EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO POR SER O ATO NORMATIVO REPRISTINADO CONSTITUCIONAL, MAS UMA AMEAÇA À SEGURANÇA JURÍDICA E AO INTERESSE SOCIAL OU POR IMPOSSIBILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
Já dissemos que existe a possibilidade de que o ato normativo revogado seja constitucional, mas que sua ressurreição possa ocasionar profundas injustiças e sérios gravames à segurança jurídica, por descumprimento de interesses constitucionalmente protegidos. Essa é a segunda possibilidade de ocorrência do efeito repristinatório indesejado.
Nessa segunda situação, o ato normativo a ter sua vigência e eficácia restaurada, nada tem de inconstitucional. A razão pela qual esse ato normativo não será restaurado não diz respeito à sua constitucionalidade, mas a impossibilidades fáticas ou meramente legais.
Quando nos referimos a impossibilidades fáticas, estamos fazendo alusão aos riscos de se restaurar a eficácia de um ato normativo, cujo impacto na sociedade representaria uma ameaça à segurança jurídica e ao interesse social, princípios estes tutelados constitucionalmente. Por isso, apesar da constitucionalidade do ato normativo a ser revigorado, ele não o será. Isso ocorrerá em razão de que muitos fatos ocorreram sob a vigência da norma declarada inconstitucional e que seria impossível adaptá-los à nova realidade material decidida pelo Supremo.
Por outro lado, quando fazemos referência a impossibilidades legais, deparamos com uma situação específica, que não pode deixar de ser abordada. Imaginemos, verbi gratia, uma nova lei em que uma de suas regras venha a ser declarada inconstitucional pelo STF, mas a regra do ato normativo anterior, referente à mesma matéria, não poderá ter a sua eficácia restaurada em razão de que ela é materialmente incompatível com o restante do texto da nova lei.
Gilmar Ferreira Mendes é um dos doutrinadores que expõe melhor essa possibilidade:
Admita-se que o sistema constitucional anterior seja alterado por um novo conjunto de regras, uma das quais é manifestamente inconstitucional.
A declaração de inconstitucionalidade da norma atual não afetará a alteração do sistema pretérito para o novo, que poderá, por outro lado, ter incompatibilizado os dispositivos anteriores com a nova ordem. Dessa forma, a inconstitucionalidade de uma de suas regras não impediria a fluição do sistema novo e tornaria impossível o restabelecimento de isolada regra do sistema anterior para contrariar o que lhe substituiu. [10]
Nessa segunda situação em que ocorre o denominado efeito repristinatório indesejado, recaímos no mesmo problema suscitado quando estudamos a primeira possibilidade desse fenômeno: como seria possível afastar a eficácia da norma atual sem restabelecer a eficácia da norma anterior? É o que examinaremos no tópico a seguir.
A SOLUÇÃO PARA A QUESTÃO DO EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO
Antes de analisarmos a solução, é mister ressaltarmos que o artigo 11, § 2º da Lei 9.868/99 estabelece que a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Apesar do dispositivo referir-se à medida cautelar, a doutrina é pacífica ao afirmar que este artigo também é aplicável para as sentenças de mérito em sede de controle abstrato de constitucionalidade. [12] Logo, o artigo 11, § 2º da Lei 9.868/99 é a regra matriz do efeito repristinatório.
Todavia, a lei 9.868/99 foi omissa no que diz respeito à solução dos casos em que ocorre o efeito repristinatório ser indesejado. Entretanto, a doutrina, [13] mediante uma interpretação sistemática da lei, formulou uma boa solução, que seria aplicável a todas as possibilidades aqui expostas do fenômeno que denominamos de efeito repristinatório indesejado.
Logo, a solução comum para os casos de efeito repristinatório indesejado é a conjugação dos artigos 11, § 2º, e 27 da Lei 9.868/99, em que pode o STF, mediante juízo de ponderação, restringir ou até mesmo afastar o efeito repristinatório das decisões na fiscalização abstrata de inconstitucionalidade. Todavia, essa mesma doutrina salienta que, quando a restrição à repristinação decorrer não de um juízo de sobre a inconstitucionalidade da lei revogada, mas de uma avaliação política do STF, calcada em razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, o quorum do art. 27 da Lei 9.868/99 deverá ser exigido.
Todavia, existe uma importante diferença entre o efeito repristinatório indesejado ocorrido em razão da inconstitucionalidade da norma a ser repristinada e o efeito repristinatório indesejado diante da ameaça que a norma a ser restaurada possa constituir à segurança jurídica e ao interesse social: no primeiro caso, o Supremo já exigiu do legitimado ativo um pedido sucessivo em face do princípio da congruência, apesar de nossa discordância, enquanto no segundo caso, por se tratar da conjugação do artigo 11, § 2º com o artigo 27 da lei 9.868/99, o pedido sucessivo, em regra, não é exigido, pois a ponderação sobre a existência de ameaça à segurança jurídica e a existência de um excepcional interesse social fica a cargo da discricionariedade do Supremo.
Para nós, conforme já expomos, a solução é aplicável para ambos os casos. Entendemos, assim, que essa conjugação do art. 11, § 2º e art. 27 da lei 9.868/99 aplica-se até mesmo quando a norma repristinada é inconstitucional e não haja o pedido sucessivo do requerente. Isto porque, em determinados casos, ao se extinguir o processo sem julgamento do mérito em uma ação direta de inconstitucionalidade, em virtude da ausência de pedido sucessivo, existe a possibilidade de comprometer muito mais à segurança jurídica do que um mero vácuo legislativo seria capaz, uma vez que a lei, objeto da ação, pode ser realmente inconstitucional, mas continuar vigente diante da inércia do Tribunal. Quando o STF adota tal posição, a nosso ver, estaria indo contra a sua função maior: a de guardião da Constituição. Portanto, a análise do que venha a ser menos gravoso para a segurança jurídica e a supremacia constitucional dependerá de caso a caso.
As mais recentes decisões do Pretório sobre o efeito repristinatório indesejado têm caminhado contra sua tradicional posição de extinção do feito quando da ausência de pedido sucessivo. A Corte máxima de nosso país tem modulado os efeitos dessa decisão com base no art. 27 da Lei 9.868/99 conjugado com o artigo 11, § 2º da mesma lei, Nesse sentido, extrai-se do Informativo 472 do Pretório o exemplo claro ocorrido no julgado da ADI 3660/MS:
Informativo 472:
Com base na jurisprudência pacífica do Supremo no sentido de ser vedada a destinação de custas judiciais a pessoas jurídicas de direito privado, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da "Tabela J" do anexo da Lei 1.936/98, na sua redação vigente, dada pela Lei 3.002/2005, e na sua redação original, e do art. 53 e da Tabela V da Lei 1.135/91, todas do Estado de Mato Grosso do Sul, as quais destinam percentual do produto da arrecadação das custas judiciais a entidades de classe de natureza privada. Inicialmente, rejeitou-se a preliminar de não conhecimento da ação, que suscitavam as entidades que ingressaram no feito na qualidade de amicus curiae, por não terem sido impugnadas as Leis 340/82 e 1.135/91, que tratam da mesma matéria. Conjugando os entendimentos fixados pelo Tribunal de que, no âmbito do controle em abstrato da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, o requerente deve impugnar todo o complexo normativo supostamente inconstitucional, inclusive as normas revogadas que poderão ser eventualmente repristinadas pela declaração de inconstitucionalidade das normas revogadoras, e de que o processo de controle abstrato destina-se, fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas pós-constitucionais, concluiu-se que a impugnação deveria abranger apenas a cadeia de normas revogadoras e revogadas até o advento da Constituição de 1988. Asseverou-se, ademais, que a exigência de impugnação de toda a cadeia normativa supostamente inconstitucional poderia até mesmo ser relativizada, haja vista a possibilidade de o Tribunal deliberar a respeito da modulação do próprio efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade (Lei 9.868/99, art. 11, § 2º c/c o art. 27). ADI 3660/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.6.2007. (ADI-3660)
Porém, no que concerne a essa solução, Gilmar Ferreira Mendes adverte, in verbis:
À evidência, tal hipótese será excepcional, razão pela qual a regra matriz do § 2º é o restabelecimento da vigência, validade e eficácia da norma anterior, e apenas em casos excepcionais, a serem bem examinados pelo Tribunal, o não-restabelecimento da norma anterior deve ser declarado para que a suspensão de eficácia de norma decretada cautelarmente não gere vácuo legislativo por haver soluções alternativas oferecidas pelo próprio sistema. [14]
Assim, a modulação dos efeitos da decisão em sede de controle abstrato de constitucionalidade ainda é uma exceção sendo a regra geral consubstanciada nos efeitos repristinatório da norma anteriormente revogada uma vez que para a sua ocorrência, mister o quorum de maioria de dois terços de seus membros.
CONCLUSÃO
A questão do efeito repristinatório indesejado já foi enfrentada pelo STF. Tal efeito ocorre quando o ato normativo a ser revigorado padece de vício de inconstitucionalidade ou quando a restauração de sua eficácia possa representar uma ameaça à segurança jurídica e ao interesse social. Todavia, a orientação jurisprudencial adotada pelo Supremo, a nosso ver, ainda não é satisfatória, visto que falta ao Pretório Excelso posicionar-se mais claramente acerca do instituto em questão.
A nosso ver, a rigorosa observância ao princípio da congruência reflete uma preocupação excessiva por parte do Supremo, que vem optando por um posicionamento mais tímido, o que merece críticas da doutrina e de nossa parte. O STF, como verdadeiro guardião da Constituição, deveria, diante de tais casos, adotar uma orientação jurisprudencial mais efetiva no sentido de enfrentar o mérito nessas ADIs em todas as situações acima descritas, mesmo na ausência de pedido sucessivo por parte do legitimado.
Em certos momentos, a extinção de uma ADI sem julgamento do mérito pode representar a continuidade da vigência e eficácia de um ato normativo inconstitucional, o que acarretaria uma ameaça muito maior à segurança jurídica do que o risco advindo de um vácuo legislativo gerado pela apreciação do objeto da ação. É mister ressaltarmos que o vácuo legislativo seria ocasionado em decorrência da declaração de inconstitucionalidade do ato normativo combinado com a não restauração da eficácia do ato normativo anterior.
Frente ao risco maior que a extinção da ação sem julgamento do mérito possa gerar ao ordenamento jurídico, a solução ideal seria a conjugação do artigo 11, § 2º da Lei 9.868/99 com o artigo 27 da mesma lei para que o Supremo restrinja ou até mesmo afaste o efeito repristinatório das decisões na fiscalização abstrata de inconstitucionalidade. Porém, devemos reafirmar que a modulação dos efeitos dessa decisão com base em tal dispositivo tem sido um processo lento e gradativo na jurisprudência do Pretório.
Não obstante nosso posicionamento, ressaltamos que o posicionamento da modulação desses efeitos com fulcro no artigo 27 não é isenta críticas. Alguns doutrinadores, como Dirley da Cunha Junior, alertam para "os eventuais perigos que o mau uso da faculdade prevista no art. 27 da Lei 9.868/99 pode gerar para o cidadão, sobretudo em matéria tributária."
Concluindo, a análise da questão do efeito repristinatório indesejado deve ser feito com mais rigor e cautela do que se tem feito atualmente. As conseqüências advindas de sua ocorrência são catastróficas à segurança jurídica quando ela é indesejada, mas a continuidade da vigência de uma lei inconstitucional apenas por faltar pedido sucessivo em uma ADI também o é. Estaria, assim, ameaçada à segurança jurídica e a Carta Magna, risco esse que o guardião constitucional não pode permitir. Dessa forma, ponderando-se o risco de caso em caso, o STF deveria, nessas hipóteses excepcionais, restringir ou afastar o efeito repristinatório, não restaurando a eficácia do ato normativo anterior.
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Notas
- MENDES, Gilmar Ferreira, Controle concentrado de constitucionalidade, p. 208-9.
- FERREIRA, Olavo Alves, Controle de constitucionalidade e seus efeitos, p. 82.
- Decisão Monocrática Final da ADIn 2621-6 DF ( Medida Cautelar). Rel. Min. Joaquim Barbosa. j. 06/05/2003.
- Ementa da ADIn 2215- PE, Rel. Min. Celso de Mello. j. 17/04/2001.
- SARMENTO, Daniel, O controle de constitucionalidade e a lei 9.868/99, p.131.
- MIRANDA, Jorge, apud BERNARDES, Juliano Taveira,Controle abstrato de constitucionalidade,p. 430.
- MIRANDA, Jorge apud BERNARDES, Juliano Taveira, Controle abstrato de constitucionalidade,p. 430.
- Op. cit., 194.
- BERNARDES, Juliano Taveira, Controle abstrato de constitucionalidade, p. 430-1.
- MENDES, Gilmar Ferreira, Controle concentrado de constitucionalidade, p. 212.
- SARMENTO, Daniel, O controle de constitucionalidade e a lei 9.868/99, p. 130.
- SARMENTO, Daniel, O Controle de constitucionalidade e a lei 9.868/99.
- MENDES, Gilmar Ferreira, Controle concentrado de constitucionalidade, p. 212.
