3 - LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
3.1 – Considerações iniciais
A limitação da responsabilidade do empresário individual é um tema atualíssimo e um dos mais intrigantes e apaixonantes do meio jurídico-empresarial, mas não se resume, unicamente, na afirmação de que a sua efetivação é importante ou que é constitucional ou uma exigência de cunho constitucional. Neste instante outro aspecto se mostra. A questão agora gira em torno do "como", ou seja, de que forma podemos buscar tal intento.
Tal aspecto foi objeto de investigação de muitos juristas que, no afã de lhe apresentar uma solução satisfatória, divergiram quanto à sua forma, isto em razão do ponto de vista que utilizaram, do meio histórico em que viveram ou, ainda, do contexto legislativo que estavam sujeitos.
Duas grandes correntes doutrinárias existem sobre o tema. A primeira é denominada de corrente objetiva em razão de pregar a limitação da responsabilidade do empresário singular mediante a separação patrimonial, isto é, com a divisão do patrimônio em dois, um pessoal e outro pertinente a sua atividade econômica, o empresário terá sua responsabilidade circunscrita a um conjunto de bens definidos, o que não permitirá aos credores relativos à sua atividade econômica buscarem bens de seu patrimônio particular, e nem os seus credores particulares buscarem os bens que formam esse patrimônio especial. A segunda corrente é chamada de subjetiva, pois seus adeptos visam limitar a responsabilidade do empresário individual por meio da personalização da empresa, do estabelecimento comercial ou a constituição de uma sociedade formada por um único sócio, meio este que faz surgir uma nova pessoa de direitos e deveres, a pessoa jurídica, que, por natureza, possui autonomia patrimonial e responde pelas obrigações adquiridas com o seu patrimônio, não sendo permitido aos credores buscarem os bens constantes do patrimônio do único sócio.
Dessas duas correntes, apenas analisaremos uma, a corrente objetiva.
3.2 – Formação doutrinária da corrente objetiva na Europa
Essa corrente jurídica tendente a formular um instituto hábil à limitação da responsabilidade do empresário individual encontra suas raízes no passado, mais precisamente no século XIX, e seu nascedouro foi na Europa, por volta de 1887, na Inglaterra, onde o jurista Sir G. Jessel suscitou pela primeira vez a problemática da limitação da responsabilidade do empresário individual.
Num certo momento, Jessel questionou sobre qual seria o fundamento lógico que levava muitos juristas a afirmarem que o empresário individual não deveria ter sua responsabilidade limitada. E tal questão, para ele, não se enquadrava mais nos moldes da sociedade em que vivia, pois, em virtude do alto grau que ela atingira, a manutenção da responsabilidade ilimitada do empresário singular significava uma "barbárie", isto é, um retrocesso. E não via a existência de nenhuma "lei natural" que sujeitasse esse tipo de empresário a responder por encargos superiores às forças dos investimentos que fizera. 23
O jurista argentino Enrique Aztiria elucida que a existência das companhias privadas na Inglaterra e o advento da Lei, em 1892, que instituiria as sociedades de responsabilidade limitada na Alemanha, seriam os motivos pelos quais Jessel afirmou o que afirmou, ademais, ambos os acontecimentos representaram naquele tempo um "grave peso" na evolução do assunto. 24
Ao analisar tais aspectos jurídicos oriundos de seu meio, Jessel notou uma lógica de caráter muito simples, que é: porque duas pessoas podem ter o benefício da limitação da responsabilidade e uma não?
Assim, como não verificou nenhum óbice, deduziu que o mais racional seria que o empresário individual também se beneficiasse de tal medida jurídica. 25
Jessel não foi o único que sentiu o impacto trazido pela criação das companhias na Inglaterra e a instituição das sociedades de responsabilidade limitada na Alemanha, outros também sentiram. Um exemplo disto foi o movimento doutrinário emergente da Suíça, onde muitos juristas se dedicaram ao tema.
Paul Speizer é um deles. Ele expressou que a implantação das sociedades de responsabilidade limitada na Alemanha demonstrou de forma decisiva a nítida distinção entre "fortuna comercial e fortuna privada", o que beneficiaria o empresário individual, porque, de fato, existiria uma separação entre patrimônio comercial e o individual do mesmo. E, ainda, "considerava que a exclusão das empresas individuais do beneficio da limitação da responsabilidade constituiria um privilégio injustificado das empresas sociais".26
Na Áustria, em 1910, outro jurista, o professor Oskar Pisko, se interessou também pelo assunto e resolveu dar-lhe vida real mediante a formulação de um projeto de lei.
Seu projeto de lei tinha por fundamento cinco princípios básicos, que são:
a) as "relações negociais" existentes e os respectivos riscos da atividade empresarial impõem a necessidade de se limitar a responsabilidade do empresário singular;
b) o legislador deferiu a limitação da responsabilidade em beneficio das sociedades e não ao empresário individual, porque aquelas possuem um "substrato", o conjunto de sócios, que possibilita a existência da pessoa jurídica;
c) sociedade empresarial e responsabilidade limitada não constituem uma união absoluta, mas o legislador preferiu restringir a aplicação de tal instituto àquela, pois tanto a sociedade de responsabilidade limitada como a anônima possuem um conjunto de bens (fortuna comercial) que serve de garantia caso a pessoa jurídica resultante não adimpla suas obrigações;
d) já que a responsabilidade limitada é deferida a esses tipos societários, basta constituir a mesma situação em beneficio do empresário individual (a separação patrimonial);
e) a eventual insegurança dos credores, em razão da implantação da limitação da responsabilidade do empresário individual, é assegurada pelo patrimônio separado que não estaria sujeito aos dissabores da vida particular de seu titular. 27
Os argumentos de Oskar Pisko poderiam levá-lo a formulação de dois institutos, que seriam: a personificação do patrimônio do empresário individual, o que resultaria na criação de uma pessoa jurídica e na posição do empresário como simples gerente; e a separação patrimonial, mantendo o empresário na titularidade. 28
Ele acolheu a segunda opção e traçou duas diretivas para a sua implementação, que eram: a constituição de um patrimônio com fim determinado; e o seu resguardo por meio de regra especifica. 29
O projeto de lei desse jurista somente logrou êxito em 1929 no principado de Lichtenstein, "mediante a incorporação e regulamentação da ‘Empresa individual de responsabilidade limitada’, em seu Código sobre o direito das pessoas e das sociedades". 30
Toda essa movimentação intelectual na Europa e a implantação do projeto de lei de Oskar Pisco em Liechtenstein resultaram em mais inovações.
O jurista Roger Ischer trouxe uma especial contribuição, pois, após criteriosa pesquisa sobre a responsabilidade, verificou que tal instituto tinha por origem a responsabilidade moral, mas que, modernamente, isto não mais se verificava. Seu fundamento seria o risco. E, sob este prisma, definiu a responsabilidade "como sendo a organização da repartição dos riscos entre os diversos membros da sociedade".
Questionou, também, sobre qual seria o empecilho da limitação da responsabilidade, já que, segundo sua definição, responsabilidade significa limitar riscos, e se o que concluiu seria imoral. E respondeu negativamente, porque considerou a responsabilidade como sendo uma definição técnico-jurídica. 31
Ademais, Roger Ischer não aceitou os princípios que fundamentaram o projeto de lei de Oskar Pisko, pois o considerou inaplicável na Suíça e, em razão disto, preferiu a personalização do patrimônio, o que resultou também em um projeto de lei. 32
3.3 – Formação doutrinária da corrente objetiva na Argentina
A exemplo do ocorrido na Europa, o assunto aqui na América do Sul também se desenvolveu.
Do que se tem notícia, em 1937, foi publicado na Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires um artigo intitulado de Responsabilidad Individual Limitada de autoria do professor argentino Lamadrid. No seu bojo, este jurista expressa que já há algum tempo pensava na hipótese de criar um novo instituto jurídico capaz de "produzir importantes benefícios no movimento econômico da sociedade", e que não sabia se essa idéia já havia sido elaborada em outros países em razão de não possuir tempo hábil e nem elementos para investigar tal hipótese. Porém, mesmo assim, reclamou para si toda a originalidade do pensamento que baseava o novo instituto. 33
E explicou a idéia que baseava a nova instituição nos seguintes moldes, ipsis litteris:
"Na realidade, não acontece outra coisa que desenvolver até sua última possibilidade o principio da responsabilidade no direito contratual, que é um dos caracteres, como é sabido, das sociedades anônimas e das de responsabilidade limitada.
Porque não estender ao individuo humano, a pessoa física, capaz de direitos e deveres, o benefício dessa limitação responsabilidade permitindo-lhe separar de seu patrimônio geral um ou vários particulares, afetando estes a responsabilidade de operações comerciais sobre determinado gênero de negócio? " 34
E finaliza seu raciocínio afirmando que, além do direito contratual, há formas de limitação já concebidas, como a situação do herdeiro que não responde pelas obrigações do de cujus com seus bens particulares. 35
A iniciativa inovadora de Lamadrid foi contraditada pelo professor Mario A. Rivarola, que publicou um artigo na mesma revista, na qual argumentou que desde 1914 já abordava o assunto quando ministrava aulas na Faculdade de Ciências Econômicas, e, em meio aos estudos sobre créditos e responsabilidade, ensinava aos seus alunos "que não acreditava longe o dia em que qualquer indivíduo pudesse, dentro da lei, e sem recorrer à sociedade anônima fictícia, limitar sua responsabilidade para determinada empresa". 36
O secretário da legislação suíça na Argentina, Jacques-Albert Cuttat, analisou tanto o projeto de lei de Lamadrid como a Lei de Liechtenstein e as comparou. E, após isto, entendeu que a aplicação do instituto da separação patrimonial seria um caso de conveniência de cada país, o que nos permite concluir que não tratou o tema como uma necessidade absoluta. 37
Posteriormente, em 1940, dois trabalhos sobre o assunto foram publicados na Argentina – ambos frutos de seminários ocorridos em 1938 e 1939 na Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Nacional de La Plata, com coordenação do jurista Francisco Orione. 37
O primeiro, de Alberto Sordelli, continha ensinos e entendimentos que ratificavam a teoria do patrimônio separado com respaldo nos antecedentes europeus e na nova doutrina argentina sobre o caso. E o segundo foi desenvolvido por Ball Lima que também defendeu esta tese e propôs um "projeto de lei sobre afetação limitada do patrimônio individual". 38
Noutro momento, em abril de 1940, foi realizado o Primeiro Congresso Nacional de Direito Comercial da Argentina, onde frutificaram idéias de dois juristas, Carlos C. Malagarrida e Mario A. Rivarola, ambos defensores da limitação da responsabilidade do empresário individual por meio da separação patrimonial. 39
3.4 – Formação doutrinária da corrente objetiva no Brasil
O movimento intelectual que ocorreu na Argentina fez nascer o interesse de juristas brasileiros, uns preferindo a tese da separação patrimonial e outros a personificação.
Inicialmente, prevaleceram às teses subjetivas, para depois surgirem alguns adeptos da teoria objetiva.
O curitibano, Adolf Thiler, que, em 1940, abordou o tema, por influências de Lamadrid, Rivarola e Cuttat. 40
Três anos mais tarde, Trajano de Miranda Valverde, com fundamento na tese das fundações, afirma que "nenhum inconveniente advirá em se adotar o estabelecimento autônomo de personalidade jurídica", pois, para ele, caminharemos "talvez, mais rapidamente, com essa solução, para a separação da empresa de seu dono". 41
Em 1944, Adamastor Lima, na Revista Paraná Judiciário, demonstrou sua preferência pela sociedade constituída por uma única pessoa, ou "sociedade individual de responsabilidade limitada". 42
Em 1950, foi realizado o Congresso Jurídico Nacional Comemorativo do Cinqüentenário da Faculdade de Direito de Porto Alegre. Neste congresso dois juristas salientaram o tema da limitação do empresário singular, o primeiro foi o argentino Salvador R. Perrota, e o segundo foi o jurista brasileiro Antonio Martins Filho.
Salvador R. Perrota entende que a prática demonstra que a limitação da responsabilidade em função dos riscos sem causar danos aos credores é medida salutar e que beneficia a todo tipo de empresa. Ademais, assevera que os empresários, apesar de quererem aplicar o capital que dispõem, o fazem mediante uma postura cautelosa, pois não almejam perder tudo aquilo que adquiriram em razão dos riscos dos negócios. Assim, por conseguinte, afirma, ainda, que é natural surgir à idéia de limitação da responsabilidade do empresário singular por meio do instituto chamado "Empresa Individual de Responsabilidade Limitada". 43
A tese, no entanto, que realmente envolveu quem lá estava presente foi a do segundo palestrante. Ela versava sobre a limitação da responsabilidade do empresário singular por meio da personificação da empresa.
Para fundamentá-la, Antonio Martins Filho demonstrou que numa pequena análise sobre a história do comércio é possível notar que é "evidente a tendência de limitação da responsabilidade, que aliás corresponde a sua mais eqüitativa repartição dos riscos entre os agentes da atividade mercantil". 44
Esclareceu, ainda, que a noção do termo responsabilidade fundamenta a tendência crescente de se limitar responsabilidades, porque pensa no mesmo sentido de Roger Ischer, ou seja, o significado daquele termo jurídico não é mais a moralidade, e sim a noção técnico-jurídica de divisão "eqüitativa dos riscos". Ou melhor, a responsabilidade é nada mais do que "corrigir a repartição dos riscos, o que representa, afinal de contas, um problema de ordem técnica". 45
E, diante dessas argumentações, acha que é mais do que natural que o princípio da limitação da responsabilidade evolua em beneficio do empresário individual, porque, segundo ele, "encontra a sua explicação em imperativos de ordem sociológica, que nada mais significa do que a revolta dos fatos contra a lei". 46
O tema da limitação da responsabilidade do empresário singular somente girava em torno da personalização. Somente em 1956 foi publicada uma obra que abordaria a limitação sobre a perspectiva objetiva. Coube a Sylvio Marcondes Machado a sua criação.
Esse autor delineou todas as formas de limitação já existentes e as sujeitou a uma critica ferrenha para verificar qual delas melhor se encaixava na sistemática legal brasileira, e concluiu que a melhor seria a limitação da responsabilidade por intermédio da separação patrimonial, porque entendia que "o patrimônio separado fornece solução ao problema da empresa individual com responsabilidade limitada". 47
Para Sylvio M. Marcondes a efetivação legal do patrimônio separado em beneficio do empresário singular somente é possível se conjugarmos dois princípios: o primeiro é o instituto da universalidade de direito; e o segundo "consiste em circunscrever a responsabilidade patrimonial do empresário, na satisfação das relações passivas, ao limite do que constitua o ativo existente na empresa". 48
A universalidade de direito de direito, segundo esse autor, constitui a natureza do patrimônio, o que permite a separação patrimonial. 49
De 1956 até 2005 pouco se escreveu sobre o tema, o que, de certa forma, permitiu o seu atrofiamento. Somente em 2006 ele foi objeto de pesquisa. A advogada paulista, Wilges Ariana Bruscato, dissertou sobre o mesmo. 50
3.5 – Aspectos relevantes à pesquisa
Essa digressão histórica nos demonstra que há um pressuposto que fundamenta a teoria objetiva, que é: em virtude dos riscos naturais que são oriundos da atividade econômica, a limitação da responsabilidade para o empresário singular é uma necessidade imediata. 51
No tópico 1.3 supra, concluímos que a outorga desse beneficio ao empresário singular é de extrema urgência e importância e, ainda, que a manutenção do princípio da responsabilidade ilimitada se torna um contra-senso quando verificamos os efeitos positivos decorrentes do exercício da atividade econômica de forma individual para o meio econômico e o social e mesmo para o próprio Estado.
Além disso, sabendo que a responsabilidade limitada é deferida as sociedades empresariais, pois estas possuem um conjunto de bens (fortuna comercial) que serve de garantia caso a pessoa jurídica resultante não cumpra suas obrigações, basta constituirmos a mesma situação em benefício do empresário singular, ou seja, a separação patrimonial.
E essa separação patrimonial será possível, segundo a concepção de Sylvio Marcondes Machado, mediante a aplicação do instituto da universalidade de direito, pois disto resultará um patrimônio especial ou separado em beneficio do empresário individual; e a circunscrição da responsabilidade deste nesse novo patrimônio.
3.6 – Críticas importantes
Esses, então, são os principais fundamentos da teoria objetiva que busca limitar a responsabilidade do empresário singular, mas a nossa análise não se esgota em verificar tais bases. As mesmas nos sujeitam a criticá-las, pois são premissas contrapostas aos princípios vigentes no nosso Direito Privado que regem a atividade do empresário singular.
A tabela exposta logo abaixo demonstrara bem esse confronto.
Tabela 1 Tabela 2
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Princípios regentes da limitação da responsabilidade do empresário individual mediante separação patrimonial: o princípio da divisibilidade patrimonial e o princípio da responsabilidade limitada. |
Princípios do Direito Privado que regem a atividade do empresário individual: o princípio da unicidade patrimonial e o princípio da responsabilidade ilimitada |
Esse diapasão cria um impasse, portanto.
Se, porém, a teoria que salientamos acima realmente destina-se a postular a possibilidade de se limitada a responsabilidade do empresário individual por intermédio da separação patrimonial, deve, por conseguinte, dar conta desse impasse no sentido de buscar um meio satisfatório para culminar no fim almejado.
Como crítica a essa teoria tem por paradigma os seus princípios versus os princípios vigentes no nosso Direito, formulamos as seguintes perguntas:
a) É possível a separação patrimonial para a constituição de dois patrimônios distintos mesmo sabendo-se que no nosso sistema jurídico vige o princípio da indivisibilidade patrimonial?
b) E sendo positivo, é possível limitar a responsabilidade do empresário individual ao patrimônio especial resultante, posto que a regra geral seja a da responsabilidade ilimitada?
É de ressaltar que tais questões possuem a característica de serem perguntas complementares à principal questão desta monografia, porque se a teoria que escolhemos não nos disponibilizar elementos jurídicos suficientes para fazer frente aos princípios que regem o nosso sistema jurídico – lembrando que são óbices jurídicos a ela -, não poderemos, por conseguinte, respondê-la num sentido positivo, mas de forma negativa.
Bem, nas próximas seções nos dedicaremos, a saber, se tal teoria oferece soluções ao que perquirimos.
