RESUMO: Os tribunais brasileiros e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça, têm progressivamente interpretado o art. 41 da Lei Maria da Penha de variadas formas, com uma nítida tendência de decotar de seu âmbito de abrangência tudo aquilo que pode ser considerado como inequívoco excesso legislativo, em respeito ao princípio da proporcionalidade, em sua faceta de proibição de excesso. Nesse processo de evolução interpretativa, já vem sendo admitida, por exemplo, a concessão de suspensão condicional do processo e, em passo seguinte, acredita-se que a jurisprudência chegará a admitir inclusive a transação penal, com proposta exclusiva de fixação de pena antecipada de prestação de serviços à comunidade, aos casos de infrações penais de menor potencial ofensivo, em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, o que, de nenhuma forma, reduz o espectro qualificado de proteção concedido à mulher, com a edição da Lei Maria da Penha.

PALAVRAS-CHAVE: Lei Maria da Penha; artigo 41; transação penal; prestação de serviços à comunidade; princípio constitucional da proporcionalidade; viabilidade jurídica.

I – Apresentação do tema

Como se sabe, está em andamento, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a ação declaratória de constitucionalidade n. 19, da relatoria do Min. Marco Aurélio, ajuizada pelo Presidente da República, em relação à Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, conhecida como Lei Maria da Penha, por meio da qual o autor da ação pretende sejam declarados constitucionais os arts. 1º, 33 e 41 da mencionada lei, sob o argumento central de que alguns juízos e tribunais os tem reputado inconstitucionais, pelos fundamentos, em síntese, de que tais dispositivos afrontam: a) o princípio da igualdade; b) a competência atribuída aos Estados para fixar a organização judiciária local; e c) a competência dos juizados especiais, nos termos do inciso I do art. 98 da Constituição Federal.

No decorrer da petição inicial, o autor expõe, com propriedade, a existência de controvérsia judicial sobre a constitucionalidade ou não dos citados dispositivos legais, demonstrando já terem sido realizados julgamentos ora em um sentido, ora em outro.

Até o presente momento (março de 2011), não houve sequer o início do julgamento da aludida ADC n. 19, mas o pedido liminar nela formulado foi indeferido pelo Min. Marco Aurélio, sob o fundamento de que eventual aplicação equivocada da lei poderia ser corrigida pelos mecanismos legais de recorribilidade das diversas decisões judiciais.

O presente estudo, todavia, pretende examinar tão-somente a constitucionalidade ou não do art. 41 da Lei Maria da Penha e como a jurisprudência o tem interpretado, ao longo desses quase cinco anos de vigência da lei.

II – A evolução da interpretação jurisprudencial conferida ao art. 41 da Lei Maria da Penha

O art. 41 da Lei Maria da Penha tem o seguinte teor:

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Em uma interpretação literal do dispositivo, verifica-se, de imediato, que nada, absolutamente nada do que se contém na Lei n. 9.099/95 poderia ser aplicado em relação às infrações penais praticadas no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher.

Em razão disso, em um primeiro momento, discutiu-se nos tribunais se, nos delitos de lesões corporais leves e culposas em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher, seria ou não exigida a representação da vítima, pois tal condição de procedibilidade foi definida no art. 88 da Lei n. 9.099/95.

Depois de alguma divergência inicial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua 3ª Seção, pacificou-se no sentido de que, em tais casos, é preciso sim haver representação da vítima. Confira-se:

STJ - AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÕES CORPORAIS LEVES. REPRESENTAÇÃO. RETRATAÇÃO DA VÍTIMA. LEI MARIA DA PENHA. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo no REsp nº 1.097.042/DF, ocorrido em 24 de fevereiro do corrente ano, firmou a compreensão de que, para propositura da ação penal pelo Ministério Público, é necessária a representação da vítima de violência doméstica nos casos de lesões corporais leves, pois se cuida de uma ação pública condicionada.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no Recurso Especial nº 1184710/RJ (2010/0041470-7), 6ª Turma do STJ, Rel. Haroldo Rodrigues. j. 03.08.2010, unânime, DJe 23.08.2010). (destacou-se).

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEI MARIA DA PENHA. LESÕES CORPORAIS LEVES. ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. NATUREZA DA AÇÃO PENAL. REPRESENTAÇÃO. NECESSIDADE.

1. A Terceira Seção desta Corte concluiu que, em sede de recurso submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.097.042/DF, a Lei Maria da Penha não alterou a natureza da ação penal por crime de lesões corporais leves, que continua sendo pública condicionada à representação da vítima.

2. No julgamento do aludido apelo, acentuou-se que reconhecer a incondicionalidade da ação quanto aos delitos de lesão corporal simples significaria retirar da vítima o direito de relacionar-se com o parceiro escolhido, ainda que considerado ofensor.

3. Com efeito, mantenho a decisão agravada por seus próprios fundamentos, por refletir a orientação traçada por esta Corte, no sentido de que a representação é imprescindível para o prosseguimento da ação penal no crime em comento.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no Recurso Especial nº 1120325/MG (2009/0099554-0), 6ª Turma do STJ, Rel. Og Fernandes. j. 08.06.2010, unânime, DJe 01.07.2010). (destacou-se).

Interessante observar aqui que, além dos argumentos de ordem familiar, o Tribunal valeu-se da consideração de que o art. 41 da Lei Maria da Penha tinha por objetivo vedar a aplicação apenas dos institutos despenalizadores consagrados na Lei n. 9.099/95, quais sejam, a composição civil, a transação penal e a suspensão condicional do processo. Veja-se, a propósito, o seguinte julgado:

Processo HC 153548/RJ HABEAS CORPUS 2009/0222520-6 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 19/08/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 27/09/2010 LEXSTJ vol. 254 p. 242

Ementa

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL LEVE. LEI MARIA DA PENHA. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA. APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.099/95. RESTRIÇÃO. INSTITUTOS DESPENALIZADORES.

I - A intenção do legislador ao afastar a aplicação da Lei n.º 9.099/95, por intermédio do art. 41 da Lei Maria Penha, restringiu-se, tão somente, à aplicação de seus institutos específicos despenalizadores - acordo civil, transação penal e suspensão condicional do processo.

II - A ação penal, no crime de lesão corporal leve, ainda que praticado contra a mulher, no âmbito doméstico e familiar, continua sujeita à representação da ofendida, que poderá se retratar nos termos e condições estabelecidos no art. 16 da Lei n.º 11.340/06 (Precedentes).

III - O art. 16 da Lei n.º 11.340/06 autoriza ao magistrado aferir, diante do caso concreto, acerca da real espontaneidade do ato de retratação da vítima, sendo que, em se constatando razões outras a motivar o desinteresse da ofendida no prosseguimento da ação penal,

poderá desconsiderar sua manifestação de vontade, e, por conseguinte, determinar o prosseguimento da ação penal, desde que,

demonstrado, nos autos, que agiu privada de sua liberdade de escolha, por ingerência ou coação do agressor.

Ordem concedida. (destacou-se).

Ocorre, porém, que mais recentemente a jurisprudência do STJ, em evidente sinal de evolução, vem admitindo o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo, nos casos abrangidos pela Lei Maria da Penha, conforme precedente da Sexta Turma, noticiado no Informativo STJ n. 460, de 13 a 17 de dezembro de 2010, in verbis:

LEI MARIA DA PENHA. SURSIS PROCESSUAL.

Trata-se de habeas corpus em que se discute a possibilidade de oportunizar ao MP o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo (sursis processual) nos feitos vinculados à Lei Maria da Penha. A Turma, por maioria, concedeu a ordem pelos fundamentos, entre outros, de que, na hipótese, tendo a inflição da reprimenda culminado na aplicação de mera restrição de direitos (como, em regra, é o caso das persecuções por infrações penais de médio potencial ofensivo), não se mostra proporcional inviabilizar a incidência do art. 89 da Lei n. 9.099/1995, por uma interpretação ampliativa do art. 41 da Lei n. 11.340/2006, pois tal providência revelaria uma opção dissonante da valorização da dignidade da pessoa humana, pedra fundamental do Estado democrático de direito. Consignou-se que, havendo, no leque de opções legais, um instrumento benéfico tendente ao reequilíbrio das consequências deletérias causadas pelo crime, com a possibilidade de evitar a carga que estigmatiza a condenação criminal, mostra-se injusto, numa perspectiva material, deixar de aplicá-lo per fas et nefas. Precedentes citados do STF: HC 82.969-PR, DJ 17/10/2003; do STJ: REsp 1.097.042-DF, DJe 21/5/2010. HC 185.930-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/12/2010. (destacou-se).

Note-se que o fundamento principal levantado foi exatamente o princípio da proporcionalidade, o qual será melhor explorado no tópico seguinte deste trabalho.

Outro precedente muito importante, também da Sexta Turma do STJ, em idêntica linha de entendimento, foi noticiado no sítio eletrônico do referido Tribunal, no dia 18/01/2011, ^[01] com o seguinte teor:

18/01/2011 - 11h21

DECISÃO

Sexta Turma admite suspensão condicional do processo em caso relacionado à Lei Maria da Penha

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em um caso concreto, que a aplicação da suspensão condicional do processo não resultaria no afastamento ou diminuição das medidas protetivas à mulher previstas na Lei Maria da Penha (Lei n. 11340/2006)

. A decisão foi de encontro ao pensamento até então dominante na Turma, que não aplicava a suspensão, prevista no artigo 89 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei. N. 9099/95), aos casos relacionados à violência doméstica contra a mulher.

O relator do habeas corpus, desembargador convocado Celso Limongi, considerou que o caso em questão deveria ser julgado conforme o entendimento aceito por parte da doutrina. Segundo relatado no voto do relator, essa doutrina relativiza a aplicação da norma contida no artigo 41 da Lei Maria da Penha, que proíbe a aplicação da Lei n. 9.099/95 (juizados especiais) nos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Esses doutrinadores afirmam que ambas as leis estão no mesmo patamar de hierarquia e a constitucionalidade da Lei Maria da Penha não implica necessariamente a proibição de todas as normas processuais previstas na Lei n. 9.099/95, dentre elas a suspensão condicional do processo.

Para essa corrente, a suspensão condicional do processo tem caráter pedagógico e intimidador em relação ao agressor e não ofende os princípios da isonomia e da proteção da família

. Além disso, a constitucionalidade da Lei Maria da Penha estaria balizada no princípio da isonomia e no artigo 226, parágrafo 8º, da Constituição Federal, por possibilitar a proteção da parte mais fraca da relação doméstica – a mulher – no âmbito processual e material. A corrente doutrinária apontada pelo magistrado afirma também que, até o momento, não se analisou se todos os mecanismos da Lei n. 9.099 são contrários à proteção assegurada pelo dispositivo constitucional citado. Ressaltam não ser possível generalizar a vedação do artigo 41 da Lei n. 11340/2006, cabendo ao Judiciário se manifestar sobre a eficácia da Lei.

A decisão da Turma em relação à aplicação da suspensão condicional do processo teve como base o pedido de um homem que foi denunciado por tentar sufocar sua companheira. Ele foi condenado à pena de três meses de detenção, substituída por prestação de serviços à comunidade. Segundo o acusado, o representante do Ministério Público deixou de oferecer a proposta de suspensão condicional do processo porque ele possuía outras incidências criminais praticadas contra a companheira. Apesar disso, o promotor de Justiça entrou com o pedido de suspensão, que foi negado pelo juiz, em virtude da proibição prevista no artigo 41 da Lei Maria da Penha.

No julgamento do habeas corpus, o relator, desembargador convocado Celso Limongi, afastou a interpretação literal do artigo 41 e cassou tanto o acórdão como a sentença. Com isso, determinou a realização de nova audiência para que o réu se manifeste sobre a proposta de suspensão condicional do processo. Segundo o relator, a suspensão condicional do processo não resulta em afastamento ou diminuição das medidas protetivas impostas à mulher. "E isto, porque, se o agente descumpre as condições impostas, o benefício pode ser revogado. E se reincidir na conduta, não poderá contar, uma segunda vez, com o ‘sursis’ processual", explica. (destacou-se).

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III – O próximo passo na escalada evolutiva da interpretação jurisprudencial do art. 41 da Lei Maria da Penha

Com base nos precedentes expostos acima, ousamos afirmar, neste modesto artigo, que a escalada evolutiva, no que diz respeito à justa e adequada interpretação do art. 41 da Lei Maria da Penha, ainda não cessou.

Cabe aqui, portanto, indagar se seria constitucional ou não a vedação de realização de transação penal, nos casos de infrações penais de menor potencial ofensivo praticadas contra a mulher, em situação de violência doméstica e familiar.

Como se extrai dos julgamentos até agora destacados, é preciso abandonar uma simples interpretação literal do comentado art. 41 da Lei Maria da Penha e partir-se para o campo mais seguro da interpretação sistemática e teleológica do dispositivo, a fim de se encontrar a solução para a questão delineada no parágrafo anterior.

Nesse prisma, impõe-se ter em mente, de início, o disposto no art. 17 da lei em questão, segundo o qual:

Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Esse artigo, inserido na parte relativa a disposições gerais dos procedimentos definidos na Lei Maria da Penha, traz a medida certa da restrição, no âmbito penal, do que pode ser aplicado ou não nos feitos relacionados a delitos praticados em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, incluídos os de menor potencial ofensivo.

De acordo com o art. 76 da Lei n. 9.099/95, a transação penal pode compreender a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas.

Dentre as penas restritivas de direitos, previstas no Código Penal, existe a de prestação de serviços à comunidade, modalidade essa que pode ser objeto de transação penal e que não encontra óbice no art. 17, acima transcrito, ao contrário do que se dá com as demais espécies e com a pena de multa.

Ao positivar a vedação contida no mencionado art. 17, pretendeu a Lei Maria da Penha afastar do cenário jurídico o clima de impunidade e ultraje à dignidade da mulher, vitimada por atos de violência doméstica e familiar, que era gerado com a fixação exclusiva de penas pecuniárias, "de cestas básicas" ou simples multas, tal como ressaltado pela doutrina:

A título de pena restritiva de direito popularizou-se de tal modo a imposição de pagamento de cestas básicas, que o seu efeito punitivo era inócuo. A vítima sentia-se ultrajada por sua integridade física ter tão pouca valia, enquanto o agressor adquiriu a consciência de que era "barato bater na mulher" ^[02].

No mesmo sentido, a seguinte consideração de Guilherme de Souza Nucci:

(...) Está vedada – e corretamente – a fixação desse tipo de pena, quando houver agressão à mulher. Não se pode estimular o pagamento em dinheiro em troca de agressões de toda ordem contra a mulher em casos de violência doméstica ou familiar. ^[03]

Isso, porém, não se dá quanto à pena de prestação de serviços à comunidade, a qual - repita-se - pode e, no caso de aplicação da Lei Maria da Penha, deve ser estabelecida em sede de proposta de transação penal, desde que se esteja diante de uma infração penal de menor potencial ofensivo e o suposto autor preencha os demais requisitos definidos no art. 76 da Lei dos Juizados Especiais Criminais.

Nem se diga que o art. 33 da Lei Maria da Penha ^[04] tem o condão de retirar dos crimes e contravenções mencionados no art. 61 da Lei n. 9.099/95 a qualidade de infrações penais de menor potencial ofensivo, se presente o contexto de aplicação da Lei n. 11.340/2006.

Ora, o apontado art. 33 constitui apenas uma disposição transitória, segundo a qual, na ausência dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as competências cível e criminal serão acumuladas pelas varas criminais, não decorrendo disso a inviabilidade de realização de transação penal, tanto assim que a própria Lei n. 11.313/2006, ao acrescentar o parágrafo único ao art. 60 da Lei n. 9.099/95, expressamente permitiu a juízos criminais diversos dos Juizados Especiais Criminais a aplicação dos institutos despenalizadores nela previstos.

Ademais, ao editar a Lei Maria da Penha e tendo em conta a redação dada ao seu art. 41, não poderia mesmo o legislador, por absoluta e evidente incoerência de redação legislativa entre artigos de um mesmo diploma normativo, atribuir a um Juizado Especial Criminal as competências que menciona no art. 33 em questão.

Cumpre assinalar, ainda, um relevante aspecto sobre esse ponto. A Lei n. 11.340/2006 não define em nenhum dos seus quarenta e seis artigos nenhuma figura delituosa, por um motivo muito simples: os seus artigos 5º e 7º abrangem quaisquer atos de violência doméstica e familiar contra a mulher, que vão desde a contravenção penal de vias de fato, passando pelas lesões corporais qualificadas do § 9º do art. 129 do Código Penal, até o estupro, por exemplo; englobando assim infrações penais diversas, de pequeno, médio e elevado potencial ofensivo.

Logo, seria mesmo inviável inserir, na regra transitória do art. 33 da Lei Maria da Penha, qualquer referência aos Juizados Especiais Criminais.

A propósito, por ter sido mencionado o § 9º do art. 129 do Código Penal, vale a pena citar a ponderação feita pelos autores Vladimir Brega Filho e Marcelo Gonçalves Saliba, ao asseverarem que:

(...). Se o legislador quiser que um crime não seja definido como de menor potencial ofensivo deve impor pena máxima acima de dois anos. Foi isso que fez a lei em comento quando alterou a pena do artigo 129, § 9º, estabelecendo que o crime de lesão corporal praticado contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, terá pena de três meses a três anos de detenção. ^[05]

Em verdade, o enfrentamento da viabilidade jurídica de transação penal, com o fim exclusivo de fixação da pena restritiva de prestação de serviços à comunidade, quando se tratar de infrações penais de menor potencial ofensivo, no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, deve passar, necessariamente, por um juízo constitucional de confronto com o princípio da proporcionalidade, tendo em linha de consideração o seguinte vetor e objetivo essencial da Lei Maria da Penha: assegurar adequada e efetiva proteção à mulher vítima de violência doméstica e familiar e, a um só tempo, impedir a fixação de sanção penal de evidente ineficácia punitiva em relação ao autor dos atos de violência doméstica e familiar contra aludida vítima.

Nesse contexto, pergunta-se: A proposta de transação penal de prestação de serviços à comunidade, sendo o ato delitivo de menor potencial ofensivo, ofenderia ou impediria a concretização desse objetivo essencial da Lei Maria da Penha?

A resposta, a nosso ver, é imperiosamente negativa, pelos seguintes fundamentos: a) implicando tal proposta de transação no estabelecimento de uma pena corporal, atende plenamente o disposto no art. 17 da Lei Maria da Penha; b) se beneficiado com tal proposta, o suposto autor cumprir a pena de prestação de serviços, de forma regular, fica impossibilitado de usufruir de idêntica benesse, pelo prazo de cinco anos (art. 76, § 2º, II, da Lei n. 9.099/95); c) se não cumprir a transação, ficará sujeito a ser processado, abrindo-se oportunidade ao membro do Ministério Público para oferecimento de denúncia, se entender cabível.

Assim, não há que se falar, acolhido esse entendimento, em impunidade ou diminuição da maior eficácia de proteção conferida pela Lei Maria da Penha à mulher, vítima de violência doméstica e familiar.

E é justamente por isso que o entendimento contrário fere o princípio da proporcionalidade, como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, como vem sendo reconhecido e aplicado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante se extrai da parte denominada Transcrições do Informativo STF n. 585, de 3 a 7 de maio de 2010, cujo trecho pertinente, relativo à decisão proferida pelo Min. Celso de Mello, está assim redigido:

(...). Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Curso de Direito Administrativo", p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, "Curso de Direito Administrativo", p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público. Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa - adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do "due process of law" (RAQUEL DENIZE STUMM, "Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro", p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, "Direitos Humanos Fundamentais", p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, "Curso de Direito Constitucional", p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros). Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). (destacou-se).

De acordo com lição ministrada nos autos do RE n. 349.703-1/RS, ^[06] pelo Min. Gilmar Mendes, redator do acórdão, "o subprincípio da adequação exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa".

Com base nessa caracterização, dada pela Suprema Corte brasileira aos subprincípios informadores do princípio da proporcionalidade, pode-se facilmente perceber que a vedação de oferecimento de proposta de transação penal, com o fim exclusivo de aplicação da pena de prestação de serviços à comunidade - quando se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo, em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher -, estabelecida pela amplitude literal do art. 41 da Lei Maria da Penha, apesar de ser uma medida legislativa adequada, porque apta a atingir o objetivo colimado, revela-se, contudo, claramente desnecessária, justamente em razão de referida proposta de transação penal constituir, na hipótese, uma medida "a um só tempo adequada e menos onerosa", ou, em outras palavras, "igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos" mediante a edição da Lei Maria da Penha e antes destacados, na seguinte passagem: assegurar adequada e efetiva proteção à mulher vítima de violência doméstica e familiar e, a um só tempo, impedir a fixação de sanção penal de evidente ineficácia punitiva em relação ao autor dos atos de violência doméstica e familiar contra aludida vítima.

Tal como ressaltado pelo eminente Desembargador Celso Limongi, ao atuar como relator do último julgado da Sexta Turma, citado no tópico anterior deste artigo, pode-se seguramente concluir que a admissão de transação penal, para o fim exclusivo de imposição de prestação de serviços à comunidade, "não resulta em afastamento ou diminuição das medidas protetivas impostas à mulher".

Não comungamos assim do entendimento adotado por parte da doutrina, conforme o qual:

Embora severa, a disposição do art. 41, em comento, é constitucional. (...) Em segundo lugar, pelo fato de se valer do princípio da isonomia e não da igualdade literal, ou seja, deve-se tratar desigualmente os desiguais. Em terceiro prisma, esse é o resultado, em nosso ponto de vista, da má utilização pelo Judiciário, ao longo do tempo, de benefício criado pelo legislador. Em outros termos, tantas foram as transações feitas, fixando, como obrigação para os maridos ou companheiros agressores de mulheres no lar, a doação de cestas básicas (pena inexistente na legislação brasileira), que a edição da Lei 11.340/2006 tentou, por todas as formas, coibir tal abuso de brandura, vedando a "pena de cesta básica", além de outros benefícios (art. 17 desta Lei), bem como impondo a inaplicabilidade da Lei 9.099/95. ^[07]

Mas se o desvirtuamento na aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95, no tratamento judicial dos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, ocorreu por meio do lamentável e inquestionável excesso de brandura de fixação de "pena de cesta básica", pergunta-se: Por que então vedar-se a fixação da pena de prestação de serviços à comunidade no bojo de eventual transação penal?!

A amplitude exacerbada da restrição contida no art. 41 da Lei Maria da Penha não resiste mesmo a um ponderado juízo de proporcionalidade!

É óbvio que, regra geral, homens e mulheres, em especial no ambiente doméstico e familiar de relacionamento, são desiguais, todavia essa constatação não autoriza um tratamento desigual que extrapole os limites do razoável, do proporcional.

Destarte, se apenas um aspecto da Lei dos Juizados Especiais Criminais tornou ineficaz, na prática, o combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, é preciso que somente tal aspecto seja vedado, glosado ou barrado pela nova lei de proteção às mulheres, tal como se positivou no artigo 17 da Lei n. 11.340/2006. No mais, o art. 41 dessa mesma lei incide na falha constitucional relativa à proibição de excesso, em sede legislativa, devendo, por isso, ser devidamente ajustado pelo intérprete.

Portanto, é preciso que se dê ao art. 41 da Lei Maria da Penha uma interpretação conforme a Constituição, para o fim de nele compreender vedados somente os seguintes institutos despenalizadores previstos na Lei n. 9.099/95: a) a composição civil dos danos e b) a transação penal cuja proposta seja a fixação de pena diversa da prestação de serviços à comunidade.

Por oportuno, com muita propriedade manifestaram-se Vladimir Brega Filho e Marcelo Gonçalves Saliba, ao tecerem o seguinte comentário:

O que está dentro do campo de atuação do legislador infraconstitucional é discutir a pena cominada aos delitos e a forma como se dará a transação penal, mas nunca impedir a aplicação da transação penal aos crimes de menor potencial ofensivo. Não há inconstitucionalidade, portanto, no aumento das penas cominadas aos crimes praticados com violência familiar ou na proibição da aplicação das "penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa", pois nesse caso o confronto é no âmbito infraconstitucional. ^[08] (destacou-se).

É exatamente até aqui que o legislador infraconstitucional pode legitimamente ir, em sua pretensão restritiva de aplicação da Lei n. 9.099/95 aos diversos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, sob pena de extrapolar, de forma arbitrária, porque desproporcional, como destacado, os limites que lhe são traçados pelo princípio da isonomia entre homens e mulheres (art. 5º, I, da Constituição Federal) e pela determinação constitucional de eficaz combate à violência no âmbito das relações familiares, contida no § 8º do art. 226 da mesma Constituição.

Esse tipo de reflexão, aliás, torna digna de nota a análise que o Supremo Tribunal Federal fez a respeito dos limites impostos ao legislador, a fim de salvaguardar o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal, in verbis:

Embora o texto constitucional brasileiro não tenha estabelecido expressamente a idéia de um núcleo essencial, é certo que tal princípio decorre do próprio modelo garantístico utilizado pelo constituinte. A não-admissão de um limite ao afazer legislativo tornaria inócua qualquer proteção fundamental. ^[09]

Consigne-se, por fim, que não compartilhamos do pensamento doutrinário de alguns escritores, como o defendido pelo nobre colega de Ministério Público, Dr. Rômulo de Andrade Moreira, segundo o qual todo o conteúdo dos artigos 17 e 41 da Lei Maria da Penha seria inconstitucional, sob o fundamento, dentre outros, de que vítimas igualmente fragilizadas e discriminadas, como idosos e crianças, não teriam idêntica proteção. ^[10]

Ora, a restrição definida pelo art. 17, por nós considerada constitucional, pode muito bem ser estendida a tais vítimas, bastando uma atuação positiva do legislador nesse sentido, de modo que a ausência de norma com o mesmo teor em favor dos idosos e crianças não torna o referido art. 17 inconstitucional, mas tem sim o condão, por exemplo, de talvez levar o aplicador do Direito e o intérprete a reputarem insuficiente a proteção até aqui dispensada aos idosos e crianças.

Ademais, a incompatibilidade do art. 41 da Lei Maria da Penha com o princípio constitucional da proporcionalidade, como visto, é apenas de ordem parcial e o seu reconhecimento tem por conseqüência uma perfeita adequação com a legítima restrição contida no art. 17 da mesma Lei n. 11.340/2006.

IV – Conclusão

De todo o exposto, ousamos modestamente afirmar que o processo de evolução jurisprudencial relativo à adequada e justa interpretação do art. 41 da Lei Maria da Penha prosseguirá rumo à admissão da viabilidade jurídica e constitucional de oferecimento de proposta de transação penal, cujo teor seja exclusivamente de fixação da pena antecipada de prestação de serviços à comunidade, sempre que se cuidar de infração penal de menor potencial ofensivo, conforme definição dada pelo art. 61 da Lei n. 9.099/95, supostamente praticada no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, conferindo-se, assim, ao citado art. 41 uma interpretação conforme a Constituição, nos exatos termos acima delineados.

Notas

1. http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=100508
2. Maria Berenice Dias, A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, 2. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo:RT, 2010, p. 8.
3. Leis penais e processuais penais comentadas, 4. ed., 2009, nota 27 ao art. 17 da Lei Maria da Penha, p. 1.178.
4. Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente.

Parágrafo único. Será garantido o direito de preferência, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.

5. Juizados Especiais Criminais e violência doméstica e familiar. Revista Internauta de Práctica Jurídica. Num. 19, enero-junio 2007, http://www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num19/RIPJ_19/EX/19-4.pdf, acesso em 14.03.2011.
6. Publicado no DJe n. 104, no dia 05/06/2009, Ementário 2363-4. Nele se definiu ser inconstitucional a prisão civil do depositário infiel, estabelecida em atos normativos infraconstitucionais e contrários a tratados internacionais subscritos pelo Brasil.
7. Guilherme de Souza Nucci.Op. cit., nota 43 ao artigo 41 da Lei Maria da Penha, p. 1.185.
8. Juizados Especiais Criminais e violência doméstica e familiar. Revista Internauta de Práctica Jurídica. Num. 19, enero-junio 2007, http://www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num19/RIPJ_19/EX/19-4.pdf, acesso em 14.03.2011.
9. Trecho do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes nos autos do HC n. 82.959-7/SP, da relatoria do Min. Marco Aurélio, publicado no DJ de 01.09.2006, Ementário n. 2245-3, relativo à declaração de inconstitucionalidade de vedação de progressão de regime no tocante aos crimes hediondos.
10. Posicionamento externado em seu artigo A Lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1507, 17 ago. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10291>. Acesso em: 18 mar. 2011.