6 CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA ATIVIDADE LEGISLATIVA
Já se viu que a interpretação/concretização da Constituição é tarefa complexa e árdua, que tem de lidar não apenas com os enunciados constitucionais, mas, principalmente, com os problemas da vida prática e com as expectativas coletivas que recaem sobre a respectiva significação. Também se pôde perceber que, na perspectiva dos Estados contemporâneos, que se pretendem democráticos, não há margem para defender a insubordinação ou desvinculação do Poder Legislativo dos anteparos constitucionais.
É chegado o momento de buscar os critérios de que o Legislador deverá se valer para, diante de inúmeras normas programáticas, princípios, direitos fundamentais e conceitos indeterminados, buscar a máxima concretização possível dos preceitos constitucionais.
Surge, neste bojo, a utilização dos postulados normativos como forma de possibilitar a aplicação do ordenamento jurídico-constitucional. Os postulados são normas que servem para guiar a aplicação de outras normas, conferindo racionalidade ao processo interpretativo; seu papel é o de fornecer critérios para a aplicação do direito.
A despeito da controvérsia que ronda a respeito do tema, adota-se, neste ensaio, a tese de Humberto Ávila (2007), segundo a qual os postulados compõem, ao lado das regras e dos princípios, uma terceira categoria de normas.
Os postulados não são regras: eles não descrevem um comportamento (nem reservam poder, instituem procedimento ou estabelecem distinções), não são cumpridos de modo integral e, muito menos, podem ser excluídos do ordenamento jurídico. Em vez disso, estabelece diretrizes metódicas, em tudo e por tudo exigindo uma aplicação mais complexa que uma operação inicial ou final de subsunção.
[...] não são princípios: eles não estabelecem um dever-ser ideal, não são cumpridos de maneira gradual e, muito menos, possuem peso móvel e circunstancial. Em vez disso, estabelecem diretrizes metódicas, com aplicação estruturante e constante relativamente a outras variáveis. (ÁVILA, 2007, p.123)
Dentre os postulados, encontramos o da proporcionalidade, cuja aplicabilidade se dá em relação às situações em que há uma relação de causalidade entre meio e fim, empiricamente constatáveis.
O exame da proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade. Nesse caso devem ser analisadas as possibilidades de a medida levar à realização da finalidade (exame da adequação), de a medida ser a menos restritiva aos direito envolvidos dentre aquelas que poderiam ter sido utilizadas para atingir a finalidade (exame da necessidade) e de a finalidade pública ser tão valorosa que justifique tamanha restrição (exame da proporcionalidade em sentido estrito). (ÁVILA, 2007, p.162).
A atuação estatal, em qualquer de seus âmbitos, deve atentar ao postulado da proporcionalidade, justamente porque, em última hipótese, todo e qualquer ato seu deve buscar a efetivação da ordem constitucional. Há, assim, em relação aos atos estatais, uma necessária vinculação entre meio e fim.
Em relação ao Poder Legislativo, a sua utilização aponta para possibilidades bastante interessantes, pois, como salienta Anderson Sant´Ana Pedra (2007, p.212),
pela análise dos elementos parciais ou subprincípios do princípio da proporcionalidade, poderão ser detectados vícios substanciais da lei em uma perspectiva diversa daquela tradicional, quando está em causa a mera compatibilidade lógico-formal das normas constitucionais.
Com efeito, a providência legislativa não é – como nenhum ato do Poder Público é – ato livre e desvinculado; ao revés, toda lei tem uma finalidade mediata, que é a de resolver um determinado problema da vida social, e uma finalidade imediata, que é a de concretizar a ordem jurídico-constitucional. Ambas devem ser satisfeitas e o postulado da proporcionalidade oferece os meios para aferir se isto está ocorrendo ou não.
Três são as etapas envolvidas na utilização do postulado da proporcionalidade. Em primeiro lugar, se questiona pela adequação, perquirindo se a medida eleita serve para alcançar o fim almejado. Trasladando o raciocínio para a atuação do Poder Legislativo, significa questionar se a lei editada tem aptidão, em tese, para solucionar os problemas que a motivaram. Não há, nesta primeira etapa, de se analisar se as disposições legais criadas são as melhores, as mais intensas ou seguras, pois, além de se tratar de constatação árdua – nem sempre possível –, e de se dever resguardar a liberdade política conferida ao Poder Legislativo, esta consideração é empreendida nas etapas seguintes de utilização do postulado da proporcionalidade.
O segundo momento refere-se ao exame da necessidade do ato, oportunidade em que se questionará acerca da existência de meios que possam ser alternativos àquele inicialmente eleito e que sejam aptos a atingir o mesmo fim, sem restringir direitos fundamentais ou restringindo-os em menor medida. Significa dizer que, diante da lei cuja proporcionalidade se examina, deve-se questionar se as suas disposições poderiam ter conteúdo menos restritivo a liberdades e direitos fundamentais, sem, com isto, perder em efetividade quanto à realização de sua finalidade última. Uma lei que, para diminuir a quantidade de acidentes automobilísticos, criminalizasse a conduta de dirigir em excesso de velocidade, por exemplo, não passaria por este crivo, porquanto o objetivo último (redução dos acidentes automobilísticos) pudesse ser atingido com medidas outras, como o aumento da fiscalização e previsão de sanções administrativas mais rigorosas (perda imediata da habilitação e multa, por exemplo).
No terceiro e último momento de aplicação do postulado em comento, encontra-se o juízo de proporcionalidade em sentido estrito, a exigir a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição ocasionada aos direitos fundamentais. Trata-se de momento de suma importância, pois, muitas vezes, a medida eleita, apesar de adequada e necessária, não se justifica, porque o benefício que trará não será suficiente para fazer frente aos gravames causados com sua adoção. Seria o caso da lei que embora cumprisse a sua finalidade, sem que qualquer outra forma menos gravosa a pudesse substituir, causasse tamanha restrição aos direitos fundamentais que não pudesse se sustentar.
Perceba-se que a utilização do postulado da proporcionalidade, se bem que possibilite o controle da atuação do Poder Legislativo – e também do Poder Executivo –, não permite ao Poder Judiciário a invasão da competência política. Há uma margem inegável de discricionariedade, a qual o Poder Judiciário não poderá invadir. Decisões que dependem de parâmetros técnicos e de fatores como custo, necessidade, benefício a ser obtido e eficiência cabem, por definição, aos Poderes Executivo e Legislativo, porque legitimados pelo sufrágio popular. A população, ao eleger os vereadores, deputados, senadores, prefeitos, governadores e presidente, escolhe também as opções políticas propaladas pelos candidatos como prioritárias. Os membros do Judiciário, de seu turno, têm acesso ao cargo por meio de concurso público, e as suas convicções políticas não podem ser impostas à coletividade. Um magistrado não tem legitimidade, a princípio, para decidir que o investimento efetuado na saúde pública, em detrimento da educação é ilegítimo.
Isto, todavia, não significa que o Poder Judiciário esteja impedido de controlar as opções políticas. Muito pelo contrário, a prerrogativa precípua do Poder Judiciário é a de defender o ordenamento jurídico – principalmente quando a opção política reverberar em nível constitucional –, e deverá fazê-lo ainda que o ofensor seja o próprio Estado, por meio de órgão de qualquer dos Poderes. O Poder Judiciário, nestes casos, deve efetuar uma avaliação da avaliação que foi procedida pelo outro Poder. E o postulado da proporcionalidade é que indica o caminho por meio do qual o Poder Judiciário deverá atuar.
Como indica Humberto Ávila (2007, p.175),
o Poder Legislativo só irá realizar ao máximo o princípio democrático se escolher a premissa concreta que melhor promova a finalidade pública que motivou a sua ação ou se tiver uma razão justificadora para ter se afastado da escolha da melhor premissa. Se o Poder Legislativo podia ter avaliado melhor, sem aumento de gastos, a sua competência não foi exercida em consonância com o princípio democrático, que lhe incumbe realizar ao máximo.
[...]
Em qualquer caso – e este é o ponto decisivo – caberá ao Poder Judiciário verificar se o legislador fez uma avaliação objetiva do material fático e técnico disponível, se esgotou as fontes de conhecimento para prever os efeitos da regra do modo mais seguro possível e se se orientou pelo estágio atual do conhecimento e da experiência.
Como se percebe, o postulado da proporcionalidade fornece parâmetros para constatar se a atividade legiferante pode ser considerada legítima. Mas, ele não é o único dos postulados que cumprem com tal fim. Tão importante quanto ele, em relação à atividade do Poder Legislativo, é a observância da igualdade.
A igualdade está consagrada como direito individual no art. 5º, caput, da Constituição Federal, que define que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" e no art. 3º, IV, da Constituição Federal, que define como objetivo fundamental da República assevera "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação."
A igualdade repercute em dois flancos. Em uma primeira perspectiva, direciona-se ao aplicador do direito, como igualdade perante a lei, a significar que a lei deve ser aplicada a todos, da mesma forma. Em uma segunda dimensão, a igualdade repercute na atuação do próprio legislador, a exigir que se respeite a igualdade na lei. "A lei, ela própria, deve tratar por igual todos os cidadãos. O princípio da igualdade dirige-se ao próprio legislador, vinculando-o à criação de um direito igual para todos os cidadãos." (CANOTILHO, 2003, p.426). Tomando por referência esta última dimensão, pode-se dizer que é vedada a edição de leis que dispensem tratamento desigual aos seus destinatários.
A grande dificuldade é que, quando se fala em igualdade, deve-se ter em mente sempre a acepção substancial do termo, que se expressa na máxima aristotélica de que se deve dispensar tratamento desigual àqueles que, de fato, são desiguais, respeitando-se, em todo caso, a medida em que se desigualam. Vale dizer, a lei está, sim, autorizada a discriminar – o que, aliás, é inevitável –, mas, ao fazê-lo, deve atentar ao princípio da igualdade. Como salienta Anderson Sant´Ana Pedra (2007, p.222):
Em princípio, a lei é geral, isto é, seu comando dirige-se a todos os cidadãos, mas é obvio que ela pode, sem perder o caráter de universalidade, estabelecer distinções, dirigir-se a certos grupos de pessoas, contemplar situações excepcionais, ou até mesmo regrar casos individualizados (in concretu).
A igualdade, quando concebida como postulado, delineia o raciocínio que deve ser observado aquando da edição das leis para garantir a isonomia. Claras são as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (1999, p.37-38):
O ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele.
[...]
Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada.
Vale dizer, o legislador está, a princípio, autorizado a criar situações que confiram tratamento desigual aos destinatários. Este tratamento desigual, todavia, deverá passar pelo exame do postulado da igualdade, que exige a existência de um fator de discrímen ou critério diferenciador – sem o qual a igualdade nada diz – e do fim que se busca alcançar. A partir do postulado da igualdade é que se poderá aferir se o critério diferenciador é adequado ao fim almejado, pois "fins diversos levam à utilização de critérios distintos, pela singela razão de que alguns critérios são adequados à realização de determinados fins; outros, não. Mais do que isso: fins diversos conduzem a medidas diferentes de controle." (ÁVILA, 2007, p.151). Apenas para ilustrar, a distinção procedida com base na compleição física pode ser legítima, se estipulada para o preenchimento de vagas para função que exija porte físico qualificado, como a de bombeiro ou de polícia de choque, por exemplo; não o será, todavia, se o objetivo for o preenchimento de vaga para serviço burocrata.
Como se vê, também o postulado da igualdade deve servir de norte à atuação do Poder Legislativo. Em conjunto com o postulado da proporcionalidade, compõe o núcleo básico de validação dos atos legislativos. A atividade legiferante somente poderá ser reputada legítima, sob o pálio da Constituição e da democracia, se plenamente adequada à Constituição, o que significa que terá de ultrapassar, com êxito, os exames de validação pautados nos postulados da proporcionalidade e da igualdade.
7 CONCLUSÃO
Muito embora se tenha perfeita ciência de que a temática, mesmo após todos os esforços empreendidos neste ensaio, encontra-se longe de estar esgotada, espera-se ter podido, ao menos, lançar luzes sobre alguns aspectos acerca dos limites e tarefas do Poder Legislativo na nova perspectiva constitucional.
Espera-se ter conseguido demonstrar que a concretização da Constituição deve ser empreendida, sempre, em grau máximo e que isto não é possível a partir da utilização de clássicas técnicas de aplicação do direito, como a subsunção e o recurso a métodos reducionistas, como o gramatical, o histórico, o teleológico ou o sistemático. Nisto se incluem também as tão propaladas classificações de eficácia das normas constitucionais, que representam tentativas de enfeixar o raciocínio do aplicador do Direito.
A concretização do Direito é muito mais complexa que isto e demanda que se atente, sempre e necessariamente, para problemas concretos. Só diante da situação da vida, considerando as expectativas e anseios de toda a comunidade, é que se pode pretender efetivar a ordem constitucional de modo suficiente e democrático.
Neste novo paradigma constitucional, assumem relevância os postulados normativos, que são normas jurídicas investidas da específica função de racionalizar a aplicação do Direito.
Para aferir a legitimidade da atividade legiferante, dois postulados têm papel de destaque. O primeiro deles é o postulado da proporcionalidade, a partir do qual se torna possível aferir a compatibilidade da lei criada com os fins buscados e com o restante do ordenamento jurídico-constitucional – e com os direitos fundamentais em especial. A partir dos juízos de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, torna-se possível constatar, de modo racional, a compatibilidade da lei com a ordem jurídico-constitucional.
O segundo postulado utilizado no controle de constitucionalidade material da atividade legiferante é o da igualdade. Como decorrência do princípio da igualdade, toda e qualquer deve respeitar a isonomia, isto é, deve tratar a todos de forma igualitária. O legislador, ao criar a lei, não pode pretender tratar qualquer cidadão de forma excepcional, salvo naquelas situações em que haja uma justificativa para tanto. É a partir do postulado da igualdade que se pode constatar se, efetivamente, existe tal justificativa e, mais do que isto, se ela é adequada.
Com a utilização dos postulados normativos, portanto, é possível aferir, de forma racional, se a função legislativa está sendo desempenhada em consonância com a ordem constitucional.
REFERÊNCIAS
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Notas
- Traz-se, ainda, uma quarta espécie, na qual a Constituição Brasileira de 1988 estaria incluída, que é a da Constituição super-rígida, que não apenas contempla um processo diferenciado para a modificação de suas cláusulas, mas também trabalha com cláusulas pétreas, imodificáveis.
- Além disto, Maria Helena Diniz se vale de terminologia um pouco distinta da adotada por José Afonso da Silva. A autora entende que, além das normas com eficácia absoluta, existem as normas com eficácia plena, as normas com eficácia relativa restringível (normas de eficácia contida, para José Afonso da Silva) e as normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa (normas de eficácia limitada, para José Afonso da Silva).
