V – Considerações Finais

Concluindo, somente se poderá dizer que um serviço médico-hospitalar é defeituoso quando ao se analisar a conduta do profissional médico ficar constatado que o mesmo se afastou da melhor técnica, não fez uso dos meios disponíveis ou retardou a conduta necessária; em última análise, quando o médico agiu com imperícia, imprudência ou negligência.

Com isso, não estamos afastando a responsabilização objetiva dos hospitais pelo fato do produto ou do serviço, mas fazendo uma abordagem coerente com a própria especificidade da atividade e, sobretudo, com a própria sistemática do CDC que condicionou a responsabilidade cível à existência ou não de defeito. E, na concepção do defeito insere-se, pois, a análise da culpa.

Referências Bibliográficas

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Notas

1. Para Almansa Pastor, três entendimentos poderiam acolher alguns destes entendimentos. Num primeiro sentido, restrito, a saúde consistiria simplesmente numa ausência de enfermidade. Noutro sentido, em um sentido acadêmico e amplo, a saúde seria definida como um estado no qual o ser orgânico exerce normalmente todas as suas funções. E, por fim, num sentido mais técnico e mais amplo, a saúde se encontra bem definida segundo dispõe a OMS (Organização Mundial da Saúde). ALMANSA PASTOR, Jose Manuel. Derecho de la Seguridad Social. 7ª Ed. Madrid: Tecno S. A., 1991. p. 367.

2. MORO, Sérgio Fernando. O Judiciário e os Direitos Sociais Fundamentais. In: ROCHA, D. M. da; SAVARIS, J. A. (coord.) Curso de Especialização em Direito Previdenciário. Vol. 1. Direito Previdenciário Constitucional. Curitiba: Ed. Juruá, 2006. p., 269-292.

3. PIERDONÁ, Zélia. A Proteção Social na Constituição de 1988. Revista de Direito Social. n. 28. Notadez Porto Alegre, 2007.

4. Assim, estabelece o art. 4° que "a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; (…)".

5. Cabe ressaltar que o hospital se refere a uma universalidade relacionada com um conjunto de atividades, dentre as quais se incluem instalações, instrumentos, aparelhos e um conjugado de pessoal administrativo, médico e técnico, além de demais atividades que envolvem hospedagem, medicamentos, alimentação, etc. MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade civil por erro médico: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2008. p. 114.

6. Vide: Recurso Especial de n. 258.389-SP, bem como: RESp. 908.359-SC; RESp. 629.209/RJ; RESp 259.816/RJ; Ap. Cív. 510.988.4/6 (6ª Câm. TJSP); Ap. Cív. 552.108-4/9 (4ª Câm. TJSP) e Recurso Especial de n° 908.359 - SC (2006/0256989-8). Embora se trate de decisões que corroborem com o entendimento da culpa presumida, acabam por fundamentar a plausibilidade da tese ora colocada, qual seja a de vinculação dos serviços profissionais na aferição da responsabilidade dos nosocômios em decorrência da prestação de serviços médicos e não dos serviços considerados de hospedaria. Para um maior aprofundamento teórico acerca do assunto e, sem demérito aos demais, ver também os seguintes autores: Rui Stoco, Aguiar Dias, Caio Mário da Silva Pereira e Ruy Rosado de Aguiar Júnior.

7. Ver neste sentido: "Responsabilidade Hospitalar: a responsabilidade civil do hospital é de ordem objetiva, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, não cabendo investigar a culpa de seus prepostos, mas se o serviço prestado pelo nosocômio foi defeituoso ou não. A configuração dos elementos nexo causal e dano gera o dever de indenizar, sendo que as excludentes da responsabilidade possíveis para o caso em comento seriam, com supedâneo no art. 14, § 3º, I e II, inexistência de defeito no serviço e culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. No caso concreto, restou demonstrado que os Hospitais que prestaram atendimento ao autor procederam de forma adequada para as peculiaridades verificadas. Não há que se entender como falha na prestação do serviço o retardo na retirada do fragmento metálico do olho do autor, na medida em que as circunstâncias fáticas não recomendavam esta ação de pronto. (...)".TJRS - Apelação Cível nº 70009863325. Nona câmara cível. Comarca de são Leopoldo. Relª. Desª. Marilene Bonzanini Bernardi – j. 29/06/2005. E ainda: "A responsabilidade hospitalar é objetiva e decorre do art. 14, do CDC, só dela se eximindo o nosocômio quando comprovar a inexistência de defeito no serviço prestado ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (§ 3o.). Sabe-se, por outro lado, que a enfermagem deve cumprir as orientações médicas quanto às atribuições inerentes ao exercício dessa profissão, mas goza de relativa autonomia, isto é, tem atribuições próprias e que independem de qualquer determinação. Uma delas é zelar pela integridade daqueles que estão internados nas dependências institucionais. Além disso, consoante jurisprudência citada nas razões recursais, quando o atendimento ocorre pelo SUS há responsabilidade solidária entre médicos e hospitais. Todavia, apesar dessas conclusões e também em razão das mesmas, penso que a indenização concedida deva ser reduzida, não se podendo desconsiderar que a falha hospitalar foi estrutural, decorrente da própria sistemática do SUS, não sendo, ao menos, a causa exclusiva do resultado indesejado".Apelação Cível Nº 70003721248, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS. Relator: Luiz Ary Vessini De Lima. Julgado em 27/06/2002. BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. Comentários ao Código de proteção do consumidor. (Coord. Juarez de Oliveira). São Paulo: Saraiva, 1991. p. 80.; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 3ª. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 1359; NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000. pp. 204-205. Vide também, sob a perspectiva consumerista em termos de responsabilidade destas entidades: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

8. Referido inciso XXXII, do art. 5º, da CF, dispõe que "impõe-se ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor". Preocupação semelhante encontra-se no art. 170 da CF, em que a "ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa", tem por fim "assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social", incluídos aí a defesa do consumidor (art. 170, inciso V, CF). O art. 48 das Disposições Constitucionais Transitórias, por sua vez, coloca que "O Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgação da Constituição, elaborará Código de Defesa do Consumidor", prazo esse muito ultrapassado quando da promulgação da Lei 8078/90. GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al.]. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. pp. 22-24.

9. Com efeito, de se observar que tal artigo informa ao operador do direito a natureza cogente da Lei 8078/90; "determina questões diretamente relacionadas com sua aplicação no direito pátrio; define sua obrigatoriedade e rigidez como norma imperativa; estabelece regra que soluciona conflitos ocorrentes na esfera do direito intertemporal; e, finalmente, regula por meio de uma interpretação sistemática com o próprio microssistema consumerista, problemáticas atinentes a conflitos entre leis diversas e o Código de Defesa do Consumidor". DELFINO, Lúcio. Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n° 48. Outubro/Dezembro. São Paulo: RT, 2003. p. 162. Acerca da diferenciação da aplicação da norma existente entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor e para um maior aprofundamento sobre o tema, vide: TEPEDINO, Gustavo. Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e Complexidade do Ordenamento. Revista de Direito do Consumidor. n. 56. Outubro/ Dezembro. São Paulo: RT, 2005. p. 11. E ainda artigo em que Marques trabalha alguns dos mais importantes aspectos de vinculação e diálogo entre o novo Código e o CDC. MARQUES, Claudia Lima. Superação das Antinomias pelo Diálogo das Fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002. Revista de Direito do Consumidor. N. 51. Julho/Setembro. São Paulo: RT, 2004. pp. 57-67.

10. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 5ª ed. rev. e atual. à luz do novo Código Civil, com acréscimo doutrinário e jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 186.

11. Em apertada síntese, STOCO, ao abordar a questão da responsabilidade civil dos hospitais, assevera ser necessário distinguir se os médicos que neles atuam possuem ou não vínculo empregatício, concluindo que os hospitais não respondem pela atuação dos profissionais autônomos. Sobre tal divisão, vide ainda: GODOY, Roberto. A Responsabilidade Civil no Atendimento Médico e Hospitalar. In: NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. (org.). Responsabilidade Civil: doutrinas essenciais. Volume V. Direito Fundamental à Saúde. (Coleção doutrinas essenciais). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. pp. 827-868; GUIMARÃES, José Alfredo Cruz. Responsabilidade Médico- Hospitalar em Face do Direito do Consumidor. In: NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. (org.). Responsabilidade Civil: doutrinas essenciais. Volume V. Direito Fundamental à Saúde. (Coleção doutrinas essenciais). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; SCAFF, Fernando Facury. Da Responsabilidade das Instituições Médicas. In: NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. (org.). Responsabilidade Civil: doutrinas essenciais. Volume V. Direito Fundamental à Saúde. (Coleção doutrinas essenciais). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

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12. (...) "Neste ponto parece que o legislador cometeu grave erro lógico e de concepção, eis que, se a responsabilidade do hospital ou da empresa prestadora de serviços é contratual, tal circunstância mostra-se, no caso dos hospitais, em antinomia com a teoria da responsabilidade objetiva, pois se a instituição de saúde se compromete a submeter um paciente a cirurgia, por intermédio de médicos, sob a sua responsabilidade, está a exercer uma atividade de meio e não de resultado" STOCO, Rui. A teoria do resultado à luz do Código de Defesa do Consumidor. Revista do Consumidor, n.26, p. 212. Ver também: STOCO, RUI. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 758. Vide ainda: STOCO, Rui. Responsabilidade Civil dos Hospitais, Sanatórios, Clínicas, Casas de Saúde e Similares em face do Código de Defesa do Consumidor. In: NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. (org.). Responsabilidade Civil: doutrinas essenciais. Volume V. Direito Fundamental à Saúde. (Coleção doutrinas essenciais). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. pp. 815-825.

13. LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade nas Relações de Consumo, 2ª ed. rev. e atual.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.197.

14. Sobre este aspecto, vide decisões que reforçam a idéia de tratar-se de obrigações de meios àquelas atribuídas aos hospitais. Neste sentido: TJSP – AP. com Revisão n. 971602100, 30ª Câm.; Rel. Marcos Ramos, j. em 28/02/2007; e TJSP Ap. Cív. n° 153.325.4/0, 1ª Câm. de Dir. Privado, rel. Des. Elliot Akel. Sobre a importância da diferenciação das obrigações de meio e resultado na aferição da responsabilidade, ver também SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Pressupostos da Responsabilidade Civil na Área da Saúde: ação, dano e nexo causal. Fundamentos da Responsabilidade Civil na Área da Saúde: culpa ou risco. A Prova. In: SILVA, R. B. T. da. (coord.) Responsabilidade Civil na Área da Saúde. São Paulo: Saraiva, 2007. pp. 4-5.

15. MINODA, Hélio Renato Marini. Responsabilidade civil médico-hospitalar. Dissertação de Mestrado. Nova Lima: Faculdade de Direito Milton Campos/FDMC, 2006. p. 35. Acerca da responsabilidade civil dos hospitais por atos dos médicos empregados, vide decisão da 1ª Câm. de Dir. Privado do TJSP que asseverou que "mesmo quando se trate de pessoa jurídica, prestadora de serviços médicos, a sua responsabilidade só será objetiva se o ato que lhe for atribuído não decorrer de conduta exclusiva de médicos, como, por exemplo, na má execução de serviços hospitalares. Se, todavia,o fato imputado à pessoa jurídica decorrer de atos praticados por médicos, prepostos seus ou que tenham agido a seu mando ou com o seu consentimento, a sua responsabilidade só será admitida se provada a culpa de quem realizou o ato médico". Neste sentido, ver: TJSP – Ag. Inst. n° 171.799.4/3; Rel. Guimarães e Souza; j. em 26/09/00.

16. RECURSO ESPECIAL Nº 258.389 - SP (2000/0044523-1).

17. Nesta decisão, de se obtemperar ainda que "(...) embora a pessoa jurídica responda objetivamente nos termos do CDC, quando o ato decorre do exercício da atividade médica, a responsabilidade deve ser precedida do exame da culpa subjetiva do profissional da medicina". A referida decisão foi ressaltada em obra dedicada especialmente sobre o assunto. Para maior aprofundamento, ver: KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil dos Hospitais: código civil e código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 107.