SUMÁRIO: Introdução; 1. Homoafetividade e proteção constitucional; 1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana; 1.2 Princípio da liberdade; 1.3 Princípio da igualdade; 1.4 Princípio da não discriminação em razão do sexo; 1.5 Princípio da afetividade; 1.6 Princípio da pluralidade familiar; 2. Solução paliativa: possível analogia com a união estável, interpretação extensiva do mesmo instituto ou criação de figura jurídica própria; 3. Solução ideal: a necessidade de se conceder aos casais homossexuais o direito de contrair casamento; 3.1 Da inoperância da "teoria da inexistência" no Brasil e da inconstitucionalidade de uma suposta "proibição implícita"; Considerações Finais.
Introdução
Toda temática relativa à sexualidade parece ser revestida de uma certa "aura de silêncio" [01], provocando intensas inquietações e uma quase insaciável curiosidade. Acaba por existir a propensão de conduzir e de controlar o exercício da sexualidade, culminando com a tentação de a sociedade enxergar a moral puramente em termos de comportamento sexual. Note-se, porém, que a homossexualidade é atualmente, por muitos, vislumbrada como uma parte da personalidade de alguém, algo inerente à sua pessoa. [02] A identidade sexual deve ser vista como uma chave central para o livre desenvolvimento da personalidade humana e a orientação sexual não é um problema de escolha, opção, mas algo que está nas "profundas raízes da sexualidade humana". [03]
Fugindo dos dogmas enraizados na sociedade, pode-se afirmar que o estágio atual da estrutura social traduz-se em uma modernidade líquida. [04] Assim, distintas formas de expressar e vivenciar o afeto, diferentes maneiras de compartilhamento de vida emergem e demandam reconhecimento jurídico e da coletividade.
Por muito tempo, a homoafetividade foi estigmatizada, restando os homossexuais confinados num universo paralelo, marginalizados. Todavia, nos últimos anos a sociedade vem se mostrando um tanto mais tolerante e, paulatinamente, vem modificando a sua forma de encarar as relações entre iguais. Destarte, os homossexuais começaram a adquirir visibilidade no mundo hodierno e passaram a buscar justiça. E esse anseio de justiça se conecta com a busca da felicidade, interligada com o reconhecimento de direitos igualitários e da sua dignidade, sem distinções de qualquer natureza. [05]
A preocupação com a regulação das uniões homoafetivas integra a agenda do pensamento jurídico mundial. Hoje, muitos países do mundo deixaram "cair a venda" outrora existente para ignorar os vínculos homoafetivos. os relacionamentos homoafetivos sempre existiram e, dia após dia, demandam soluções judiciais e legislativas. E democracias constitucionais como Brasil reconhecem cada vez mais que as reivindicações dos homossexuais são baseadas em direitos constitucionais fundamentais que são, por sua vez, alicerçados no respeito aos direitos humanos.
Mas onde está o reconhecimento, a normatização e regulação de tais vínculos em nosso Estado?
Numa lógica de Estado Democrático de Direito, é possível asseverar que o ordenamento jurídico em estudo possui todas as ferramentas para lidar de forma coerente e ajustada com as novas formas de arranjos familiares e afetivos que demandam a proteção da justiça. Tal possibilidade também emerge pela repersonalização do Direito das Famílias, onde se afasta da leitura substancialmente patrimonialista das relações familiares. Todo e qualquer país que se diga democrático e guardião dos direitos humanos não deve, nem pode, compactuar com discriminações arbitrárias, como é o caso da discriminação por razão de sexo ou em virtude de orientação sexual.
1. Homoafetividade e proteção constitucional
1.1.Princípio da dignidade da pessoa humana
Um Estado que se denomina Democrático de Direito deve abster-se do desrespeito aos seus princípios, devendo a Carta Magna assegurar a realização das garantias, direitos e liberdades fundamentais. Foi a Lei Fundamental da Alemanha a que primeiro consagrou a dignidade da pessoa humana como direito fundamental expressamente estabelecido. [06]
O art. 1º da Carta Magna brasileira reza que "a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; (...)".
A dignidade da pessoa humana não constitui uma criação constitucional, tendo em vista que se trata de um dado preexistente a toda tentativa especulativa, assim como a própria pessoa humana. A CF brasileira, reconhecendo sua existência e eminência, converteu-a num valor excelso da ordem jurídica como um dos fundamentos da República em estudo. [07] Para aclarar o significado da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, assevera a doutrina portuguesa [08] que se trata do reconhecimento do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República, em virtude de ocorrências históricas de tentativa de extermínio do ser humano, tais como: genocídios étnicos, escravatura, inquisição, nazismo, entre outras.
A noção de dignidade da pessoa humana abrange o núcleo existencial que é essencialmente comum a todos os seres do gênero humano. Impõe-se, no que tange à dimensão pessoal da dignidade, um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade, sendo inadimissível qualquer procedimento, comportamento ou atividade que "coisifique" o indivíduo. [09]
Pode-se afirmar que o princípio da dignidade humana é, hodiernamente, uma das bases de sustentação dos ordenamentos jurídicos modernos. [10] É impraticável pensar-se em direitos desconectados do conceito e da idéia de dignidade. [11] Afirma-se na doutrina que "a dignidade é o pressuposto da idéia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento". [12]
Ademais, o princípio da dignidade da pessoa humana possui como essência basilar a idéia de que o indivíduo é um fim em si mesmo. É imperioso ressaltar novamente que ele não deve ser instrumentalizado, coisificado ou descartado em virtude dos caracteres que lhe concedem individualidade e estampam sua dinâmica pessoal. O ser humano, em função da sua dignidade, não pode ser vislumbrado como meio para outros fins. [13]
Como bem afirma Kant, com a sua doutrina racionalista, "no reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade". [14] Complementa ainda Jorge Miranda [15] que a Constituição repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepção que faz do indivíduo fundamento e fim do Estado e da Sociedade.
Na idéia de Ingo Sarlet, é uma missão quase impossível a de proceder a uma conceituação estática da dignidade da pessoa humana. Ele entende que o desenvolvimento cultural das coletividades e a sua conseqüente evolução são os fatores que assinalam o conteúdo do que realmente se considera como dignidade da pessoa humana e, particularmente, as condutas que a ofendem. Neste sentido, considera a dignidade humana um limite para a atuação do Estado, que não pode invadi-la, e como um dever prestacional do mesmo, que deve proceder da maneira adequada para que todos os cidadãos tenham a sua dignidade honrada por toda a sociedade. [16]
Na estruturação da individualidade de uma pessoa, a sexualidade consubstancia uma medida basilar da constituição da subjetividade, sustentáculo imprescindível para a capacidade do livre desenvolvimento da personalidade. Portanto, pode-se afirmar que as questões concernentes à orientação sexual relacionam-se de forma estreita com o amparo da dignidade da pessoa humana.
A problemática emerge, via de regra, nomeadamente em relação à homossexualidade, tendo em vista o "caráter heterossexista e mesmo homofóbico que caracteriza quase a totalidade das complexas sociedades contemporâneas". [17] A relação estabelecida entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta. O apreço às feições constitutivas fundamentais da individualidade de cada um, é prescrito juridicamente na Constituição brasileira. O reconhecimento da dignidade da pessoa humana é, aliás, elemento nuclear na socialidade que assinala o conceito de Estado Democrático de Direito, que assegura aos cidadãos algo além da abstenção de imiscuições infundadas no seu âmbito pessoal: a promoção positiva de suas liberdades. [18]
Sequer considerar a possibilidade de prejuízo, desprezo ou desacato a uma pessoa, em virtude da sua orientação sexual, seria conferir tratamento indigno à pessoa humana. Não se deve, sob hipótese alguma, simplesmente ignorar a condição pessoal do indivíduo, genuinamente essencial para a sua identidade pessoal (onde se deve incluir a orientação sexual), como se tal seara não possuísse conexão com a dignidade humana. [19]
O magistrado alemão Dieter Grimm assevera que "a dignidade, na condição de valor intrínseco do ser humano, gera para o indivíduo o direito de decidir de forma autonôma sobre seus projetos existenciais e felicidade e, mesmo onde esta autonomia lhe faltar ou não puder ser atualizada, ainda assim deve ser considerado e respeitado pela sua condição humana". [20]
Assim, em nome do princípio da dignidade humana, entre outros, como discorrer-se-á adiante, direitos igualitários devem ser outorgados aos homossexuais, como o de contrair matrimônio, o direito à parentalidade, enfim, o direito de assumir sua orientação sexual sem o receio de rechaço e exclusão social. [21] E mais: é patente a necessidade da intervenção legislativa para a elaboração de leis que ofereçam segurança jurídica a essas uniões.
Este juízo possui fundamento na idéia de que a família, tutelada em diversas Constituições, está focalizada no desenvolvimento das pessoas humanas que a integram. A entidade familiar não é tutelada para si, senão como meio de realização pessoal dos seus componentes. [22]
1.2.Princípio da liberdade
Pode-se afirmar que o princípio da liberdade individual se consubstancia, hodiernamente, em uma perspectiva de privacidade, de intimidade, de livre exercício da vida privada. Liberdade se traduz, cada vez mais, na idéia de poder realizar, sem intervenção de qualquer natureza, as próprias escolhas individuais, o próprio projeto de vida, exercendo-o como melhor convier. Na feliz assertiva de Paulo Dourado de Gusmão, "o homem é, por essência, liberdade". [23] A CF brasileira estabelece em seu art. 3º, I, que "constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...)". [24]
Questiona-se então: o que falar da liberdade no âmbito da vida sexual? É possível para o indivíduo dispor de si, neste aspecto? Pode-se dizer que sim, que cada um pode conduzir a sua vida da forma que achar mais apropriada. O paternalismo, outrora vigorante nos mais diversos ordenamentos, não mais possui lugar fundamentado no sistema jurídico. Pode-se aconselhar, pode-se recomendar, mas não se pode impor o que cada adulto deve fazer com sua vida, por meio de lei coercitiva. Os deveres para consigo não devem ser impostos, apenas os deveres para com os outros se impõem.
No âmbito do presente estudo, o princípio da liberdade pode ser traduzido no livre poder de escolha ou autonomia no ato de constituir, realizar ou extinguir entidade familiar, sem coerção ou imiscuição de parentes, da sociedade ou do próprio legislador. Também pode ser vislumbrado como a liberdade de ação, baseada no respeito à integridade moral, mental e física. [25]
Neste campo específico da homoafetividade, pode-se afirmar que o princípio da liberdade se faz presente no sentido de que toda e qualquer pessoa possui a prerrogativa de escolher o seu par, independentemente do sexo, assim como o tipo de entidade familiar que deseja constituir. Nas palavras de Maria Berenice Dias, " em face do primado da liberdade, é assegurado o direito de constituir uma relação conjugal, uma união estável hetero ou homossexual. Há a liberdade de extinguir ou dissolver o casamento e a união estável, bem como o direito de recompor novas estruturas de convívio". [26]
Ao se desdobrar os direitos em gerações, ao afirmar-se que a sexualidade é um direito de primeira geração, da mesma forma que a igualdade e a liberdade, pois engloba o direito à liberdade sexual, aliado ao tratamento isonômico, idependentemente da orientação sexual, [27]é, destarte, uma liberdade individual, um direito da pessoa humana, sendo, como todos os direitos de primeira geração, imprescritível e inalienável. Trata-se de um direito natural, que acompanha o indivíduo desde o seu nascimento. [28]
Por fim, é de se afirmar que o princípio da liberdade diz respeito não somente à criação, manutenção e extinção dos arranjos familiares, mas à sua permanente constituição e reinvenção. Uma vez que a família se desconectou das suas funções tradicionalistas, é desarrazoada a idéia de que ao Estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a vida privada dos indivíduos, quando não existe repercussão no interesse geral. [29]
Como bem afirma Rodrigo da Cunha Pereira, "a verdadeira liberdade e o ideal de Justiça estão naqueles ordenamentos jurídicos que asseguram um Direito de Família que compreenda a essência da vida: dar e receber amor". [30] A liberdade consiste, afinal, na possibilidade de uma coordenação consciente dos meios necessários ao desenvolvimento da personalidade e à realização da felicidade pessoal.
1.3.Princípio da igualdade
Visceralmente ligado ao princípio da liberdade, está o principío da igualdade, uma vez que só existe liberdade se existir, em concomitância e igual proporção, isonomia."Inexistindo o pressuposto da igualdade, haverá dominação e sujeição, não liberdade". [31]
Das palavras de Chaim Perelman, pode-se extrair o verdadeiro sentido da igualdade: "A idéia da justiça sugere inevitavelmente a todos a noção de igualdade certa". [32] Aliás, esta é mesma linha de pensamento adotada por São Tomás de Aquino, que acredita que a justiça coincide também, exatamente, com a igualdade. [33]
A Constituição Federal Brasileira estabelece no caput do art. 5º que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, (...)."
Os destinatários do princípio da igualdade são os órgãos de aplicação do Direito, os órgãos de criação deste mesmo Direito, assim como os titulares dos direitos fundamentais. Igualdade não se traduz apenas na utilização igual da lei, mas também na criação de lei uníssona para todos. [34]Como assevera Konrad Hesse, "igualdade jurídica formal é igualdade diante da lei", complementando que "o fundamento de igualdade jurídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do Estado de direito". [35]
Já o aspecto material da igualdade se traduz na idéia de se conceder o mesmo tratamento jurídico àqueles que se encontrem em situação igual, enquanto àqueles que se encontram em situação jurídica diversa deve ser dado um tratamento diverso, em virtude da situação de desigualdade em que se encontram. [36] É a igualdade real, concreta, efetiva, nas suas múltiplas vertentes. [37]
Vale ressaltar que tal tratamento diferenciado só poderá existir na ocorrência de uma fundamentação racional que o justifique. Na falta de fundamentação válida ou no caso de esta ser insuficiente, é de se entender que, em virtude da igualdade, deve se aplicar o mesmo regime jurídico a todas as situações.
Pode-se afirmar que qualquer diferenciação pretendida deve estar bem fundamentada e possuir uma lógica e uma racionalidade compatíveis com os cânones instituídos na Carta Magna. Apartando-se desses pressupostos, qualquer discriminação ou diferenciação de tratamento poderá ser considerada inconstitucional. Questiona-se portanto: o óbice ao acesso dos homossexuais ao instituto do casamento é uma diferenciação que possui fundamento lógico-racional?
Vale ressaltar que, na ocorrência de lacunas na lei, o reconhecimento de direitos deve ser garantido por meio da analogia, cujo esteio se encontra justamente no princípio da igualdade. [38]
A determinação do tratamento jurídico igualitário entre heterossexuais e homossexuais, traduz-se na transformação da igualdade formal, da tolerância ao respeito à diversidade; do juízo de direito de minorias para a igualdade de direitos de todos os cidadãos de uma sociedade. [39]
1.4.Princípio da não discriminação em razão do sexo
Não obstante a inexistência na Carta Magna brasileira de dispositivo que expressamente vede a discriminação por orientação sexual, tal hipótese pode ser apanhada pela vedação de discriminação em razão do sexo, ao passo que ambas hipóteses dizem respeito ao âmbito da sexualidade.
É possível apontar que a discriminação por orientação sexual configura uma hipótese de diferenciação baseada no sexo do indivíduo para quem alguém endereça seu afeto, uma vez que a caracterização de uma ou outra orientação sexual é resultado da combinação dos sexos daqueles envolvidos no relacionamento. [40]
É mister relembrar que a falta de expressa previsão na Carta Magna brasileira não configura óbice para o reconhecimento da vedação à discriminação por orientação sexual, uma vez que a parte final do art. 3º, IV, da Lei Maior expressamente prevê a proibição de "quaisquer outras formas de discriminação", além das elencadas.
Ademais, torna-se imperioso salientar que as vedações de diferenciação possuem seu esteio no enunciado geral do princípio da isonomia. Não se pode sustentar a obrigatoriedade da expressa enunciação da vedação à discriminação. Por fim, pode-se dizer que é equivocado o juízo que sustenta a taxatividade dos critérios proibitivos de diferenciação. [41]
1.5.Princípio da afetividade
O princípio da afetividade é considerado pela doutrina constitucionalmente implícito [42] e específico do direito de família, que não deve ser vislumbrado como um simples projeto ético ou proclamação retórica. [43] Tal princípio, também considerado como o da supremacia do elemento anímico da affectio nas estruturas familiares, pode ser retirado da exegese teleológica e sistemática de diversos dispositivos da Carta Magna brasileira. [44]
No entendimento de Paulo Lôbo, são encontrados na Lei Maior fundamentos substanciais do princípio da afetividade, característicos da aguda evolução social da família. Para citar apenas algumas situações: a igualdade entre os filhos, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); a adoção - escolha afetiva -, elevou-se a plano igualitário de direitos (art. 227, § 6º e § 7º); a família monoparental, natural ou adotiva, possui a mesma dignidade e é tão protegida quanto a família matrimonializada (art. 226, § 4º); a convivência familiar (fala-se em família, mas não necessariamente em família biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227). [45]
Note-se que a simples presença de tais dispositivos na Lei Maior leva ao entendimento de que a tônica e o sustentáculo das relações familiares saiu de uma lógica de patriarcado, hierarquia, biologismo e proteção das relações patrimoniais, para uma lógica de afetividade.
Desta forma, fazendo-se uma correlação entre os princípios da liberdade, o da não-discriminação (por razão de sexo) e o da igualdade, pode concluir-se que as uniões homoafetivas também estão sob o manto protetor do princípio da afetividade.
Note-se que, em virtude do disposto no art. 1.511 do CC brasileiro, [46]a tônica do vínculo matrimonial gira em torno do afeto (plena comunhão de vida). Com mais propriedade ainda, é de se afirmar que a affectio é o núcleo caracterizador das relações entre companheiros, especialmente por força da informalidade do vínculo jurídico existente entre eles. Assim, parece arrazoada a idéia de que a afetividade também é princípio infraconstitucional que norteia os vínculos amorosos entre pessoas do mesmo sexo, uma vez que tais relações, em sua essência, são iguais às ligações heterossexuais supra descritas.
É de se concluir que, na atualidade, o afeto passou a possuir valor jurídico e o princípio da afetividade é um dos elementos norteadores do Direito das Famílias. A família transmudou-se, despontando novos modelos familiares, pautados pela igualdade na relação de sexo e idade, mais flexíveis em diversos aspectos, mais sujeitas ao desejo e menos às regras. [47]
1.6.Princípio da pluralidade familiar
A pluralidade de formas de constituir família simboliza uma grande ruptura com o modelo único familiar, instituído pelo matrimônio. Aceitar que outras formas de vínculos merecem igualitariamente a proteção jurídica, origina o reconhecimento do princípio do pluralismo e da liberdade que personifica a sociedade hodierna. [48]
Emana da CF de 1988, através do seu art. 226 – que deve ser tido como um dispositivo exemplificativo e de inclusão – a base para a aplicabilidade do princípio da pluralidade de família. Também deve se ter em conta o respeito aos princípios da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana. Desta forma, diante da interpretação constitucional e da aplicação do princípio da pluralidade das formas de família, é mister que seja tutelada todo grupo que, pelo vínculo afetivo, se apresente como família. Tal princípio deve ser vislumbrado, portanto, como o reconhecimento estatal da existência de várias possibilidades de arranjos familiares, entre os quais se apresenta a família homoafetiva.
Como bem afirma Rodrigo da Cunha Pereira, a melhor hermenêutica civil constitucional vai em direção à caracterização das uniões entre pessoas do mesmo sexo como família. No entendimento do jurista, a importância da aplicação do princípio da pluralidade de formas de família às uniões homoafetivas ultrapassa a barreira da mera salvaguarda de direitos patrimoniais, previdenciários ou pessoais. Tal importância reside na desmarginalização e legitimação desses vínculos familiares, traduzindo-se no cumprimento da cidadania em correlação com o macroprincípio da dignidade da pessoa humana. [49]
O princípio da pluralidade familiar se desdobra no princípio da igualdade das entidades e no princípio da liberdade de escolha, podendo ainda ser apontado como uma das formas de materialização do princípio da dignidade da pessoa humana. Como adverte Paulo Lôbo, "consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua dignidade existencial. Não pode o legislador definir qual a melhor e a mais adequada". [50] Destarte, a liberdade do núcleo familiar deve ser vislumbrada como liberdade do indivíduo de constituir a família de acordo com a sua própria opção e como liberdade de nela desenvolver a sua personalidade.
A exclusão de outras formas de família não reside na Carta Magna, mas na interpretação que lhe é conferida. É de se entender que, quando a legislação ordinária não conceder tratamento jurídico a determinada entidade familiar, ela deve ser governada pelas regras e princípios constitucionais e pelas regras e princípios gerais do direito das famílias. Não existem, portanto, regras únicas, modelos unificados ou preferenciais. O que unifica tais núcleos familiares é a existência da afetividade e da tutela da personalidade daqueles que as integram. [51]
