a decretação de sua prisão. Nesse ponto, surge a discussão acerca da possibilidade ou não da prisão civil do devedor fiduciante, o que será tratado no próximo capítulo.

3. O STF E O JULGAMENTO DO RE 466.343: A IMPOSSIBILIDADE DA PRISÃO CIVIL, SALVO POR INADIMPLEMENTO VOLUNTÁRIO E INESCUSÁVEL DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

O STF, ao julgar o RE 466.343, decidiu por unanimidade sobre a impossibilidade da prisão civil do depositário infiel, seja de qual tipo de depósito for. Para a nossa Suprema Corte, a prisão civil só é cabível em caso de inadimplemento voluntário de dívida alimentar.

Tal Recurso Extraordinário foi interposto pelo Banco Bradesco S/A contra acórdão do TJSP que, no julgamento de uma apelação, confirmou a sentença de procedência da ação de depósito, fundada em alienação fiduciária em garantia, deixando de impor a cominação de prisão civil do devedor fiduciante em caso de não entrega do bem.

No magistério de Dirley da Cunha Júnior ^[03], ao tratar do assunto:

O Plenário estendeu a proibição de prisão civil por dívida, prevista no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal de 1988, à hipótese de infidelidade no depósito de bens e, por analogia, também à alienação fiduciária, tratada nos dois recursos. Assim, a jurisprudência da Corte evoluiu no sentido de que a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.

Em que pese a grande repercussão desse julgamento à época, o que dispensa maiores comentários acerca de sua importância, cabe trazermos algumas considerações sobre os votos dos Ministros Cezar Peluso (então relator) e Gilmar Mendes.

Para o Ministro Relator Cezar Peluso, não há semelhança entre a alienação fiduciária em garantia e o depósito. Enquanto neste último deve-se "guardar" e "restituir" a coisa quando solicitado, na primeira, "usar" é o verbo chave, sem se falar em restituir, pois é da essência da mesma a aquisição.

O Ministro Gilmar Mendes, em magistral voto, após tecer comentários acerca do status normativo dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, conclui pela tese da supralegalidade dos mesmos (acolhida pela Corte), assim como pela inaplicabilidade da previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel, ante a falta de base legal para tanto, consoante a seguir transcrito:

"Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.

Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pelo ato de adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei 911, de 1º de outubro de 1969.

Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Novo Código Civil (Lei 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1287 do Código Civil de 1916.

Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel".

Portanto, ainda que se deixe de lado a questão da equiparação entre o depositário infiel e o devedor fiduciante, a prisão civil não é possível para nenhum tipo de depósito, e não só para aquele "supostamente" equiparado, como pensam alguns em relação à alienação fiduciária em garantia. Isto se dá pela falta de base legal para aplicação do art. 5º, LVII, da CF/88, decorrente da eficácia paralisante do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7) em relação à legislação infraconstitucional disciplinadora da matéria, quais sejam, o art. 652, do Código Civil e arts. 902, § 1º e 904, parágrafo único do CPC.

O eminente Ministro pontuou ainda sobre a falta de proporcionalidade da prisão civil, uma vez que o nosso ordenamento jurídico prevê outros meios processuais executórios à disposição do credor fiduciário, não passando, assim, a prisão civil, no exame da proporcionalidade como proibição de excesso (Ubermassverbot), em sua tríplice configuração: adequação (Geeingnetheit), necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito.

Cumpre, também, ressaltar que, dentro do julgamento mencionado, fora questionada pelo saudoso Ministro Menezes Direito a revogação da Súmula 619, do STF ("A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura da ação de depósito"), o que foi efetivada no julgamento do HC 92.566, que tratava de matéria conexa.

Por fim, à guisa de arremate, colaciono a ementa de julgamento do tão falado RE 466.343:

Sedimentada a demonstração da impossibilidade da prisão civil do depositário infiel, passemos adiante a tratar sobre as conseqüências de tal impossibilidade sobre a ação de busca e apreensão fundada em contrato de alienação fiduciária em garantia.