Da percepção cumulada de auxílio-acidente e aposentadoria

1.DA EXPOSIÇÃO DO TEMA

O presente artigo abordará o tema da possibilidade de cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria, em suas diversas modalidades, analisando a data de concessão de ambos os benefícios, bem como a moléstia que ensejou o primeiro, nos termos da Lei n.º 9.528/97 e do Enunciado n.º 44 do Advogado-Geral da União.

2.DA REGRA GERAL: CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR IDADE OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Antes do advento da Medida Provisória n.º 1.596-14, com aplicação desde 10 de novembro de 1997, posteriormente convertida na Lei n.º 9.528/97, o auxílio-acidente tinha "natureza vitalícia", razão pela qual poderia ser percebido cumulativamente com aposentadoria. Entretanto, o cálculo desta não levava em consideração os valores percebidos naquele benefício.

Após tal diploma, o art. 86, § 1.º da Lei n.º 8.213/91 passou a comportar a seguinte redação:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

[...]

Obedecendo tal entendimento legal, assim dispôs o art. 167 do Decreto n.º 3.048/99:

Art. 167. Salvo nos casos de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da previdência social, inclusive quando decorrentes de acidente do trabalho:

(...)

IX – auxílio-acidente com qualquer aposentadoria.

Desse modo, ressalvados direitos adquiridos, sacramentou-se a atual vedação à percepção cumulada de auxílio-acidente e aposentadoria, seja ela qual for.

Surgem, entretanto, dúvidas quanto à aplicação do novo dispositivo. Quando se poderia falar em direito adquirido? Se o segurado possui um auxílio-acidente anterior à lei? E se o auxílio-acidente é posterior, mas a aposentadoria, anterior?

Nesse contexto, surgem diferentes correntes para a restrição. A primeira a ser mencionada, minoritária, afirma que, se qualquer um dos benefícios for posterior à Lei n.º 9.528/97, não poderá haver a percepção cumulada. Ilustrando esse entendimento, transcreve-se o seguinte julgado da lavra do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

Apelação Cível n. 2008.074249-4, de Criciúma

Relator: Des. Cid Goulart

APELAÇÃO CÍVEL - INFORTUNÍSTICA - CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PREVIDENCIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE IN CASU VEZ QUE O FATO GERADOR DO DIREITO DE UM DOS BENEFÍCIOS É POSTERIOR À LEI N. 9.528/97 - RECURSO DO INSS PROVIDO - REEXAME PREJUDICADO.

Sob tal diretriz, o Memorando Circular 01/2008 da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS apontava, no procedimento 9, que "somente é permitida a cumulação de auxílio-acidente com aposentadoria quando os dois benefícios tenham sido concedidos antes da Medida Provisória 1.596-14".

A segunda, amparada em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, afirma que é a eclosão da moléstia ou a data do acidente típico o marco inicial do auxílio-acidente. Assim, se tal fato se deu antes da impossibilidade de cumulação, é de se preservar o direito adquirido.

Nesse sentido, observam-se os seguintes julgados do mesmo TJSC:

Apelação Cível n. 2009.000233-1, de Lauro Müller

Relator: Newton Janke

AÇÃO ACIDENTÁRIA. LOMBALGIA CRÔNICA. MOLÉSTIA OCUPACIONAL. NEXO ETIOLÓGICO E REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL AFIRMADOS PELA PERÍCIA JUDICIAL. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA SUPERVENIENTE. QUADRO MÓRBIDO ORIGINADO EM ÉPOCA POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.528/97. ORIENTAÇÃO DA CORTE SUPREMA. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA.

1. Havendo confirmação no laudo pericial de que a moléstia laboral eclodiu em momento posterior à vigência da Lei nº 9.528/97, o auxílio-acidente deverá corresponder a 50% (cinquenta por cento) do salário-de-benefício, segundo a atual redação do art. 86, § 1º da Lei nº 8.213/91, e cessará por ocasião da implementação de qualquer aposentadoria.

2. Ordinariamente, o marco inicial para o pagamento do benefício é o dia seguinte à data da cessação do auxílio-doença.

3. Os juros de mora dos benefícios previdenciários são devidos, a partir da citação, à taxa de 1% (um por cento) ao mês.

Apelação Cível n. 2008.062845-5, de Içara

Relator: Cesar Abreu

AÇÃO ACIDENTÁRIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. CESSAÇÃO PELA SUPERVENIÊNCIA DA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. ACIDENTE OCORRIDO ANTES DA LEI N. 9.528/97, QUE VEDOU TAL SITUAÇÃO. BENEFÍCIO DEVIDO. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO INFORTÚNIO. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS PARCELAS VENCIDAS. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES PREVISTOS NA LEI N. 8.213/91 E SUAS ALTERAÇÕES POSTERIORES. JUROS DE MORA DE 12% AO ANO A CONTAR DA CITAÇÃO VÁLIDA. RECURSO E REMESSA PARCIALMENTE PROVIDOS.

A terceira e última corrente a ser mencionada defende que a consolidação das lesões resultantes de acidente ou doença profissional é o momento inicial do auxílio-acidente. Se a consolidação se deu antes da lei n.º 9.528/97, possível é a cumulação.

Após reiterados precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o Advogado-Geral da União editou o Enunciado n.º 44, de atendimento obrigatório pelos membros da AGU, que adere a esta corrente ao estatuir o que segue:

SÚMULA Nº 44, DE 14 DE SETEMBRO DE 2009

É permitida a cumulação do benefício de auxílio-acidente com benefício de aposentadoria quando a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte em sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91, tiver ocorrido até 10 de novembro de 1997, inclusive, dia imediatamente anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.596-14, convertida na Lei nº 9.528/97, que passou a vedar tal acumulação.

Hoje, portanto, os membros da Advocacia-Geral da União devem atuar consoante a terceira corrente. O Judiciário, entretanto, diverge, preponderando as decisões baseadas nas duas últimas.

3.DA CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

De início, cabe apontar que doutrina e jurisprudência são enfáticos ao vedar a cumulação de auxílio-acidente com aposentadoria por invalidez decorrentes da mesma causa incapacitante.

Sobre o assunto, assim leciona Hermes Arrais Alencar ^[01]:

No caso de reabertura de auxílio-doença decorrente de incapacidade oriunda de acidente (de trabalho ou de qualquer natureza) que tenha dado ensejo à concessão de auxílio-acidente, este deverá ser suspenso até a cessação do auxílio-doença reaberto (momento no qual o auxílio-acidente deverá ser reativado). O fundamento da suspensão do auxílio-acidente é o fato de que uma única causa (acidente) não pode ensejar a um beneficiário dois benefícios previdenciários.

O TJSC, na mesma linha, assim já decidiu:

Apelação Cível n. 2008.033915-6, de Palhoça

Relator: Des. Jaime Ramos

ACIDENTÁRIO – AUXÍLIO-ACIDENTE – CUMULAÇÃO COM AUXÍLIO-DOENÇA – IMPOSSIBILIDADE – INCAPACIDADE ORIUNDA DO MESMO ACIDENTE DE TRABALHO QUE GEROU O BENEFÍCIO DO AUXÍLIO-DOENÇA – AUXÍLIO-ACIDENTE INDEVIDO – RECURSO DESPROVIDO.

Se a moléstia incapacitante decorre do mesmo acidente de trabalho, afigura-se impossível a cumulação do auxílio-acidente com o auxílio-doença.

De forma similar, há entendimentos segundo os quais não se devem cumular auxílio-acidente com aposentadoria por invalidez se, ainda que os diagnósticos sejam diversos, ambos tenham sido gerados no mesmo acidente ou na mesma profissão. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado da mesma Corte Estadual (TJSC):

"PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – ORIGEM NO MESMO FATO GERADOR – CUMULATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE

"É inconcebível a percepção simultânea de dois benefícios acidentários com a mesma origem, ou seja, em razão das conseqüências advindas do mesmo acidente do trabalho" (TJSC. AC n. 2006.028677-0, de Urussanga. Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros).

Ainda remanesceria, contudo, dúvida quanto à cumulação de ambos os benefícios quando os diagnósticos (causa imediata) e o acidente ou a atividade (causa mediata) sejam diversos.

Isso se dá porque o auxílio-acidente visa a indenizar a redução da capacidade laboral (um percentual dela), havendo na Lei de Benefícios a ideia intrínseca de complementação de renda do trabalhador. Desse modo, nada obsta que o segurado trabalhe enquanto percebe auxílio-acidente.

A aposentadoria por invalidez, doutra banda, assim como o auxílio-doença, substitui os rendimentos do trabalhador (100% da força laboral) enquanto ele não conseguir desempenhar suas atividades laborais.

Ora, cumulando-se ambos os benefícios, ainda que de origem diversas, chega-se a uma inusitada situação em que a Previdência confere uma proteção superior à correspondente totalidade da capacidade laborativa (mais de 100%), sem que haja qualquer fundamento lógico (ainda que possa haver gramático-literal) para tanto.

Se há incapacidade amparada por aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, não se pode, a nosso ver, perceber auxílio-acidente de forma concomitante. Deve-se suspender o auxílio-acidente até eventual cessação do benefício por incapacidade.

Seguindo essa linha de pensamento, tem-se que o caput do art. 42 e o do art. 86 da Lei n.º 8.213/91, se interpretados conjuntamente, autorizariam a referida vedação. Eis os dispositivos:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Ora, se o segurado encontra-se incapaz e insusceptível de reabilitação para o labor, o auxílio-acidente, no caso de cumulação, perderia completamente o caráter indenizatório previsto em lei. É que o auxílio-acidente deve indenizar o maior esforço decorrente de redução da capacidade laboral. Se não há esforço nem atividade laboral, qual seria a indenização?

No caso da aposentadoria por idade ou aposentadoria por tempo de contribuição, nada obsta que o empregado retorne ao exercício laboral, o que indicaria, em tese, a possibilidade de cumulação das benesses.

De qualquer forma, a jurisprudência continua aplicando a máxima de que auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez não são cumuláveis se decorrentes da mesma causa.

4.DA CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA ESPECIAL

No que tange à cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria especial, interessante observar que o Superior Tribunal de Justiça já determinou sua impossibilidade quando haja identidade de fatos geradores. Confiram-se alguns julgados:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL E AUXÍLIO-ACIDENTE. IDENTIDADE DE FATOS GERADORES. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA PACÍFICA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não reconhece o direito à percepção cumulativa de aposentadoria especial e outro benefício previdenciário, se idênticas as causas geradoras. 2. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão recorrida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AGA 1099347, Rel. Min. Paulo Galotti, DJE 22.6.2009)

PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL E AUXÍLIO-ACIDENTE. IDENTIDADE DE FATOS GERADORES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não reconhece o direito à percepção cumulativa de aposentadoria especial e outro benefício previdenciário, se idênticas as causas geradoras. 2. Recurso especial improvido.

(RESP 658201, Rel. Min. Paulo Galotti, DJ 18.4.2005).

Deste último julgado colhe-se o seguinte excerto do voto do Ministro relator:

Quanto ao mérito, a controvérsia diz respeito à possibilidade de cumulação de aposentadoria especial por tempo de serviço com auxílio-acidente relativo a moléstia decorrente das condições adversas de trabalho, já previamente indenizadas pela redução no tempo de serviço necessário para a aposentação.

O Tribunal de origem, ao dar provimento ao recurso da autarquia previdenciária, afirmou não ser possível a pleiteada cumulação porque o auxílio-acidente está relacionado com a insalubridade que motivou a concessão da aposentadoria especial, sendo idênticos os fatos geradores, decisão afinada com a jurisprudência desta Corte que tem como indevida a dupla indenização.

Se não há coincidência dos fatos geradores, pois, não há empecilho para a percepção cumulada.

5.CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, percebe-se que não há uma regra geral única para determinar a possibilidade de cumulação de auxílio-acidente com aposentadoria.

Apesar de pacificado o marco temporal para aplicação da lei vigente no âmbito da Advocacia-Geral da União (consolidação das lesões com redução da capacidade laborativa), viu-se que há correntes jurisprudenciais divergentes.

Ademais, a aposentadoria por invalidez e a aposentadoria especial possuem um tratamento diverso da regra geral, uma vez que demanda a análise do fato gerador do auxílio-acidente. Assim, nesses casos, é possível que mesmo antes da Lei n.º 9.528/97 a cumulação seja vedada.