Considerações finais

Os princípios constitucionais, explícitos e implícitos possuem um papel fundamental na proteção da homoafetividade e dos homossexuais, como indivíduos. Quando utilizados como um conjunto, possuem uma força de proteção imensurável. Todavia, vislumbrados autonomamente, também possuem o seu poder. Diante de todo o exposto, é indubitável a existência de uma responsabilidade estatal no sentido de reconhecer e regulamentar os vínculos homoafetivos, por atendimento aos mandamentos constitucionais, numa lógica racional de Estado Democrático de Direito.

Talvez o raciocínio mais coerente para a proteção de lésbicas e gays contra a hostilidade e no sentido de reconhecimento das uniões homoafetivas, seja o baseado no conceito de dignidade da pessoa humana. Por este argumento, reconhece-se o papel crucial que a expressão sexual e emocional possuem para o bem-estar dos indivíduos. Note-se que, recorrendo-se abertamente ao valor central das pessoas – a dignidade –, na realidade estão subjacentes outros valores, como respeito da vida privada, liberdade e igualdade que, por consequência, também serão respeitados.

A liberdade, nomeadamente no campo sexual, é importante como um meio (um dos mais importantes meios de expressão do afeto dentro de uma relação emocional) ou como um fim (comunhão sexual). Em qualquer caso, a liberdade é de basilar importância para os envolvidos. Os impulsos sexuais representam uma forte componente da pessoa no seu dia-a-dia, e sua supressão pode afetar o desenvolvimento do indivíduo, seu equilíbrio emocional, assim como sua própria personalidade. Pode-se afirmar que o respeito pela pessoa, considerando-a como um sujeito autônomo, exige respeito pela sua integridade, como um agente sexual, capaz de decidir por si quem será seu companheiro durante a vida, quem será a pessoa com quem formará uma família.

A igualdade em dignidade, sem igualdade de direitos não faz o menor sentido. Ventilar a possibilidade de tratamento diferenciado dirigido a alguém ou um grupo inteiro de pessoas, em virtude de sua orientação sexual, origem étnica ou credo, por exemplo, necessita de uma argumentação e justificação fortíssimas. E esse ônus recai sobre aquele que defende as diferenciações. Não existindo provas da necessidade de distinção ou se a justificação não for razoável, trata-se de discriminação arbitrária.

Relativamente aos modelos de enquandramento jurídico existentes ao redor do mundo, é indubitável que as parcerias domésticas, as parcerias registradas e outras figuras de regulamentação das uniões homoafetivas são soluções inadequadas. Ressalte-se que essa inadequação se revela e prepondera por serem opções únicas. É de acrescentar que, ainda que concedessem absolutamente todos os direitos e prerrogativas inerentes ao matrimônio, ainda faltaria uma pitada de igualdade, que remonta à doutrina norte-americana "separated but equal".

Tais figuras parecem configurar algum tipo de manobra política, para oferecer uma errônea idéia de igualdade e liberdade, mas segregando os homossexuais a um "universo paralelo". As parcerias registradas e figuras afins não constituem um compromisso para reconhecer aos casais homossexuais eqüidade em todas as esferas da vida civil e social. Sinalizam, tão-somente, a tolerância destas relações, em vez da aceitação total. Tal fator leva ao entendimento que, não obstante tais relações sejam toleradas e reguladas em alguns pontos, continuam sendo consideradas por alguns moralmente erradas e incompatíveis com a sociedade atual.

Não obstante a existência de muitos elementos comuns entre os casais hetero e homossexuais, quando se trata da liberdade no acesso ao casamento, a tendência é conceder importância às pequenas e irrelevantes diferenças, utilizadas como justificativa para a discriminação contra gays e lésbicas. A realidade é que todas as pessoas merecem a igualdade de participação e acesso ao casamento.

A desumanização e desconsideração da dignidade dos homossexuais abre alas a uma cultura que remete a uma longa história de "escravidão moral", ignorando a crescente convergência das relações humanas de todos os tipos, pautadas em um só elemento: o afeto.

Assim, a busca da plena igualdade no direito civil ao casamento parece ser preferível, tendo em vista que as figuras citadas codificam um status de "segunda classe", porque trata um grupo de cidadãos, que são iguais a todos os outros, de um modo inferior e distinto, não obstante a identidade de circunstâncias e situações.

Tal entendimento, entretanto, não significa que as outras figuras jurídicas existentes devam ser abolidas. Não. A união de facto, a união estável, a parceria registrada, o PACS, não devem ser abolidos. O que existe é a necessidade da abertura do casamento aos homossexuais como uma opção para organizar a sua vida afetiva. Como tantos casais heterossexuais, podem escolher não casarem-se por motivos de toda sorte e constituírem, por exemplo, uma parceria registrada nos países onde tal figura existe. Mas por escolha e não por falta da mesma.

Nomeadamente no Brasil, o Estatuto das Famílias prevê a criação de figura jurídica, a união homoafetiva que, não obstante tenha seu regime jurídico e nomenclatura própria, é equiparada à união estável em alguns aspectos. É de se relembrar que a existência desta figura ou qualquer outra – na eventual aprovação dos projetos de lei existentes –, deve configurar uma opção para os homossexuais estabelecerem sua vida a dois, tal e qual acontece com os casais heterossexuais.

Mesmo diante de todos os avanços jurisprudenciais observados no território brasileiro, é de se ressaltar que, num país onde a lei escrita é altamente prestigiada, é impreterível a edição de uma legislação específica – ou mudança na legislação familiarista – de forma que sejam reconhecidos os direitos cabíveis e que as uniões homoafetivas sejam reguladas em todos os planos.

Enquanto tal fato não se concretiza, tais relacionamentos restam à margem da proteção legal e à mercê da jurisprudência, que vem preenchendo essa lacuna, muitas vezes de forma ajustada, outras vezes, nem tanto. Para além disso, boa parte da jurisprudência favorável a esse tipo de vínculos se concentra nas regiões sul – primordialmente – e sudeste do país. Destarte, é indubitável que uma norma reguladora de âmbito nacional é mais do que desejada, é necessária e indispensável.

No Brasil, a proposta de "inexistência" do casamento realizado entre homossexuais é criação doutrinária. Não há respaldo legal para tal juízo. Tal situação não figura entre os impedimentos matrimoniais emanados do art. 1.521 do CC, tampouco existem proibições explícitas ou implícitas da situação. E ainda que se considerasse que a locução "homem e mulher", constantes dos arts. 1.514, 1517 e 1.565 do Código Civil, constituiriam "proibições implícitas", ao magistrado sempre cabe o controle difuso de constitucionalidade, podendo não aplicar ao caso concreto uma norma que considere inconstitucional. Todavia, já foi referido que não existem proibições implícitas no ordenamento brasileiro. Portanto, o casamento entre pessoas do mesmo sexo não é proibido; assim, ainda que não consagrado explicitamente, é permitido desde já, não existindo nenhum obstáculo legal para que os homossexuais tenham acesso ao casamento, como atualmente regulamentado no ordenamento jurídico brasileiro.

Sem embargo, em nome da segurança jurídica que uma lei explícita oferece, assim como a tranquilidade de não ter que recorrer ao Judiciário por toda e qualquer eventualidade – por menor que seja – é imperioso que se editem as normas existentes, estabelecendo expressamente a possibilidade de os homossexuais contraírem casamento.

É de se fazer a ressalva que uma lei específica, regulando o casamento homossexual, se contenha qualquer distinção – por mais ínfima que seja – em relação ao casamento heterossexual, será inconstitucional, por afronta à isonomia. Destarte, meras substituições dos termos "homem e mulher" por verbetes neutros como "cônjuges" ou "consortes", seriam suficientes para exterminar toda e qualquer dúvida acerca da possibilidade do casamento homoafetivo no ordenamento jurídico brasileiro.

Fique sempre informado com o Jus! Receba gratuitamente as atualizações jurídicas em sua caixa de entrada. Inscreva-se agora e não perca as novidades diárias essenciais!

Inscrever

Os boletins são gratuitos. Não enviamos spam. Privacidade

Notas

1. Como afirma DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. 3. ed. rev., e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 19.
2. Como ter olhos verdes ou castanhos, ser canhoto ou destro, etc.
3. CARLUCCI, Aída Kemelmajer de. "Derecho y Homossexualismo en el Derecho Comparado", em Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas/ Instituto Intersdisciplinar de Direito de Família (coord.), 1ª ed. (ano 2001), 6ª tir. Curitiba: Juruá, p. 11-72, 2006, p. 29.
4. Sobre a evolução da modernidade "sólida" e "pesada", para uma modernidade "leve" e "líquida" e, consequentemente mais dinâmica, consultar BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida/ Plínio Dentzien (trad.). Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 6 e ss.
5. O Homem, não podendo encontrar a felicidade como indivíduo isolado, persegue-a dentro da sociedade. "Justiça é felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem social". KELSEN, Hans. O que é justiça/ Luís Carlos Borges (trad.). 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 2.
6. A GG estabelece em no n. 1 do seu art. 1º: A dignidade da pessoa humana é inviolável. Toda autoridade pública terá o dever de respeitá-la e protegê-la. Tradução livre de: "Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt".
7. Com a mesma linha de pensamento se manifesta SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição.5. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 39.
8. Complementa ainda J.J. Canotilho que "neste sentido, a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios". CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5ª reimp. Coimbra: Almedina, 2003, p. 225.
9. Cfr. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da lei n. 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008, p. 70-71.
10. Cfr., neste sentido, PEREIRA, Rodrigo da Cunha. "Família, Direitos Humanos, Psicanálise e Inclusão Social", em Direito de Família e Psicanálise: rumo a uma Nova Epistemologia/ Giselle Câmara Groeninga; Rodrigo da Cunha Pereira (orgs.). Rio de Janeiro: Imago, p. 155-162, 2003, p. 155.
11. Sobre o princípio, assevera Rodrigo da Cunha Pereira que "a dignidade é um macroprincípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade. São, portanto, uma coleção de princípios éticos. (...) Essas inscrições são resultado e conseqüência de lutas e conquistas políticas associadas à evolução do pensamento, desenvolvimento das ciências e novas tecnologias. É a noção de dignidade e indignidade que possibilitou pensar, organizar e desenvolver os direitos humanos". PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. 2. ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.94.
12. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. "O princípio da dignidade humana e a exclusão social", em Anais da XVVI Conferência Nacional dos Advogados – Justiça: realidade e utopia. Brasília, OAB – Conselho Federal, v. I, p. 69-92, 2001, p. 72.
13. Cfr. neste sentido RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p.90.
14. KANT, Immanoel. Fundamentação da metafísica dos costumes/ Paulo Quintela (trad.). Lisboa: Edições 70, 1986, p. 70.
15. MIRANDA, Jorge. Escritos Vários Sobre Direitos Fundamentais. Estoril: Principia, 2006, p. 470.
16. Cfr. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2006, p. 118-121.
17. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito, cit., p.91.
18. Cfr. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 1987, p. 210; RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito, cit., p.91.
19. Neste sentido, consultar RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito, cit., p.92.
20. GRIMM, Dieter apud SARLET, Ingo Wolfgang. "As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível", em Dimensões de dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional/ Ingo Wolfgang Sarlet (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p. 13- 44, 2005, p. 34.
21. Neste sentido, afirma Roger Raupp Rios que " diante destes elementos, conclui-se que o respeito à orientação sexual é aspecto fundamental para a afirmação da dignidade humana, não sendo aceitável, juridicamente, que preconceitos legitimem restrições de direitos, servindo para o fortalecimento de estigmas sociais e espezinhamento dos fundamentos constitucionais do Estado Democrático de Direito. Assentada a pertinência do respeito à orientação sexual ao objeto de proteção do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, deve-se ter sempre presente seu papel na solução das demais questões jurídicas envolvendo a homossexualidade". RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito, cit., p. 94 -95.
22. Corrobora este raciocínio, LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 39.
23. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do direito. 8. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 127.
24. Emerge aí a imagem de Estado Democrático de Direito, voltado para a realização da justiça social, tanto quanto a fórmula "liberdade, igualdade, fraternidade" o fora no Estado Liberal oriundo da Revolução Francesa. Cfr. SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, 5 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 46 – 47.
25. Cfr. LÔBO, Paulo. Famílias, cit., p. 46.
26. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.61.
27. Sobre tal aspecto, assevera Roger Raupp Rios que "os direitos humanos de primeira geração, reconhecidos desde os primórdios do constitucionalismo liberal (identificados como direitos negativos, de defesa contra intromissões abusivas), registram liberdades individuais cuja dimensão contemporânea alcança diversas esferas constitutivas da sexualidade. (...) Toda compreensão jurídica sedimentada na doutrina e na jurisprudência constitucional pertinente às dimensões formal e material do princípio da igualdade, por sua vez, fornece diretrizes jurídicas sólidas em face da discriminação fundada no sexo ou na orientação sexual." RIOS, Roger Raupp. "Notas para o desenvolvimento de um direito democrático da sexualidade", em Em defesa dos Direitos Sexuais/ Roger Raupp Rios (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p. 13-38, 2007, p. 25.
28. Neste sentido, cfr. DIAS, Maria Berenice. "Liberdade sexual e direitos humanos", em Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis – Anais do III Congresso brasileiro de direito de família. Belo Horizonte: IBDFAM/ Del Rey, p. 85-88, 2002, p. 85.
29. Neste sentido, consultar LÔBO, Paulo. Famílias, cit., p. 47.
30. PEREIRA, Rodrigo da Cunha."Família, Direitos Humanos, Psicanálise e Inclusão Social", em Direito de Família e Psicanálise, cit., p. 161.
31. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias (2007), cit., p. 61.
32. PERELMAN, Chaim apud GARCIA, Maria da Glória F.P.D. Estudos Sobre o Princípio da Igualdade, Estudos Sobre o Princípio da Igualdade. Coimbra: Almedina, 2005, p.29.
33. "cum nomen iustitiae aequalitem importet, ex sua ratione iustitia habet quod sit ad alterum: nihil enim sibi est aequale sed alteri". Citado por GARCIA, Maria da Glória F.P.D. Estudos Sobre o Princípio da Igualdade, cit., p.33.
34. Neste sentido, cfr. ALBUQUERQUE, Martim. Da Igualdade/ Eduardo Vera Cruz (colab.). Coimbra: Almedina, 1993, p.75; MIRANDA, Jorge. Escritos Vários Sobre Direitos Fundamentais. Estoril: Principia, 2006, p 47.
35. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha/ Luís Afonso Heck (trad.). Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 330.
36. Idéia extraída do célebre pensamento aristotélico: "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade". Para uma leitura mais aprofundada sobre o aspecto material do princípio da igualdade, cfr. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por homossexuais. São Paulo: Editora Método, 2008,p. 116.
37. Cfr. no mesmo sentido ALBUQUERQUE, Martim. Da Igualdade, cit., p. 73.
38. O mesmo entendimento é o de DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias (2007), cit., p. 62.
39. No mesmo sentido, cfr. RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: A homossexualidade no Direito brasileiro e norte-americano. Porto Alegre: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 130.
40. Bem elucidativo o exemplo, sobre este aspecto, trazido à baila por Roger Raupp Rios: "Assim, Pedro sofrerá ou não discriminação por orientação sexual precisamente em virtude do sexo da pessoa para quem dirigir o seu desejo ou sua conduta sexual. Se orientar-se para Paulo, experimentará a discriminação; se dirigir-se para Maria, não suportará tal diferenciação. Os diferentes tratamentos, neste contexto, têm sua razão de ser no sexo de Paulo (igual ao de Pedro) ou de Maria (oposto ao de Pedro). Este exemplo ilustra com clareza como a discriminação por orientação sexual retrata uma hipótese de discriminação por motivo de sexo".

Complementa ainda o autor que "contra este raciocínio, pode-se objetar que a proteção constitucional em face da discriminação sexual não alcança a orientação sexual; que o discrímen não se define pelo sexo de Paulo ou de Maria, mas pela coincidência sexual entre os partícipes da relação sexual, tanto que homens e mulheres, nesta situação são igualmente discriminados. Este argumento, todavia, não subsiste a um exame mais apurado. Isto porque é impossível a definição da orientação sexual sem a consideração do sexo dos envolvidos na relação verificada; ao contrário, é essencial para a caracterização de uma ou outra orientação sexual levar-se em conta o sexo, tanto que é o sexo de Paulo ou de Maria que ensejará ou não o juízo discriminatório diante de Pedro. Ou seja, o sexo da pessoa envolvida em relação ao sexo de Pedro é que vai qualificar a orientação sexual como causa de eventual tratamento diferenciado". RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito, cit., p. 72-73. Utiliza um exemplo muito semelhante, com a mesma justificativa o jurista norte-americano Evan Gerstmann. Cfr. GERSTMANN, Evan. Same-Sex Marriage and the Constitution. 2. ed. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 16.

41. Neste sentido, cfr. RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual, cit., p. 132.
42. De acordo com Konrad Hesse, interpretação constitucional é concretização, uma vez que, nomeadamente, aquilo que não aparece de forma clara como conteúdo da Constituição, constitui o que deve ser determinado mediante a incorporação da realidade de cuja ordenação se trata. HESSE, Konrad. "La interpretación constitucional", em Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional/ Pedro Cruz Villalon (trad.), 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 33-54. 1992, p. 40.
43. Com bem afirma Paulo Lôbo. Cfr. LÔBO, Paulo. " A família enquanto estrutura de afeto", em A família além dos mitos/ Eliene Freire Bastos; Maria Berenice Dias (coords.). Belo Horizonte: Del Rey, p. 251 - 258, 2008, p. 253.
44. Como bem afirma Guilherme Calmon Nogueira da Gama, a partir do momento em que passou-se a admitir o divórcio, em especial sem atrelar o direito potestativo ao divórcio ao fundamento da culpa de um dos consortes, a prevalência da noção de afetividade passou a ser central nas relações conjugais. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais de direito de família, cit., p. 83.
45. Complementa ainda o autor que a família recuperou a função que outrora existia nas suas origens: "a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida". Assevera ainda o jurista que a presença de tal elemento nas relações familiares constitui um salto, à frente, da pessoa humana. LÔBO, Paulo. Famílias, cit., 48.
46. Art. 1.511 O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
47. Neste sentido, cfr. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias (2007), cit., p. 68-69.
48. Neste sentido, cfr. BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. "O pluralismo no Direito de Família brasileiro: realidade social e reinvenção da família", em Direitos fundamentais do Direito de Família/ Belmiro Pedro Welter; Rolf Hanssen Madaleno (coords.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p. 255-278, 2004, p. 259.
49. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 172 – 173.
50. LÔBO, Paulo. Famílias, cit., p. 59.
51. No mesmo sentido, cfr. LÔBO, Paulo. Famílias, cit., p. 60.
52. Método de aplicação do direito inspirado no velho adágio romano: ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio.
53. Note-se que a união homoafetiva deve ser considerada como inclusa no rol de entidades familiares prevista na CF de 88. O art. 226 da CF deve ser entendido como exemplificativo e inclusivo, não taxativo. Todavia, trata-se de figura sem o tratamento normativo adequado, cabendo, assim, a analogia com a união estável, para uma regulação "temporária".
54. Cfr. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileira interpretada. 12. ed. adaptada à Lei n. 10.406/2002. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 117.
55. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 28.
56. O que não é o caso, vendo-se o posicionamento da maior parte da doutrina hodierna e dos Tribunais brasileiros.
57. Em virtude do princípio da unidade da Constituição, a Lei Maior deve ser sempre interpretada em sua globalidade como um todo e, dessa forma, as aparentes antinomias deverão ser apartadas. Cfr. neste sentido, LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 72.
58. A tese das normas constitucionais inconstitucionais é rejeitada com fundamento no entendimento de que apenas é cabível a declaração de inconstitucionalidade das normas constitucionais oriundas do Poder Constituinte Derivado e do Legislador Ordinário. Sobre as questões que a teoria das normas constitucionais inconstitucionais podem suscitar, consultar CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, cit., p. 1232-1233. Para um estudo mais aprofundado da tese das normas constitucionais inconstitucionais, consultar BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais?/ José Manuel M. Cardoso da Costa (trad. e nota prévia). Coimbra: Almedina, 1994, em especial p. 41, onde o autor discorre sobre a provável falibilidade do poder constituinte originário e também sobre a existência de limites ao poder constituinte originário mediante um direito supralegal (Direito Natural).
59. GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de direito constitucional. Vol I. Coimbra: Almedina, 2005, p. 759.
60. Ou antinomia normativa, que é a tese adotada pela doutrina constitucionalista brasileira. Segundo Luís Roberto Barroso, "o fundamento subjacente a toda a idéia de unidade hierárquico-normativa da Constituição é o de que as antinomias eventualmente detectadas serão sempre aparentes e, ipso facto, solucionáveis pela busca de um equilíbrio entre as normas, ou pela exclusão da incidência de alguma delas sobre dada hipótese, por haver o constituinte disposto neste sentido". BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo : Saraiva, 1996, p. 196.
61. Paulo Vecchiati acrescenta sobre a questão que "tal entendimento decorre do princípio da unidade da Constituição, que impõe ao intérprete que harmonize as tensões existentes entre as normas constitucionais originárias entre si sempre que possível. Dito princípio exige, ainda, a aplicação de uma interpretação sistemática à Constituição, justamente no intuito de se harmonizarem as tensões existentes entre distintos preceitos constitucionais originários". O mesmo autor assevera ainda que no caso em tela é inegável a tensão e incompatibilidade entre o § 3º, do art. 226 da CF e os seguintes princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana, liberdade, entre outros. Conclui enfatizando que "ante o entendimento acerca da possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais derivadas do Poder Constituinte Originário, é claro o conflito "aparente" do art. 226, § 3º em relação ao princípio da isonomia e todos os outros supra-explicitados quando se considera cabível o regime jurídico da união estável apenas às uniões heteroafetivas, deixando assim desamparadas as homoafetivas". VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade, cit., p. 312-315.
62. Ou, nas palavras do jurista italiano Norberto Bobbio, "a visão da floresta, não da árvore isolada de seu contexto todo". BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 4. ed. Brasília: Ed. UnB, 1994, p. 20. Seguindo o raciocínio de que deve haver uma interpretação do "conjunto da obra", assevera Carlos Maximiliano que "o processo sistemático encontra fundamento na lei da solidariedade entre os fenômenos existentes. Não se encontra um princípio isolado em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma em seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de um modo que constituem elementos autônomos operando em campos diversos. Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço". MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, cit., p. 128.
63. Neste sentido se manifesta DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça (2006), cit., p. 91.
64. Como parece ser o caso do art. 226, § 3º, da Carta Magna brasileira.
65. BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito/ Denise Agostinetti (trad.); Silvana Cobucci Leite (revisão da tradução). 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 223 – 224. A leitura feita do dispositivo em questão pode ser classificada como literal, além de simplista e excludente, sem razão para tal. Como bem explicita Zeno Veloso, "se a expressão verbal leva ao extremo rigorismo, à dureza injusta, o juiz deve buscar no espírito da lei, na ratio legis a solução que se concilie com as atuais e melhores aspirações e expectativas da sociedade". VELOSO, Zeno. Comentários à lei de introdução ao código civil – artigos 1º a 6º. 2. ed. rev. e aum. Belém: UNAMA, 2006, p. 87.
66. Há quem diga que o legislador brasileiro foi bem explícito e volitivamente restringiu a união estável ao homem e à mulher. Seja como for, se existisse um desajuste entre a vontade expressa e a vontade presumida do legislador, estar-se-ia novamente diante de um caso de recurso à analogia e aos princípios gerais de Direito, o que Norberto Bobbio denomina de auto-integração do Direito. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito/ Nello Morra (comp.); Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues (trad. e notas). São Paulo: Ícone, 2006, p. 210.
67. Como adverte Zeno Veloso, observando a lei, o magistrado sentencia com "interpretação teleológica, progressista, evolutiva", tendo como inspiração os princípios fundamentais oriundos da Lei Fundamental, levando a cabo uma interpretação conforme a Constituição, nominada na doutrina alemã "Verfassungskonforme Auslelung" e seguindo a trilha indicada pelo art. 5º da LICC, não necessitando, entretanto, "obedecer servilmente ao texto lógico-formal do preceito, muitas vezes ultrapassado, desatualizado". VELOSO, Zeno. Comentários à lei de introdução ao código civil, cit., p. 89.
68. DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça (2006), cit., p. 94. Opina ainda a mesma autora que a distinção de sexo como pressuposto para reconhecimento da união estável é exigência discriminatória e arbitrária. Afirma também que, diante da abertura conceitual da família promovida pelo art. 226 da CF, nem o matrimônio, nem tampouco a diferenciação de sexos ou a capacidade procriativa servem como elemento caracterizador da família. Cfr. DIAS, Maria Berenice."Família homoafetiva", em Manual de direito das famílias e sucessões/ Ana Carolina Brochado Teixeira; Gustavo Pereira Leite Ribeiro (coords.). Belo Horizonte: Del Rey, p. 169 – 191, 2008, p. 177.
69. Cfr. GIORGIS, José Carlos Teixeira,"A relação homoerótica e a partilha de bens", em Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas/ Instituto Intersdisciplinar de Direito de Família (coord.), 1ª ed. (ano 2001), 6ª tir. Curitiba: Juruá, p. 115- 144, 2006, p. 143.
70. Note-se que a referência que se faz aqui de liberdade de escolha diz respeito à formação dos relacionamentos: como, quando, onde, com quem.. Como já se ressaltou, a orientação sexual de um indivíduo não é oriunda de uma opção ou escolha.
71. Acrescenta ainda o mesmo autor que "antes do reconhecimento do Estado à união estável, as pessoas que viviam juntas sem o selo da oficialidade do casamento, sofriam a discriminação da ilegitimidade e pagavam um preço alto do preconceito, especialmente as mulheres. Se havia discriminação e estigmatização sobre as relações heterossexuais sem o selo do casamento, muito mais se pode falar das relações de pessoas do mesmo sexo, assunto que vem sendo trabalhado no campo jurídico e que ainda está na história dos excluídos".PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 7. ed., rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 154.
72. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO. (STJ, 4ª T., Resp 820475/RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 02/09/2008).

Cfr. comentário à decisão do STJ em DIAS, Maria Berenice. "O começo do fim da invisibilidade", em Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. vol. 06, Out/Nov. Porto Alegre: Magister, p. 136-137, 2008, p. 136-137.

73. Neste sentido, cfr. DIAS, Maria Berenice. "União homoafetiva e a consagração legal da diferença". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=471 Acesso em: 06/09/2009.
74. Neste sentido se manifesta BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 87.
75. Prevista pelo § 1^o do art. 102 da Constituição Federal, tal ação foi regulamentada pela Lei n. 9.882/99, de 03 de Dezembro. Trata-se de uma ação por meio da qual a decisão sobre constitucionalidade ou não de atos impugnados perante os tribunais e juízes pode ser avocada pelo STF. A decisão da ADPF tem efeito vinculante e eficácia erga omnes. Cfr. sobre a questão, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 10. ed. São Paulo, Saraiva, 2008, p. 135.
76. Ação esta onde o IBDFAM tomou parte, na qualidade de Amicus Curiae, em 27 de Novembro de 2008, por força de despacho favorável do Min. César Britto. Cfr. "STF defere a inclusão do IBDFAM na ADPF 132", disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia=2780. Acesso em: 09/01/2009.
77. Cfr. arts. 24, 28 e 30 do Estatuto das Famílias.
78. Não obstante não ser o assunto do presente estudo, mister fazer algumas breves considerações sobre a questão. O legislador brasileiro regulou a sucessão na união estável em apenas um dispositivo (CC, art. 1.790). A sucessão legítima do companheiro se dá de maneira distinta e mais desfavorável do que aquela reservada ao cônjuge supérstite. Note-se que o companheiro não é herdeiro necessário, nem tem direito à legítima, estando inserido no último lugar na ordem de vocação hereditária. Cfr. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 6. ed. rev., ampl. e atual. até 28 de março de 2008. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1146-1147. Severas críticas são tecidas por Maria Berenice Dias, para quem a diferenciação do tratamento dispensado ao companheiro, em comparação ao cônjuge, configura retrocesso social e acarreta flagrante discriminação entre a união estável e o casamento. Para a jurista, a aplicação da regra é absurda, uma vez que gera o enriquecimento sem causa dos parentes em detrimento do companheiro. Ressalte-se porém, que uma parcela da doutrina vem considerando o companheiro como herdeiro necessário sui generis ou especial, com intuito de atenuar a injustiça e alguma jurisprudência já vem concedendo ao companheiro sobrevivente a totalidade da herança e afastando os colaterais da sucessão. DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. Cfr. no mesmo sentido OLIVEIRA, Euclides de. "União estável: conceituação e efeitos jurídicos", em Direito Civil, vol. 7: Direito de família / Águida Arruda Barbosa; Cláudia Stein Vieira (coords); Giselda M. F. Novaes Hironaka (orient.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 150-170, 2008, p. 159-166, onde o autor traz à baila diversas considerações negativas sobre o direito sucessório na união estável.
79. Cfr. ARRIBAS, Santiago Cañamares. El matrimonio homosexual en Derecho español y comparado. Madrid: Iustel, 2007, p. 26.
80. Interessante os quadros comparativos trazidos à baila por William Eskridge Jr., onde estão dispostos os argumentos (dos tradicionalistas, dos liberais, dos progressistas e dos pós modernistas) pró e contra o casamento homossexual, juntamente com o fluxo de argumentos utilizados no debate sobre a mesma matéria. Cfr. ESKRIDGE JR., William N. "The Ideological Structure of the Same-Sex Marriage Debate (And Some Postmodern Arguments for Same-Sex Marriage), em Legal Recognition of Same-Sex Partnerships: A Study of National, European and International Law / Robert Wintemute; Mads Andenaes (editors). Oxford: Hart Publishing, p. 113-129, 2001, p. 115, p. 117 e p. 129.
81. Sobre a questão, afirma David Brooks que "some conservative may have latched onto biological determinism (men are savages who need women to tame them) as a convenient way to oppose gay marriage. But in fact we are not animals whose lives are bounded by our flesh and by our gender". BROOKS, David. "The Power of Marriage", em Same-Sex Marriage: The Moral and Legal Debate/ Robert M. Baird; Stuart E. Rosebaum (editors). 2. ed. New York: Prometheus Books, p. 87-88, 2004, p. 88.
82. Cfr. MEDINA, Graciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2001, p. 274.

Data maxima venia, é de se considerar desarrazoado o juízo da referida jurista. Em primeiro plano, o casamento perdeu a finalidade procriativa que outrora possuía. Para além disso, existem as técnicas de PMA para substituir a procriação natural e o instituto da adoção. E seria a base racional para afirmar que um homossexual não pode transmitir valores culturais? Ademais, quais seriam as razões sociológicas, históricas e de bem comum para tal vedação?

83. Sobre a questão da tradição, interessante a colocação do Procurador da República, Dr. João Gilberto Gonçalves Filho, na peça vestibular da Ação Civil Pública que intentou em 2005, com intuito de assegurar o reconhecimento legal do casamento civil homossexual. O procurador argumenta que "todo o mundo sabe que homem só casa com mulher e mulher só casa com homem, não havendo a possibilidade de algo diferente e isso é tão certo que ninguém discute. Só que talvez as pessoas não parem para refletir, como deveriam, que existem certas coisas que são certas porque ninguém discute e ninguém discute porque são certas. Ou seja, existem práticas humanas tão enraizadas no espírito cultural coletivo que paira uma sensação geral de que as coisas foram assim, são assim e vão ser sempre assim. É exatamente esse dogma cultural que a presente ação civil pública vai combater, orientada pelo espírito de tolerância e de respeito com as diferenças. Afinal, trata-se de diretriz normativa que deflui do texto constitucional e que o Estado Brasileiro não poderá jamais olvidar". Processo 2005.61.18.000028-6, em trâmite na Justiça Federal de São Paulo, Subseção de Guaratinguetá. O texto completo da petição inicial está disponível em: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/destaques/direitos-sexuais-e-reprodutivos/PRM_Taubate_casamento_mesmo_sexo_Joao_Gilberto.pdf . Acesso em: 25/04/2009.
84. No mesmo sentido, ver GERSTMANN, Evan. Same-Sex Marriage and the Constitution, cit., p. 22.
85. BURKE, Edmund apud GERSTMANN, Evan. Same-Sex Marriage and the Constitution, cit., p. 25.
86. Acrescenta o jusfilósofo norte-americano que a moralidade sexual é algo essencial à personalidade e à vida. E coloca a questão repetidamente trazida à baila neste estudo: a lei assegura igualdade entre mulheres e negros (o autor ainda cita os deficientes). Porque a mesma igualdade não está garantida aos homossexuais? Afirma ainda que mesmo que a homossexualidade fosse uma questão de escolha, tal fator seria desimportante (o que não é, tanto que ressalta que os fatores genéticos possuem um fator importante na definição da homossexualidade). Termina então por asseverar que, de qualquer forma, abster-se da homossexualidade "significaria abstinência sexual total para muitas pessoas, ou viver uma mentira" e questiona: "A sociedade deve permitir a discriminação contra pessoas que se recusem a fazer uma escolha a esse preço?". DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e prática da igualdade/ Jussara Simões (trad.); Cícero Araújo, Luiz Moreira (revisão técnica e da tradução). São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 645 – 646.
87. No Brasil, nomeadamente em virtude da separação entre o Estado e a Igreja, a fé não pode ser imposta através do Poder Judiciário (cfr. art. 19, I da CF brasileira), ademais, tal imposição violaria a liberdade religiosa. Todavia, tal questão não merece maior aprofundamento tendo em vista que está em causa somente – e tão- somente – o casamento civil, devendo o casamento religioso, juntamente com as questões religiosas serem apartadas nesta seara.
88. Aliás, não só dos cidadãos de hoje, mas dos de ontem também. Há mais de uma década atrás, já afirmava Nuno de Salter Cid que, ao invés de figuras jurídicas outras, o que os homossexuais desejam é poder casar, "aceder a uma instituição cujas origens se perderam na História, é poder celebrar um acto que há séculos e séculos é entendido como acto fundador da família." CID, Nuno de Salter. "Direitos humanos e familia: quando os homossexuais querem casar", em Sep. de Revista de Economia e Sociologia, Évora, n.66, p. 189-235, 1998, p. 195.
89. No mesmo sentido se manifesta BONAUTO, Mary L. "The Freedom to Marry For Same-Sex Couples in the United States of America", em Legal Recognition of Same-Sex Partnerships: A Study of National, European and International Law/ Robert Wintemute; Mads Andenaes (editors). Oxford: Hart Publishing, p. 177-207, 2001, p. 177.
90. Texto internacional ao qual Brasil e muitos outros Estados se encontram vinculados.
91. O pertinente questionamento é trazido à baila por CID, Nuno de Salter. "Direitos humanos e familia: quando os homossexuais querem casar", cit., p. 195.
92. HALLEY, Janet. "Recognition, Rights, Regulation, Normalisation: Rhetorics of Justification in the Same-Sex Marriage Debate", em Legal Recognition of Same-Sex Partnerships: A Study of National, European and International Law/ Robert Wintemute; Mads Andenaes (editors). Oxford: Hart Publishing, p. 97-112, 2001, p. 104-105.
93. Neste sentido, cfr. PAIS, Sofia Oliveira; SOUSA, António Frada de. "A união de facto e as uniões registadas de pessoas do mesmo sexo – uma análise de Direito Material e Conflitual", em Revista da Ordem dos Advogados, ano 59, vol II, Abril de 1999, p.693-752, Lisboa, p. 707.
94. Sobre as analogias entre gênero, raça e orientação sexual, consultar RICHARDS, David. A. J. Idendity and the Case for Gay Rights: Race Gender, Religion as Analogies. Chicago: University of Chicago Press, 1999, p. 160; RICHARDS, David. A. J. Women, Gays and the Constitution: The Grounds for Feminism and Gay Rights in Culture and Law. Chicago: University of Chicago Press, 1998, p. 288-289.
95. Este é o entendimento de MERIN, Yuval. Equatily for Same-Sex Couples: The Legal Recognition of Gay Partnerships in Europe and the United States. Chicago: The University of Chicago Press, 2002, p. 44.
96. Note-se, porém, que diferentemente dos homossexuais, os negros podiam casar-se com a pessoa amada, desde que ela fosse negra. Aos homossexuais o instituto do casamento é impossível de aceder, nessa lógica, pois o ser amado sempre será do mesmo sexo. A primeira discussão na Suprema Corte dos EUA sobre casamento interracial se deu no caso Loving v. Virginia, no ano de 1967. A lei de proibição do casamento entre pessoas de raças diferentes foi derrubada sob o argumento de flagrante inconstitucionalidade. Para um exame dos fundamentos da possível analogia com o casamento entre pessoas do mesmo sexo, consultar o tópico The Loving Analogy, em MERIN, Yuval. Equatily for Same-Sex Couples: The Legal Recognition of Gay Partnerships in Europe and the United States, cit., p. 288-290. Para um relato detalhado do caso consultar também JACKSON, Derrick Z. "Weddings Once Forbidden: Obstacles to Gay Marriage Evoke Mixed-Marriage Bans", em Same-Sex Marriage: The Moral and Legal Debate/ Robert M. Baird; Stuart E. Rosebaum (editors). 2. ed. New York: Prometheus Books, p. 101-102, 2004, p. 101-102.
97. Se a dualidade de sexos fosse entendida como requisito de validade do casamento, posição que não é homogênea na doutrina atual.
98. Por atendimento ao princípio da isonomia, entende-se que na criação de uma figura jurídica própria sejam abarcados os casais homossexuais e os heterossexuais também, que passariam a ter mais uma forma de organização de vida em comum.
99. Ver, neste sentido, as considerações de BONAUTO, Mary L. "The Freedom to Marry For Same-Sex Couples in the United States of America", em Legal Recognition of Same-Sex Partnerships, cit., p. 206-207.
100. Nas palavras de Anders Agell, "there is a very simple but also unsophisticated argument in favor of extending formal marriage to homosexual couples: there is no reason for a difference". AGELL, Anders. "The Legal Status of Same-Sex Couples in Europe – A Critical Analysis", em Legal Recognition of Same-Sex Couples in Europe/ Katharina Boele-Woelki; Angelika Fuchs. Antwerp: Intersentia, p. 122-134, 2003, p. 133.
101. Esse é o entendimento de GERSTMANN, Evan. Same-Sex Marriage and the Constitution, cit., p. 43.
102. Cfr. Art. 226, § 5º da Carta Magna brasileira.
103. A teoria do casamento inexistente foi criada pelo escritor tedesco do séc. XIX, Zachariae, em Comentários ao CC francês de 1804, que surgiram na Alemanha no ano de 1808 e, em 1839 foram traduzidos por Aubry et Rau. Posteriormente, no ano de 1911, a tese foi desenvolvida por Saleilles em estudo semelhante. Cfr. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. V: Direito de família. 16. ed., rev. e atual. por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 129.
104. Neste sentido se manifesta PACE, Maria Clayde Alves. "Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo: um breve estudo sobre o direito fundamental de acesso ao modelo de família matrimonializado efetivado pela hermenêutica constitucional", em Apontamentos críticos para o direito civil brasileiro contemporâneo/ Eroulths Cortiano Junior, Jussara Maria Leal de Meirelles, Luiz Edson Fachin, Paulo Nalin (coords.). Curitiba: Juruá, p. 191 – 210, 2008, p. 207.
105. Essa parece ser a idéia de Roger Raupp Rios, quando afirma que "sem depender de sujeição aos tradicionais esquemas de casamento, união estável ou de concubinato, tais relações apresentam notas distintivas do fenômeno ora juridicizado pelo direito de família. Sua concretização, iniciada pela jurisprudência, reclama a adequada intervenção legislativa, criadora de um regime jurídico peculiar". RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito, cit., p. 127.
106. Neste sentido se manifesta Sílvio Venosa, quando afirma que "ainda que o texto legal não a proclame, a diversidade de sexos é essencial para o casamento em todas as civilizações." Acrescenta ainda o autor que a união matrimonial entre pessoas do mesmo sexo possui apenas aparência de matrimônio, e que a natureza desse defeito deve ser vista como situação de inexistência do negócio jurídico, uma vez que considera absurdo admitir tal hipótese como ato jurídico válido e eficaz. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, vol.VI:direito de família.8. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 98-100.

Data maxima venia, num primeiro ponto o jurista está mais do que equivocado. Na civilização ocidental já existem diversos Estados que reconhecem e regulam o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo, afastando, terminantemente, o requisito da dualidade de sexo como pressuposto de validade do casamento. Ademais, o casamento homossexual não é um "defeito", que deva ser relegado ao plano do "nada" jurídico, mas uma situação que ainda não é devidamente regulada no Brasil.

107. Sobre a questão, assevera Paulo Vecchiatti que tal entendimento "é um absurdo, na medida em que os princípios da legalidade e da segurança jurídica exigem que somente uma lei pode restringir/ não-reconhecer direitos (legalidade) para que existam critérios objetivos, expressamente fixados, de maneira que o povo saiba com precisão quais são os pressupostos necessários aos atos jurídicos (segurança jurídica), o que resta afrontado pela teoria da inexistência de atos que existiram no mundo fático, uma vez que ela deixa tal fixação de pressupostos ao subjetivismo do intérprete". VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade, cit., p. 417.
108. DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. (2006), cit., p. 87.
109. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

110. Cfr. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade, cit., p. 258. No mesmo sentido se manifesta Maria Berenice Dias, quando afirma que entre os impedimentos matrimoniais não se encontra a igualdade de sexo do casal, concluindo que o que o óbice para a realização do casamento entre pessoas do mesmo sexo reside no preconceito. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias (2007), cit., p. 144. Do mesmo juízo perfilha Maria Clayde Pace, quando assevera que nenhum dos incisos do art. 1.521 do CC prevê a igualdade de sexo com elemento obstaculizador do acesso ao casamento pelos casais homossexuais. PACE, Maria Clayde Alves. "Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo: um breve estudo sobre o direito fundamental de acesso ao modelo de família matrimonializado efetivado pela hermenêutica constitucional", cit., p. 205.
111. FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 126.
112. BUENO, José Antônio Pimenta. Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império. Brasília: Ministério da Justiça e Senado Federal/ UNB, 1978, p. 382.
113. Cfr. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade, cit., p. 261-264.
114. Cfr. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade, cit., p. 268.
115. Processo 2005.61.18.000028-6, em trâmite na Justiça Federal de São Paulo, Subseção de Guaratinguetá. O texto completo da petição inicial está disponível em: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/destaques/direitos-sexuais-e-reprodutivos/PRM_Taubate_casamento_mesmo_sexo_Joao_Gilberto.pdf . Acesso em: 25/04/2009.
116. Acrescenta ainda o Procurador que "afinal, o bem jurídico tutelado com essa discriminação é apenas um padrão moral de conduta, alicerçado sobre a idéia preconceituosa de que o homossexualismo é pecado. Não há problema algum que as religiões pensem isso e divulguem essa idéia a seus fiéis, já que é admitida a liberdade de crença religiosa; não há problema algum que as autoridades dos Três Poderes também pensem assim, intimamente, já que fora garantida a liberdade de pensamento; contudo, o Estado Brasileiro, como pessoa jurídica que não se confunde com suas autoridades, como instituição que deve velar pelo igual tratamento dispensado a seus cidadãos, não pode valer-se de um código de ética moral para discriminá-los. A partir do momento em que vivemos num Estado de Direito, sendo separado de qualquer religião, que preza pelas liberdades individuais, cabe-lhe abrir os braços para o diferente, com tolerância e inclusão".

Note-se na argumentação do ilustríssimo Procurador apenas um pequeno lapso ao utilizar o termo "homossexualismo", ao invés de homossexualidade o que, em todo caso, não retira o espírito inovador e sensível da ação.

117. Cfr. Petição inicial do Processo 2005.61.18.000028-6.
118. Processo n. 00118148080, 2ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Porto Alegre – RS. Disponível em: http://www.datadez.com.br/content/noticias.asp?id=7008 . Acesso em: 26/03/2009.
119. Cfr. "Decisão dá base legal para casamento entre pessoas do mesmo sexo". Disponível em: http://www.datadez.com.br/content/noticias.asp?id=7008 . Acesso em: 26/03/2009.
120. Apartheid sexual. A segregação dos homossexuais, restrigindo-lhes direitos em razão de sua orientação sexual, é incompatível com o princípio da dignidade da pessoa humana, expresso no primeiro artigo da Constituição Federal. A nova definição legal de família brasileira (Lei 11.340/2006) contempla os casais formados por pessoas do mesmo sexo, conforme antecipado pelo Poder Judiciário do Rio Grande do Sul, através do Provimento 6/2004 – CGJ. Concepções religiosas de família não podem ser impostas através do Estado-juiz. No ordenamento jurídico brasileiro, porque vedada qualquer forma de discriminação, o casamento civil está disponível para todos, independentemente de sua orientação sexual. Ação julgada procedente, para reconhecer a família constituída pela autora e sua companheira, que conviveram em união estável por 25 anos. (Porto Alegre, 2ª Vara de Família e Sucessões, Processo n. 1060178794-7, Juiz Roberto Arriada Lorea, j. 07/01/2008).
121. Não obstante o caso diga respeito ao reconhecimento de uma união estável, o Magistrado, novamente, trouxe à baila a questão da possibilidade do casamento homossexual.Cfr. "Reconhecida união estável que durou 25 anos entre duas mulheres". Disponível em: http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=13951 . Acesso em: 26/03/2009.
122. Todavia, em virtude do fato patente dos Cartórios de Registro Civil se recusarem à celebração do casamento entre pessoas do mesmo sexo, resta ao casal a possibilidade de intentar ação declaratória de possibilidade jurídica de casamento civil homoafetivo, pelo rito ordinário, demonstrando os requisitos de validade do casamento no ordenamento brasileiro, assim como fundamentando a possibilidade jurídica do pedido por meio da interpretação extensiva ou analogia. "Por outro lado, também deverá constar pedido alternativo de declaração de inconstitucionalidade do art. 1.514 do CC brasileiro, caso o Judiciário entenda pela suposta "proibição implícita" do casamento civil homoafetivo em atenção à redação do citado dispositivo legal". Esse é o entendimento e a solução proposta por VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade, cit., p. 304-305.
123. No Brasil, todos os pedidos de casamento passam pelo juiz de direito, de acordo com o que estabelece o art. 1.526, do CC: "A habilitação será feita perante o oficial do Registro Civil e, após a audiência do Ministério Público, será homologada pelo juiz".
124. Cfr. LOREA, Roberto Arriada. "Acesso ao casamento no Brasil: uma questão de cidadania sexual". Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/ref/v14n2/a09v14n2.pdf . Acesso em: 26/03/2009.