RESUMO: No presente artigo os autores tecem considerações a respeito da impossibilidade de o delegado de polícia ratificar a voz de prisão em flagrante nas hipóteses de furto privilegiado, também conhecido como furto mínimo (art. 155, § 2º, CP). O objetivo deste estudo é interpretar o sistema jurídico penal partindo de um enfoque eminentemente constitucional, pois somente assim o princípio da dignidade da pessoa humana será efetivamente observado.

PALAVRAS-CHAVE: furto; privilegiado; prisão; flagrante; impossibilidade.

KEYWORDS: theft; privileged; prison; flagrant; impossibility.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. DESENVOLVIMENTO – 3. CONCLUSÃO – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUÇÃO

O artigo 155 do Código Penal apresenta a seguinte redação: "Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (...) §2.º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa".

A primeira observação a ser feita é que, embora tecnicamente a figura descrita no § 2º não seja de furto privilegiado, essa terminologia foi amplamente difundida na doutrina e na jurisprudência e, por isso, será mantida no presente estudo.

Como se sabe, não obstante o legislador tenha utilizado, na redação do § 2º, a palavra "pode", na realidade estamos diante de um "poder-dever" por parte do magistrado, uma vez que tal norma consagra um direito subjetivo do acusado.

Para corroborar o alegado é conveniente transcrever a seguinte lição de Fernando Capez a respeito do assunto: "presentes os dois requisitos acima, o juiz está obrigado a conceder o privilégio legal. Em que pese a lei conter o verbo poder, denotando uma faculdade concedida ao juiz, é majoritário o entendimento de que se trata de um direito subjetivo do réu" (2009; p.416).

Assim, para receber o mencionado privilégio é imprescindível o preenchimento concomitante dos dois requisitos previstos na lei, quais sejam, primariedade do agente e pequeno valor da coisa subtraída.

A primariedade do agente, de acordo com Guilherme de Souza Nucci, "é um conceito negativo, ou seja, significa não ser reincidente" (2009; p.697).

Já em relação ao pequeno valor da coisa subtraída, apesar da divergência a respeito do tema, defendemos a mesma opinião de Nucci, que prefere "o entendimento que privilegia, nesse caso, a interpretação literal, ou seja, deve-se ponderar unicamente o valor da coisa, pouco interessando se, para a vítima, o prejuízo foi irrelevante. Afinal, quando o legislador quer considerar o montante do prejuízo deixa isso bem claro, como o fez no caso do estelionato (art. 171, § 1º, CP)" (2009; p.698).

Partindo dessa premissa percebe-se que ambos os requisitos podem ser aferidos ainda em sede administrativa (na Delegacia de Polícia). A primariedade do agente pode ser constatada através da análise da folha de antecedentes criminais do conduzido (documento que o delegado tem total acesso). Já a constatação a respeito do pequeno valor da coisa pode, perfeitamente, ser feita pelos próprios policiais, investigadores, escrivães, etc., desde que prestem o compromisso de "bem e fielmente desempenhar o encargo", nos termos do § 2º do art. 159 do CPP.

Tecidos esses breves comentários passa-se a analisar, especificamente, o art. 155, § 2º do CP, partindo-se de uma interpretação sistemática, a fim de assegurar a prevalência da dignidade da pessoa humana.

2. DESENVOLVIMENTO

Nesse instante é imprescindível reforçar a noção de que, quando uma pessoa é condenada por furto privilegiado, o juiz, ao fixar a pena, deve seguir um, dentre três caminhos possíveis, quais sejam, substituição da reclusão pela detenção, redução da pena de um a dois terços ou aplicação somente da pena de multa.

No presente estudo defendemos o posicionamento no sentido de ser possível antecipar a análise dessas três situações, ou seja, de se permitir ao delegado de polícia, na hipótese de furto mínimo, encarar a situação sob a mesma perspectiva que o magistrado a encararia, no momento de fixar a pena no caso concreto.

Explica-se: a primeira conseqüência jurídica descrita no § 2º do art. 155 do CP é a substituição da pena de reclusão pela de detenção. Desse modo, apesar de o crime de furto ser punido, a princípio, com pena de reclusão, uma coisa é certa: mais cedo ou mais tarde o juiz poderá substituir a reclusão pela detenção.

Nesse momento é importante trazer à baila o art. 322 do CPP, cuja redação estabelece que "a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção (...)".

A análise conjunta dos dois dispositivos nos leva a defender a tese de que o delegado de polícia, ao verificar, no caso concreto, que se trata de furto privilegiado (réu primário e pequeno valor da coisa subtraída), não só pode como deve fazer uma interpretação sistemática ^[01] do ordenamento jurídico e, conseqüentemente, deve tratar a hipótese como se o crime fosse, desde o princípio, apenado com detenção, tornando possível a concessão de fiança, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

A segunda conseqüência jurídica descrita no § 2º do art. 155 do CP é a diminuição da pena de um a dois terços. Esse talvez seja o ponto mais delicado da tese ora defendida, uma vez que somente o juiz, no momento da aplicação da pena (art. 59 do CP), poderia determinar a quantidade da referida redução.

Isso porque, para receber esse benefício, basta ao acusado ser tecnicamente primário, ou seja, mesmo que ele ostente maus antecedentes e até condenações anteriores (desde que passado o período depurador previsto no art. 64, inciso I, do CP), etc., ainda assim poderá ter sua pena reduzida de acordo com o prudente arbítrio do juiz que, no momento de fixar a pena final, obviamente levará em consideração essas circunstâncias.

Porém, nas hipóteses de conduzidos com "ficha limpa", isto é, sem passagens pela polícia, etc., a regra da interpretação sistemática defendida no presente estudo ainda prevalece, haja vista que, nesses casos, é bastante provável que o juiz acabe fixando a pena mínima (um ano) e a reduza ao máximo (dois terços), resultando uma pena final de 4 (quatro) meses de reclusão. Dessa forma, é possível encarar a conduta do agente (furto privilegiado) como se fosse uma infração de menor potencial ofensivo, nos termos do artigo 61 da Lei nº 9.099/95.

Sendo assim, conforme estabelece o artigo 69, parágrafo único da referida lei "ao autor do fato que, após a lavratura do termo [circunstanciado], for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança". Assim, se o conduzido assumir, perante a autoridade policial, o compromisso de comparecer a todos os atos processuais defendemos a tese de que o delegado de polícia não deve ratificar a voz de prisão em flagrante.

Já a terceira conseqüência jurídica estampada no § 2º do art. 155, do CP é a aplicação pura e simples da pena de multa. Também nessa hipótese, ao se interpretar sistematicamente o ordenamento jurídico, pode-se concluir que não existe necessidade de o conduzido ser recolhido à prisão, uma vez que ele se "livraria solto", independentemente de fiança, nos termos do art. 321, inciso I, do CPP.

Explica-se: nesse momento é importante lembrar que o juiz, nos casos de furto privilegiado, pode seguir apenas um, dentre três caminhos possíveis. Assim, se o magistrado decide aplicar somente a pena de multa, é como se a referida infração penal "deixasse de ter" a pena privativa de liberdade cominada permitindo, dessa forma, que o conduzido se livre solto. O mesmo raciocínio deve ser desenvolvido pela autoridade policial, o que afastaria a possibilidade de ratificação da voz de prisão em flagrante.

Por fim, como forma de dar maior sustentação teórica ao posicionamento ora defendido é pertinente trazer à baila o art. 304, § 1º do CPP, cuja redação é a seguinte: "Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança (...)." (grifo nosso)

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

Como se pôde constatar no decorrer deste artigo, a impossibilidade de a autoridade policial ratificar a voz de prisão em flagrante nos casos de furto privilegiado, a partir de uma interpretação sistemática (operação que se dá apenas no plano das idéias, ou seja, na mente do delegado de polícia) ocorre pelos seguintes motivos: a) ao substituir a pena de reclusão pela de detenção, torna-se possível a concessão de fiança pelo próprio delegado; b) ao diminuir a pena de um a dois terços, o crime "passa a ser considerado" de menor potencial ofensivo e, conseqüentemente, não se pode exigir fiança e nem se impor prisão em flagrante; e c) ao aplicar somente a pena de multa, o conduzido passa a se "livrar solto".

Por todos esses motivos entendemos que o delegado de polícia, nos casos de furto mínimo, não deve ratificar a voz de prisão.

3. CONCLUSÃO

De antemão sabemos que o presente artigo será alvo de severas críticas por parte dos positivistas mais ferrenhos. Entretanto, nosso objetivo é apenas fomentar a discussão acerca do assunto a partir de uma abordagem constitucional.

É imprescindível ressaltar que a dignidade da pessoa humana, prevista no art. 1º, inciso III, da CF/88, envolve o "respeito devido pelo Estado ao ser humano, individualmente considerado, não podendo ser sacrificado em nome do interesse coletivo" (NUCCI; 2009; p.78). Por isso, o anseio de uma população ávida por "Justiça", muitas vezes influenciada por falsos discursos moralistas levados a cabo por políticos demagogos não pode preponderar em um Estado Democrático de Direito.

Novamente é importante lembrar que o raciocínio desenvolvido no presente estudo diz respeito apenas e tão somente às hipóteses de furto mínimo, ou seja, aquele em que o autor do crime além de ser primário tenha subtraído uma coisa de pequeno valor.

Para encerrar o presente estudo, uma questão envolvendo aspectos sociológicos deve ser levantada: será que a ratificação da voz de prisão em flagrante, nos casos de furto privilegiado (situação que ocorre diariamente em todos os cantos do país, uma vez que a interpretação literal da legislação processual penal determina que isso seja feito) é, realmente, a melhor solução?

Respondemos a essa indagação de forma negativa, haja vista que são indizíveis as conseqüências nefastas que podem ser desencadeadas à própria sociedade, ao se permitir que uma pessoa, pelo simples fato de ter cometido um furto mínimo, fique enclausurada por até 10 (dez) dias ^[02] (sem falar nos abusos que ocorrem em vários locais) em companhia de criminosos verdadeiramente perigosos...

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Volume 2. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

VADE MECUM. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

Notas

¹ De acordo com Maria Helena Diniz "o processo sistemático é o que considera o sistema em que se insere a norma, relacionando-a com outras normas concernentes ao mesmo objeto. (...) É preciso lembrar que uma das principais tarefas da ciência jurídica consiste exatamente em estabelecer as conexões sistemáticas existentes entre as normas. (...) Deve-se, portanto, comparar o texto normativo, em exame, com outros do mesmo diploma legal ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto, pois por umas normas pode-se desvendar o sentido de outras". (2001; p.425/426).

² De acordo com o caput do art. 10 do CPP: "O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante (...)."