1PERTINÊNCIA TEMÁTICA
O objeto de estudo deste trabalho encontra fundamento no posicionamento doutrinário de juristas que se propuseram a tratar do assunto em questão.
Acerca da presunção de enriquecimento ilícito na Lei de Improbidade administrativa importa destacar o que leciona MARTINS Jr. (apud MEDEIROS, 2003, p. 61):
A lei presume a inidoneidade do agente público que adquire bens ou valores incompatíveis com a normalidade do seu padrão de vencimentos, bastando provar que exercia função pública e que os bens e valores (mobiliários ou imobiliários) adquiridos são incompatíveis ou desproporcionais à evolução de seu patrimônio ou renda.
Ao assumir um cargo público, o agente, tacitamente, se compromete a agir de acordo com os Princípios que regem a atividade administrativa. Portanto, os sinais exteriores de riqueza, incompatíveis com a renda do agente público, configuram indício de ato que atenta contra seu dever de moralidade administrativa.
Entendem alguns que seria cabível a inversão do ônus de provar os fatos e não mera presunção, como entende Meirelles (2006, p. 504):
Dentre os diversos atos de improbidade administrativa, exemplificados nessa lei, o de ‘adquirir para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou renda do agente público’ (art.9°, VII) merece destaque, dado seu notável alcance, pois inverte o ônus da prova, sempre difícil para o autor da ação em casos como o descrito pela norma. Nessa hipótese, quando desproporcional, o enriquecimento é presumido como ilícito, cabendo ao agente público a prova de que ele foi lícito, apontando a origem dos recursos necessários à aquisição.
Para preservar a moralidade administrativa cumpre àqueles que se apresentam como agentes públicos o dever de transparência, inclusive em sua vida pessoal, decorrente do dever de probidade administrativa. Assim, a presunção de enriquecimento ilícito não fere o princípio constitucional do estado de inocência. Acerca da presunção de inocência do agente público, réu na Ação por improbidade administrativa, preleciona Medeiros (2003, p. 62):
Nem mesmo ao princípio do estado de inocência, de aplicação na esfera penal, que se pode cogitar de aplicar por analogia, há qualquer ofensa, haja vista que o réu demandado em ação de improbidade, com esteio no inciso VII, somente será considerado culpado com o trânsito em julgado da sentença condenatória (MEDEIROS, 2003, p.62).
Em contrapartida, o Estado Democrático de Direito consagrado na Constituição Federal, veda, em regra, a presunção de culpa de qualquer cidadão, quando a este puder ser imposta qualquer espécie de sanção, como salienta Moraes (apud FAZZIO Jr., 2008, p. 113): "há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal".
Fazzio Jr. (2008, p. 110) preleciona que:
O Ministério Público ou quem, eventualmente, promover a competente ação civil de improbidade, tem o ônus de especificar e provar o ato de improbidade causador do enriquecimento indevido do agente público. Portanto, o que ainda existe é o enriquecimento sem causa conhecida, e não o mero enriquecimento sem causa; vale dizer, há que ficar demonstrada a ilicitude da causa do enriquecimento ou não se poderá presumir sua origem antijurídica.
Por outro lado, o enriquecimento ilícito presumido previsto no artigo 9°, VII, da Lei de Improbidade administrativa é uma norma de caráter residual que buscou aperfeiçoar a tutela do patrimônio público, evitando assim que muitos ficassem impunes diante das lacunas da lei e obtivessem assim vantagens pessoais em detrimento do interesse coletivo, como leciona Dubeux (2006):
Para se alcançar a adequada interpretação desse dispositivo, é preciso contextualizar a questão do combate à criminalidade organizada e à corrupção, vez que o Direito não está desvinculado da realidade histórica de seu tempo. Nesse sentido, cumpre atentar para o desenvolvimento e a proliferação de técnicas dia a dia mais sofisticadas de fraudes de difícil elucidação, que acarretam prejuízos vultosos ao erário e à sociedade.
O ato de acumular fortuna sem justa causa presume ato de improbidade administrativa em razão do cargo ou função exercido pelo agente, de natureza pública. Os fatos deverão ser apurados por meio de inquérito civil e a Ação por Improbidade administrativa terá que se pautar no Princípio do devido processo legal, como bem salienta Medeiros (2003, p. 62):
O que a Constituição exige é que o devido processo legal seja estritamente observado, respeitando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa. A interpretação proposta não vulnera esses princípios. O réu tem amplo direito de provar que os bens questionados são produto do seu trabalho ou da multiplicação de seu patrimônio (MEDEIROS, 2003, p. 62).
Ao buscar a preservação dos valores materiais e morais da Administração Pública, cuidou o legislador de reprimir o enriquecimento ilícito no exercício de cargo público e, consequentemente o desvio ético do agente.
Embora não haja regra explícita acerca da inversão do ônus da prova, ao autor da Ação por improbidade administrativa não caberá provar atos específicos de corrupção, mas sim apenas a desproporção entre a renda e o patrimônio do agente público durante o exercício de sua função.
Os conceitos de probidade e moralidade se relacionam e convergem para a supremacia do interesse público sobre o privado. Assim, aquele que aufere vantagem pessoal no exercício de cargo público se sujeita às sanções previstas na Lei 8429/92.
Para caracterizar a hipótese prevista no artigo 9°, VII, da referida lei, faz-se necessário que, com base em dados fornecidos pelo próprio agente público às autoridades administrativas, os legitimados a propor a Ação de improbidade administrativa investiguem as possíveis evidências de que o patrimônio e a renda do investigado são incompatíveis, como bem esclarece Costa (2005, p. 113):
Conforme o disposto no art. 13 da lei n° 8429/92, é obrigação do agente público, ao tomar posse em qualquer cargo da Administração Pública, apresentar a sua declaração de bens, que deverá, item por item, retratar o somatório do seu patrimônio privado, compreendendo imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, haveres e outros bens e valores patrimoniais localizados no Brasil ou no estrangeiro. Deverá incluir, quando for o caso, os bens patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos ou outras pessoas que vivam a expensas do agente público declarante. Tal declaração deverá ser atualizada anualmente, o que poderá ser feito por meio de cópia da declaração do imposto de renda (...). A feitura e atualização dessa declaração funcional de bens - espelhando o acervo patrimonial do agente público e a sua variação, para mais ou para menos, no tempo - constituem os elementos concretos para que, a partir daí, se estabeleça um critério seguro para aferir-se, com base mais concreta, se a variação patrimonial do agente acusado ocorreu de modo lícito ou ilícito.
Em relação à matéria abordada extrai-se da doutrina de Pazzaglini Filho et. al. (1999, p. 72):
Seria muito interessante para o combate à corrupção administrativa a fixação da inversão do ônus probatório nesta matéria, mas seria também a consagração legislativa de perigosa exceção aos princípios e normas integrantes do sistema jurídico dos direitos fundamentais (PAZZAGLINI FILHO et. al., 1999, p. 72):
Em razão da omissão do legislador quanto ao cabimento ou não da inversão do ônus da prova, cabe aos estudiosos e aos aplicadores da lei buscar os fundamentos e princípios que norteiam o Estado para que as normas sejam corretamente interpretadas e as dificuldades não se transformem em barreiras que privilegiam a impunidade.
Desta forma, o presente trabalho encontra fundamento na posição adotada pelos doutrinadores citados, para assim buscar a correta interpretação e aplicação da norma inserida no artigo 9°, VII, da Lei 8429/92-Lei de Improbidade administrativa.
2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Administrar significa, além de prestar e executar serviços, governar e exercer atividades, com o objetivo de obter um resultado útil a toda a coletividade. A Administração Pública interpreta os objetivos propostos e transforma-os em ação organizacional por meio do planejamento, organização, direção e controle de todos os esforços realizados em todas as áreas e em todos os níveis, a fim de alcançar tais objetivos da maneira mais adequada (CHIAVENATO, 2004).
2.1 Conceito
O verbo administrar contém em si o sentido de gerir interesses, dirigir algo, ter um encargo. Portanto, a expressão "Administração Pública" denota gestão de interesse público. Este termo pode ser analisado levando-se em conta dois sentidos: um de natureza objetiva ou funcional e outro subjetivo ou organizacional.
Sob o aspecto objetivo, a Administração Pública é entendida como sendo o próprio Poder Público, em regra o Poder Executivo, atuando na gestão e conservação dos bens coletivos, como destaca Medauar (1999, p. 45):
Sob o ângulo organizacional, Administração Pública representa o conjunto de órgãos e entes estatais que produzem serviços, bens e utilidades para a população, coadjuvando as instituições políticas de cúpula no exercício das funções de governo.
Subjetivamente, diz respeito aos entes, em sentido amplo, que exercem a atividade administrativa, ou seja, englobam-se aqui todas as pessoas jurídicas e agentes públicos que compõem a Administração e exercem função administrativa.
2.2 Estrutura e atividade administrativa
A estrutura da Administração pública, no Brasil, é dividida, basicamente, segundo dois critérios. O primeiro decorre da própria forma de organização de Estado Federativo, ou seja, divide a Administração em três esferas: Federal, estadual e municipal.
O segundo critério divide, horizontalmente, a Administração pública em Administração direta e Administração indireta, em razão do fenômeno da desconcentração das atividades administrativas. A Administração pública direta diz respeito aos serviços públicos prestados diretamente pelo Estado, por meio de seus órgãos e agentes, e a Administração indireta é composta por entes com personalidade jurídica e competências próprias que, por sua vez, dividem-se em: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.
Em relação à prestação de serviço público ressalta Meirelles (2006, p. 736):
Observamos que a Administração Pública não é propriamente constituída de serviços, mas, sim de órgãos a serviço do Estado, na gestão de bens e interesses qualificados da comunidade, o que nos permite concluir, com mais precisão, que, no âmbito federal, a Administração direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura administrativa da União e a Administração indireta é o conjunto de entes (personalizados) que, vinculados a um Ministério, prestam serviços públicos ou de interesse público.
Embora o autor cite como exemplo a Administração Pública direta em âmbito federal, o mesmo se repete, por analogia, a nível estadual e municipal.
Com a finalidade de promover o interesse coletivo, segundo Medauar (1999, p. 114), "a Administração Pública desempenha, assim, amplo e diversificado leque de atividades, para cumprir as tarefas que o ordenamento lhe confere, atividades essas de diferentes tipos, sob várias formas e regimes".
Preliminarmente, a atividade administrativa pode ser dividida em: atividade-meio e atividade-fim. A primeira entendida, no contexto, como atividade de apoio para a realização da segunda. A título de exemplo de atividade administrativa encontram-se no rol desta: Atividade educacional, atividade fiscalizadora, atividade de planejamento e atividades sociais.
Para a realização dessas atividades, a lei confere à Administração determinados poderes e, de acordo com Meirelles (2006, p. 104) "é esse poder que empresta autoridade ao agente público quando recebe da lei competência decisória e força para impor suas decisões aos administrados".
O poder necessário à realização da atividade administrativa afasta o interesse particular e o coloca, em regra, em grau hierarquicamente inferior ao interesse público. Assim, neste contexto, o sentido da expressão "poder" transforma-se em "dever" e submete o agente às sanções legais em casos de omissão. Por isso o uso corrente do termo "poder-dever" quando se fala em realização de atividades público-administrativas.
2.2.1 Administração Pública direta
Ao desempenhar diretamente a atividade administrativa, o Estado a exerce com caráter centralizado, mas para que esta atividade seja prestada de maneira eficaz, o mesmo divide dentro de si as atribuições que lhe cabem. Assim, a Administração Pública direta é dividida em núcleos interdependentes chamados órgãos públicos e estes são divididos, segundo o fenômeno da desconcentração, de acordo com a distribuição das competências públicas.
Segundo Medauar (1999, p. 64), "administração direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura da chefia do executivo e na estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do Executivo".
Por sua vez, para definir o termo órgão público, Di Pietro (2005, p. 438) destaca que este pode ser entendido "como uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado".
Assim, como parte integrante da Administração Pública Direta, os órgãos têm funções peculiares e específicas, mas, no entanto, não são dotados de personalidade jurídica própria, pois atuam sempre em nome do Estado.
De acordo com Mello (2009, p. 150):
O fenômeno da distribuição interna de plexos de competências decisórias, agrupadas em unidades individualizadas, denomina-se desconcentração [...] A aludida distribuição de competências não prejudica a unidade monolítica do Estado, pois todos os órgãos e agentes permanecem ligados por um sólido vínculo denominado hierarquia (MELLO, 2009, p. 150).
Os órgãos públicos realizam suas atividades de acordo com sua competência, mas, para tanto, é necessário que este trabalho seja realizado por pessoas físicas que integram o mesmo. São os chamados, em sentido amplo, agentes ou servidores públicos.
2.2.2 Administração pública indireta
Pelo fenômeno da descentralização administrativa, ocorre a distribuição de competências de uma pessoa jurídica (Administração direta) a outra (Administração indireta).
O Decreto-lei nº 200, de 1967, em seu artigo 4°, inciso II, trata da composição da Administração pública indireta, in verbis:
Art. 4° [...]
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade (BRASIL, 1967).
Essas entidades, criadas pelo Estado, podem se revestir de personalidade jurídica de direito público (autarquias e fundações públicas) ou de direito privado (sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações de direito privado) e, segundo Medauar (1999, p. 74), "tendo personalidade jurídica, são sujeitos de direitos e encargos por si próprios, realizando atividades e atos do mundo jurídico em seu próprio nome".
Acerca da relação entre administração direta e administração indireta, a mesma autora observa que:
Juridicamente, entre essas entidades e a Administração direta não existem vínculos de hierarquia, os poderes centrais exercem um controle (tutela, controle administrativo, supervisão ministerial) que, do ponto de vista jurídico, não se assimila ao controle hierárquico, embora na prática assim o possa parecer. (MEDAUAR, 1999, p. 75).
A Administração indireta tem como característica a especificidade de sua competência, no entanto, se sujeita ao controle legislativo e à fiscalização exercida pelos Tribunais de Contas.
2.3 Agentes públicos
As pessoas físicas que desempenham as atividades administrativas são denominadas "agentes públicos". Esse termo abrange todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da administração indireta.
2.3.1Conceito e espécies
O termo "agente público", por sua vez, tem sentido genérico, pois faz referência a todo aquele que presta serviço ao Estado, tanto na Administração direta quanto na Administração indireta, até mesmo de maneira transitória e ou sem remuneração.
O Estado, Pessoa Jurídica de Direito Público, não dispõe de vontade própria para realizar suas atividades, que serão desempenhadas, portanto, pelos seus agentes, pessoas físicas que atuam em nome da Administração Pública.
Assim, de acordo com a Constituição Federal de 1988, que utilizou o termo agente público como sinônimo de servidor público, estes são divididos, inicialmente, em civis e militares. Os civis, por sua vez, se subdividem em: agentes políticos, servidores públicos em sentido estrito ou estatutários, empregados públicos e os contratados por tempo determinado, como seguem:
a)Agentes políticos: São aqueles que detêm mandato eletivo e também aqueles nomeados para determinados cargos do primeiro escalão do governo. Exercem, em regra, as funções governamentais com liberdade funcional sujeita a regras e prerrogativas próprias designadas na Constituição Federal;
b)Servidores públicos em sentido estrito ou estatutários: Segundo Meirelles (2006, p. 413), estes "são os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar". São aqueles que integram os quadros da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público.
c)Empregados públicos: Também chamados de "celetistas", estes são ocupantes de emprego público e sujeitos ao regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Não têm estabilidade e prestam serviço, em regra, nas entidades da Administração Pública Indireta, mais precisamente aquelas sujeitas ao regime de Direito privado.
d)Contratados por tempo determinado: De acordo com o artigo 37, IX, da Constituição Federal, a contratação por tempo determinado deve ter como finalidade a necessidade temporária de excepcional interesse público.
2.3.2 Deveres e responsabilidade
No exercício da atividade administrativa, aos agentes públicos, são conferidos encargos e responsabilidades inerentes à função e competência do respectivo cargo.
No desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, os agentes públicos que cometerem infrações estão sujeitos a responder em até quatro esferas distintas: administrativa, civil, criminal e improbidade administrativa (MEIRELLES, 2006).
Os deveres e também os direitos dos servidores públicos encontram-se inseridos nos Estatutos que cada unidade da Federação tem competência para criar, ou na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), dependendo do regime jurídico a que se sujeitam. Mas, sempre sujeitos às normas previstas na Constituição Federal.
Como principais deveres destacam-se:
- Dever de desempenhar as atribuições do cargo ou função;
- Dever de honestidade ou probidade;
- Dever de lealdade ou fidelidade;
- Dever de obediência;
- Dever de sigilo profissional;
- Dever de assiduidade; e
- Dever de urbanidade.
O não cumprimento dos deveres previstos na Constituição Federal e nas leis específicas sujeita o agente às sanções nelas previstas. No exercício de sua função, o servidor público que cometer alguma espécie de infração estará sujeito a ser responsabilizado tanto em âmbito administrativo quanto em âmbito judicial.
A responsabilidade administrativa decorre do Poder disciplinar da Administração Pública e pode ser definida, de acordo com Meirelles (2006, p. 498):
Responsabilidade administrativa é a que resulta da violação de normas internas da Administração pelo servidor sujeito ao estatuto e disposições complementares estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da função pública [...] Apurada a falta funcional, pelos meios adequados (processo administrativo, sindicância ou meio sumário), o servidor fica sujeito, desde logo, à penalidade administrativa correspondente.
Se a conduta do agente também causar dano, doloso ou culposo, à Administração Pública, esta também poderá ser caracterizada como ilícito civil, de caráter patrimonial. Segundo Medauar (1999, p. 330) "se for responsabilizado civilmente, o servidor deverá reparar o dano que, por ação ou omissão, dolosas ou culposas, tenha causado à Administração".
A responsabilidade civil advém do próprio Código Civil Brasileiro, que em seu artigo 927 prevê:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo (BRASIL, 2002).
A responsabilidade penal tem relação direta com os atos cometidos pelo agente público, no exercício da função ou em razão desta, descritos pela legislação brasileira como crime ou contravenção penal.
O artigo 327, do Código Penal Brasileiro define os possíveis sujeitos ativos de crimes cometidos contra a Administração Pública, in verbis:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (BRASIL, 1940).
A responsabilidade por improbidade administrativa, objeto de estudo do presente trabalho, é distinta e independente das responsabilidades administrativa, civil e criminal previstas na legislação específica, analisadas acima (MEIRELLES, 2006). Esta espécie será tratada em capítulo específico.
A princípio, as instâncias são independentes mas, no entanto, podem ocorrer decisões divergentes acerca de um mesmo fato, por exemplo, absolvição no Juízo criminal e responsabilização na esfera administrativa ou vice-versa. Portanto, em regra, não há comunicabilidade entre as instâncias, conforme leciona Mello (2009, p. 326):
As responsabilidades disciplinar, civil e penal são independentes entre si e as sanções correspondentes podem se cumular; entretanto, a absolvição criminal, que negue a existência do fato ou de sua autoria, afasta a responsabilidade administrativa. Na verdade, o mesmo poderá ser dito quando decisão judicial em ação civil, firmar um ou outro destes dois pontos
Assim, a sentença de natureza penal poderá repercutir diretamente nas esferas cível e administrativa.
