Ainda na seara do processo penal, não se pode olvidar que recentemente o legislador ordinário editou a Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2008, a qual alterou alguns dispositivos do Código de Processo Penal. Assim sendo, trouxe o legislador a lume no art. 157 do referido diploma a vedação da utilização de prova ilícita por derivação, assim entendidas como aquelas que evidenciam "nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras".

2.2 A ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL

Como dito alhures, apesar de a Constituição Federal de 1988 afirmar que são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos, o legislador infraconstitucional não enfrentou diretamente o problema da utilização, no processo civil, das provas obtidas por meios ilegítimos e ilícitos. O Código de Processo Civil dispõe, em seu art. 332, que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".

O inesquecível jurista gaúcho OVÍDIO A BAPTISTA DA SILVA, comentando a norma supra mencionada, realça que "devemos considerar como ´moralmente legítimos´ todos os meios de prova que a lei expressamente preveja e regule, uma vez que o art. 332 dispõe que 'todos os meios legais' são hábeis para provas os fatos da causa, assim como os 'moralmente legítimos'. Faz-se, portanto, uma distinção pouco precisa entre o direito e a moral, como se os dois campos em verdade não se tocassem. De qualquer modo, e quaisquer que sejam nossas concepções morais, teremos de considerar como 'moralmente ilegítimos' todos os meio de prova que não sejam legítimos sob o ponto de vista jurídica" ^[07].

Em sede de direito comparado, tanto o sistema jurídico alemão quanto o direito norte-americano, refutam a admissibilidade das provas ilícitas, ancorando esse entendimento à luz da violação de princípios constitucionais, principalmente nos que visam à tutela da intimidade ou da livre manifestação e desenvolvimento da personalidade humana.

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Todavia, conforme anota DANIEL CARNIO COSTA, no sistema jurídico brasileiro grande problema se coloca quando uma prova obtida por meio ilícito é o único elemento condutor a uma decisão justa, acertada, reveladora da verdade material. Nessa perspectiva, trava-se um conflito entre valores (princípios) de ordem constitucional. Exemplificativamente, refere o mencionado autor o caso de uma escuta telefônica ilegal, que é a única prova que demonstra que um filho menor vem sendo abusado sexualmente por seu genitor, haverá conflito entre o princípio da dignidade da pessoa humana, relativamente ao menor, e a intimidade e vida privada de seu agressor.

Nessa senda, poder-se-á encontrar na doutrina três posicionamentos ou correntes acerca da admissibilidade das provas ilícitas: a) a proibitiva; b) a permissiva; e c) a intermediária.

Para os seguidores da corrente proibitiva, é inadmissível a prova obtida por meios ilícitos, em qualquer caso, pouco importando a relevância dos valores em conflito. Essa corrente subdivide-se em duas posições: HUMBERTO THEODORO JR e NUVOLONE entendem que a inadmissibilidade da prova ilícita fundamenta-se numa visão unitária do ordenamento jurídico e no princípio da moralidade administrativa, pois a ilicitude atinge o direito como um todo e não em partes separadas e o Estado deve ter uma postura ética incompatível com a admissão da prova ilícita ^[08]. De outra banda, parte da doutrina sustenta que a inadmissibilidade da prova ilícita está arraigada na sua inconstitucionalidade, em face do que dispõe o art. 5º, inc. LVI da CF/88.

VICENTE GRECO FILHO, perfilhando a corrente proibitiva, afirma que "A tendência moderna, contudo, é no sentido de não se admitir a prova cuja obtenção tenha violado princípio ou norma de direito material, especialmente se a norma violada está inserida como garantia constitucional, como, por exemplo, a inviolabilidade do sigilo da correspondência ou de comunicação telefônica." ^[09].

Em sentido contrário, entendem os adeptos da teoria permissiva que a prova ilicitamente obtida deve sempre ter valor no processo, tendo-se em vista que deve prevalecer o interesse da Justiça nos descobrimento da verdade. Assim, no escólio do mestre, a corrente que defende em qualquer caso a possibilidade do emprego das provas ilícitas "afirma que a solução contra a ilicitude praticada pela parte não deve ser a proibição de que ela faça uso da prova assim obtida, mas sua sujeição ao correspondente processo criminal para punição pela prática do ilícito cometido na obtenção da prova (cf. HERMENEGILDO DE SOUZA REGO, Natureza das normas sobre prova, p. 115). Assim, diz este autor, se um marido penetra clandestinamente na residência de alguém para documentar fotograficamente, ou por qualquer outro meio mecânico ou eletromagnético, a prática de adultério de sua mulher, deverá responder pelo crime de invasão de domicílio, porém jamais ser impedido de comprovar em juízo o adultério, através de prova por tal forma obtida. Nem teria sentido, afirma, pretender-se que o juiz, depois de induvidosamente convencido da existência do adultério, demostrado por meio dessa prova criminosamente obtida, devesse julgá-lo não provado e improcedente a ação de separação nele fundada." ^[10].

Aliás, refere OVÍDIO BAPTISTA que o Supremo Tribunal Federal decidiu que uma gravação magnética, clandestinamente obtida pelo marido para comprovar ligações amorosas da esposa, é prova inadmissível em nosso direito, por afronta direta ao art. 332 do CPC (RTJ 84/609, RE 85.439, rel. Ministro Xavier de Albuquerque).

Por fim, cumpre assinalar que também vem ganhando vulto na doutrina a corrente intermediária, a qual defende que não se deve vedar totalmente a utilização da prova ilícita, nem permiti-la de forma genérica. Em suma, para os seguidores dessa corrente é "necessário sopesar os direitos conflitantes dignos de proteção e, segundo um juízo de proporcionalidade, fazer um balanceamento dos valores em jogo" ^[11].

A corrente intermediária é também conhecida na doutrina como a do "interesse preponderante" (ADALBERTO JOSÉ DE CAMARGO ARANHA) ou do "bilanciamento degli interessi" (TROCKER), sendo amplamente emprega pelos tribunais alemães.

Nesse diapasão, NELSON NERY JR traz relevante lição doutrinária em sua obra Código de Processo Civil Comentado: "A doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito da validade e eficácia da prova obtida ilicitamente. A proposição da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade. De fato, não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protogonista da gravação sub-receptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva." ^[12].

2.3 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO POSSIBILIDADE DE ADMISSÃO DAS PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO CIVIL

O processo civil passa, hodiernamente, por uma mudança paradigmática, em que não vige mais, em toda sua inteireza, o princípio da busca da verdade real. A relação jurídica processual adquire fundamental importância como meio de realização e efetivação da justiça, de modo que devem ser impostas algumas restrições à obtenção da prova, a fim de que sejam respeitados os direitos personalíssimos e os direitos fundamentais.

Não obstante, na doutrina e jurisprudência pátrias adquire cada vez mais importância a incidência do princípio da proporcionalidade no procedimento probatório, abrandando-se o princípio da proibição da prova obtida ilicitamente. Nesse sentido, NELSON NERY JR comentando sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade no processo civil, ensina que "o princípio da proporcionalidade, também denominado de 'lei da ponderação', na interpretação de determinada norma jurídica, constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a solução concreta mais justa. Assim, o desatendimento de um preceito não pode ser mais forte e nem ir além do que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado." ^[13].

O princípio da proporcionalidade tem origem no direito alemão, principalmente após a segunda guera mundial. Esse princípio possibilitou "o surgimento de exceções à proibição genérica de admissibilidade das provas ilicitamente obtidas, sobre o fundamento de realização de exigências superiores de caráter público ou privado, merecedoras de especial tutela" ^[14]

Em face de seu alto grau de abstração, o princípio da proporcionalidade é dividido pela doutrina em três subprincípios: a) o sopesamento (proporcionalidade em sentido estrito ou proibição do excesso); b) adequação; e c) a necessidade. De acordo com o subprincípio do sopesamento, impõe-se ao Estado-Juiz a ponderação sobre os danos causados com a admissão da prova ilícita e os resultados a serem obtidos com a medida. Nesse diapasão, o jurista JOSÉ ADELMY DA SILVA ACIOLI obtempera que "No que se refere à realização do sopesamento dos bens jurídicos, o Tribunal Constitucional Alemão adotou três critérios a serem seguidos pelo Julgador na prolatação de uma decisão em conformidade com o princípio da proporcionalidade: 1º) quanto mais sensível a intromissão da norma na posição jurídica do indivíduo, mais relevantes serão os interesses da coletividade com ele colidentes; 2º) o mais peso e preeminência dos interesses gerais justificam uma interferência mais grave; 3º) a diversidade de peso dos direitos fundamentais pode ensejar uma escala de valores em si mesmo, como ocorre na esfera jurídico-penal" ^[15]

Já o subprincípio da adequação, impõe que os meios utilizados devam ser aptos a alcançar o fim colimado, ou seja, a comprovação do fato probando deve ser essencial à preservação do bem jurídico de maior relevância. E, finalmente, o subprincípio da necessidade consiste na consideração de que o meio utilizado é exigível, posto que inexistentes outros igualmente eficazes e menos prejudiciais aos direitos em litígio.

Nesse contexto, ressalte-se que "a convergência de tais subprincípios desfaz o mito do subjetivismo judicial na aplicação do princípio da proporcionalidade, mitigando seu alto grau de abstração e criando critérios objetivos de aferição da razoabilidade da decisão judicial pela instância superior" ^[16].

O professor e jurista WILSON ENGELMANN, no livro Princípio da Igualdade – Para entender, enfatizando a diferença entre os princípios e as regras, assevera que os princípios são "mandados de otimização", ou seja, como as regras "sua estrutura também emite um comando, mas a preocupação não é fechada em relação a determinada situação da vida. Pelo contrário, a aplicação dos princípios busca a solução de um caso da vida da melhor maneira possível, levando em consideração as particularidades de cada situação concreta que aconteceu (aquele acidente, aquela compra e venda, aquela pessoa, aquela dívida e assim por diante). Por isso avaliam-se a importância ou o peso dos princípios no direito a partir das características do caso concreto. Dito de outra maneira: diferente das regras que já têm as conseqüências previamente estipuladas, os princípios são caracterizados por uma atuação e um conteúdo mais abertos, possibilitando uma adaptação mais adequada (por isso 'otimização'), a fim de possibilitar a construção da melhor solução possível para determinado caso concreto ocorrido na vida de uma ou mais pessoas" ^[17].

Essa concepção dos princípios como "mandados de otimização" nasce a partir da doutrina do jurista americano ROBERT ALEXY, para quem o conflito entre princípios se resolve a partir da Lei da Ponderação (proporcionalidade). Assim, "o significado prático da teoria dos princípios na forma da tese da otimização é encontrado sobretudo em sua equivalência ao princípio da proporcionalidade (Verhaltnismaaigkeistsgrundsatz). A teoria dos princípios implica o princípio da proporcionalidade e o princípio da proporcionalidade implica a teoria dos princípios (Alexy, 1996, 100 e ss.). O fato de que a teoria dos princípios implica o princípio da proporcionalidade significa que os três sub-princípios nele contidos – o princípio da adequação, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito – são suas conseqüências lógicas, e por esta razão são dela dedutíveis de modo estrito. O mesmo é válido se partimos desde o outro lado da relação de equivalência, a saber, de que o princípio da proporcionalidade implica a teoria dos princípios. Portanto, quem rejeita a teoria dos princípios precisa rejeitar o princípio da proporcionalidade também. A discussão em torno da teoria dos princípios pode, portanto, ser vista como reflexo da discussão em torno do princípio da proporcionalidade" ^[18].

A jurisprudência dos tribunais brasileiros vem acolhendo cada vez mais a tese intermediária, arraigando-se no princípio da proporcionalidade para a admissão das provas ilícitas e ilegítimas. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 70005967740, sob relatoria do eminente Des. José Carlos Teixeira Giorgis, decidiu pela admissibilidade de gravação de conversa entre marido e mulher, juntada por esta última e sem conhecimento daquele, com o intuito de provar a defraudação do patrimônio comum. O referido arresto restou assim ementado:

É razoável a utilização de gravação de conversa entre marido e mulher, mesmo que um dos interlocutores desconheça a impressão sônica feita pelo outro, quando esta for pertinente à demanda e não restar comprovada a ilegalidade.

A preservação da garantia constitucional da privacidade, por não ser absoluta, não pode servir para cometimento de injustiça, nem obstáculo invencível que venha a favorecer quem violou o direito material que alicerça a pretensão contraposta, cabendo ao juiz dar valor ao conteúdo da prova, independente do meio com que foi obtida, ainda que com superação de certos direitos consignados na Lei Magna ou na legislação ordinária.

No âmbito do Direito de Família a prova tem singularidades que impõem um tratamento específico diversamente dos outros campos jurídicos, e que decorrem da natureza da relação conjugal, onde as violações do dever são clandestinas, embaraçando a sua visibilidade e constatação.

O direito à intimidade, como qualquer outro, não pode sobrepor-se de maneira absoluta a outros dignos da tutela judiciária, podendo submeter-se ao direito à prova, também constitucionalmente assegurado, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, aqui se ponderando favoravelmente os interesses ligados à reta administração da justiça e sacrificando-se a privacidade.

O direito à prova é o direito da parte em utilizar todas as provas de que dispõe para demonstrar a veracidade dos fatos em que se funda a pretensão e que seria inútil se não se vinculasse ao direito de aquisição da prova, desde que admissíveis e relevantes.

Assim, o objeto do direito à prova é o direito da parte à prova relevante, que cede aos direitos fundamentais, desde que ela não detenha outra forma de comprovação.

Desta forma, prevalecem os interesses da verdade e da segurança jurídica, restando à coletividade assegurar-se contra a obtenção ilícita com o manejo da responsabilidade civil ou penal para o autor que malferiu a moral.

É razoável a produção de prova oriunda de gravação de conversa entre marido e mulher, em que se utilizaram meios comuns, mesmo que um deles desconheça a existência da impressão sônica, uma vez que não há quebra da privacidade.

Agravo provido, para autorizar a produção do clichê sônico.

No caso em tela, o recurso colacionado foi interposto pela consorte com o escopo de reformar decisão prolatada pelo MM. Juiz da Vara Única de São Marcos – RS que, nos autos de ação de separação judicial, ajuizada contra o consorte, deferiu o pedido de desentranhamento de prova consistente em fita e sua degravação. No mérito, aduziu que durante o curso da ação de separação judicial, o marido tomou medidas indevidas com a finalidade de ocultar bens e valores visando a não divisão de parte do patrimônio comum. Asseverou que, para confirmar a suspeita, chamou o recorrido para uma conversa, na qual este confirmou o desvio de bens que fazem parte da meação. Alega que gravou a conversa porque ela contém informações indispensáveis à correta solução da lide, sustentando a legalidade da prova com fulcro na relatividade do direito à privacidade, que não deve se sobrepor à busca da verdade real. Salientou, por fim, que a degravação em fita magnética é prevista no art. 383 do CPC, que prevê que qualquer reprodução mecânica fonográfica faz prova dos fatos ou das coisas representadas. O agravado, por sua vez, nada contestou.

No voto, o relator fundamentou a sua decisão com arrimo na tese intermediária da admissão das provas ilegais, a partir do juízo de proporcionalidade dos princípios em conflito. Vale ressalvar que, não obstante o tema ser polêmico, em sede de direito de família ele merece uma consideração diferente, tendo-se em vista a peculiaridade e especificada desse ramo do direito. A admissão da prova obtida por meios ilícitos ou ilegítimos fundamenta-se em uma valoração comparativa dos interesses em conflito e a aplicação do princípio da proporcionalidade, pois "não pode haver dúvida acerca da posição fundamental do ordenamento em face do conflito de interesses que se desenha. Sobre o interesse na preservação da intimidade prevalecem, em linha de princípio, os interesses ligados à reta administração da justiça, onde aquele não pode ter a virtude de obstar ao pleno atendimento destes, todavia, deve atuar, aqui, como alhures, o princípio de que os meios proporcionam de modo necessário os fins colimados".

No caso sub judice, o direito à intimidade se sujeita ao sacrifício na medida em que sua proteção seja incompatível com o objetivo de realizar justiça. Destarte, segundo o eminente relator, "cumpre observar um critério de proporcionalidade, com auxílio do qual se possa estabelecer adequado 'sistema de limites' à atuação das normas suscetíveis de por em xeque a integridade da esfera íntima de alguém, participante ou não do processo, tendo em mente que o direito de uma das partes à preservação de sua intimidade, se 'absolutizado', pode mutilar ou mesmo nulificar, sob certas circunstâncias, o direito de outra à prova, que é elemento integrante do direito de ação".

Nessa diapasão, lembra GUSTAVO BOHRER PAIM que, para admitir-se a prova obtida por meios ilícitos, cumpre verificar se a transgressão explica-se por autêntica necessidade, suficiente para tornar escusável o comportamento da parte e se esta se manterá nos limites determinados pela necessidade. Perquire-se, ainda, se existia a possibilidade de provar a alegação por meios regulares e se a infração gerou dano inferior ao benefício trazido à instrução do processo, escolhendo-se o menos mal.

3. CONCLUSÃO

No presente estudo, tencionou-se demonstrar a questão das provas ilícitas no processo civil, partindo-se das teses esboçadas pela doutrina e jurisprudência acerca do tema. Assim, chega-se a conclusão que em sede de doutrina e jurisprudência essa é uma questão ainda muito debatida. Não obstante, o presente trabalho demonstrou que das teses apresentadas, atualmente começa a ser mais acolhida a tese intermediária, a qual aceita a prova ilícita sob o prisma da ponderação de valores efetuada a partir do princípio da proporcionalidade.

Em suma, acreditamos que a tese intermediária é a que melhor corresponde aos objetivos do processo civil contemporâneo, pois a busca pela justiça deve estar acima de qualquer norma ou lei. Contudo, é preciso ter um certo resguardo para que não se cometam arbitrariedades contra direitos fundamentais da pessoa, suplantando o Estado Democrático de Direito.

4. REFERÊNCIAS

ACIOLI, José Adelmy da Silva. A admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcional de acordo com o princípio da proporcionalidade. Disponível em: <

ALEXY, Robert. Sobre a Estrutura dos Princípios Jurídicos. Revista Internacional de Direito Tributário. Volume: 3. Editora DelRey. Belo Horizonte: 2005.

CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. 2ª Ed. Editora Depalma, Buenos Aires: 1982

COSTA, Daniel Carnio. As provas ilícitas no processo civil. Revista Autônoma de Processo, nº 5. Juruá Editora. Curitiba: 2008.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23ª Ed., Malheiros Editores, São Paulo:2007

DA SILVA, Ovídio Baptista. Curso de Processo Civil, Vol. 1, Tomo I: processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

ENGELMANN, Wilson. Princípio da Igualdade – Para Entender. Editora Sinodal. São Leopoldo: 2008.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. V. II.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 6ª ed, RT, São Paulo. 

Notas

1. DA SILVA, Ovídio Baptista. Curso de Processo Civil, Vol. 1, Tomo I: processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 261.
2. CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. 2ª Ed. Editora Depalma, Buenos Aires: 1982. p. 44.
3. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23ª Ed., Malheiros Editores, São Paulo:2007. p. 372.
4. ob. cit. p.276.
5. COSTA, Daniel Carnio. As provas ilícitas no processo civil. Revista Autônoma de Processo, nº 5. Juruá Editora. Curitiba: 2008. p. 155.
6. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. pp. 199-200.
7. ob. cit. p. 277.
8. COSTA, Daniel Carnio. As provas ilícitas no processo civil. Revista Autônoma de Processo, nº 5. Juruá Editora. Curitiba: 2008. pp. 157-158.
9. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. V. II p. 198.
10. Ob. Cit. p. 278.
11. COSTA, Daniel Carnio. As provas ilícitas no processo civil. Revista Autônoma de Processo, nº 5. Juruá Editora. Curitiba: 2008. p.158.
12. NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 6ª ed, RT, São Paulo. p. 692.
13. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. pp. 197.
14. COSTA, Daniel Carnio. As provas ilícitas no processo civil. Revista Autônoma de Processo, nº 5. Juruá Editora. Curitiba: 2008. p. 160.
15. ACIOLI, José Adelmy da Silva. A admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcional de acordo com o princípio da proporcionalidade. Disponível em: <