O legislador adota medidas que, em vez de equacionar as mazelas do Estado, prestam-se ao desserviço de vulnerar direitos fundamentais.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal consagra no seu rol de direitos fundamentais, o direito do acusado de responder em liberdade o processo movido em seu desfavor, nas hipóteses em que a lei admitir a liberdade provisória. A fim de delimitar as hipóteses em que é cabível a liberdade provisória do acusado, o Código de Processo Penal nos oferece como referências as hipóteses elencadas para os crimes afiançáveis, bem como, no caso dos crimes inafiançáveis, quando restar demonstrada a desnecessidade de prisão preventiva do acusado.

Assim, a Constituição passou a exigir motivação idônea e interesse instrumental do processo para segregar cautelarmente o acusado de cometer uma infração penal, traçando de modo inequívoco os rumos que a política criminal brasileira deveria seguir neste sentido. Em tese, o status libertatis do indivíduo só poderia ser tolhido mediante fundamentada decisão do juiz da causa.

Entretanto, em resposta à crescente necessidade de demonstração de esforços concretos por parte do Estado para resolução satisfatória dos problemas atinentes a segurança pública, cada vez mais desacreditada, o legislador brasileiro, inspirado em disposições de constitucionalidade duvidosa constantes na lei dos crimes hediondos, passou a tutelar, por meio de leis especiais, diversas condutas criminosas de notável potencial lesivo como a formação de quadrilha, o tráfico de drogas, o tráfico internacional de armas e a lavagem de capitais. Ocorre que no tratamento dispensado aos acusados por delitos desse escol, o legislador agiu inadvertidamente, violando direitos fundamentais de primeira grandeza consagrados no texto constitucional.

Nessa linha, é impossível não divisar a dose de oportunismo do legislador ao adotar medidas que antes de verdadeiramente equacionar as mazelas do Estado, prestam-se ao desserviço de vulnerar direitos fundamentais que ainda tomam forma neste novo constitucionalismo brasileiro. Eis que tal fenômeno ganhou até nome: "legislação do pânico". Em um regime democrático forjado para reduzir as desigualdades sociais, promover a justiça e certificar a dignidade da pessoa humana, a edição de diversos diplomas jurídicos que vedam em caráter absoluto a concessão de liberdade provisória, baseados apenas pela lesividade abstrata de determinadas infrações penais, se opõe leviana e diametralmente aos princípios mais nobres propugnados por esse novo modelo de Estado, o que já vem sendo combatido pela Corte guardiã da Constituição Federal.À vista disso tudo, apresentamos o resultado de extensa pesquisa bibliográfica, em face da necessidade de construção do tema, o qual foi erigido a partir dos aspectos examinados.

Dessa forma, buscamos inicialmente oferecer o conceito de direito fundamental e sua dimensão ao longo dos séculos, através de um escorço histórico, enfocando o seu destacado papel no fortalecimento dos Estados democráticos e no restabelecimento do primado do homem. Assim, foi imprescindível a análise do desenvolvimento dos direitos fundamentais, especialmente do direito à liberdade. Além de versarmos sobre as hipóteses autorizadoras de prisão cautelar no direito brasileiro para comprovar com maior aporte os abusos perpetrados pelo legislador em diplomas ordinários. Para tanto, procedemos a sua contextualização com a revolução doutrinária e jurisprudencial ocorrida ao longo do século XX, denominada de neoconstitucionalismo, que ensejou o fomento de novos meios de interpretação e aplicação da norma jurídica para além dos limites legalismo formal, precisamente voltada para a proteção das garantias individuais em contraponto aos avassaladores interesses estatais.

No segundo capítulo, dedicamo-nos a análise do espírito normativo comum a todas as leis proibitivas à liberdade provisória, a fim de demonstrarmos a impropriedade de se subtrair da autoridade judiciária a tutela das necessidades acautelatórias do processo por meio de norma jurídica de conteúdo absoluto, haja vista que enquanto a norma se apresenta dotada de generalidade e abstração, ao mesmo tempo revela-se incapaz de tutelar situações que transcendem o caráter hipotético de suas disposições. Nesse diapasão, mister se fez a análise da lei 11.464/07 que introjetou importantes modificações na lei dos crimes hediondos, diploma modelo das demais codificações extremadas, possibilitando desta forma uma reinterpretação do papel normativo de todos esses textos legais no tema liberdade provisória, além do dissenso entre doutrina e jurisprudência acerca de seu efetivo alcance .

Por fim, reservamos ao terceiro capítulo, a curial distinção entre inafiançabilidade e liberdade provisória, cujo equivocado entendimento de seus significados tem contribuído largamente para a confusão criada acerca da constitucionalidade da vedação total desta última. Outrossim, analisamos as razões apresentadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 3112/DF, manejada contra diversos dispositivos do Estatuto do Desarmamento, dentre os quais, a vedação absoluta à liberdade provisória, declarada na oportunidade incompatível com a Constituição por aquela corte por ofensa a princípios regentes dos direitos fundamentais . Consignamos ainda as razões que nos faz acreditar que, com base na teoria dos motivos determinantes, o entendimento manifestado naquele julgamento em sede de controle concentrado deveria ter seus efeitos estendidos aos demais diplomas infraconstitucionais de igual teor para coibir os abusos pirotécnicos do Poder Público, de modo a prestigiar os efeitos vinculantes da jurisdição constitucional.


CAPÍTULO I - Liberdade, direitos fundamentais e neoconstitucionalismo.

1.1. O conceito de direitos fundamentais no neoconstitucionalismo

Em meados do século XX, notadamente após a segunda guerra mundial, o constitucionalismo passou a enfocar os direitos fundamentais do ser humano, forjados com maior vigor após a consagração da dignidade da pessoa humana como valor orientador da produção normativa, de forma mais direta e efetiva.

Urgiu nesse período a necessidade de se projetar uma nova gama de direitos, capazes de assegurar o desenvolvimento, a paz social, um meio ambiente sustentável, dentre outras aspirações. Contudo, malgrado, o escancaramento das necessidades do ser humano do século XX pós-guerra, havia antes que se sedimentar os direitos de primeira e segunda gerações, anteriormente conquistados e contemplados nas Cartas Constitucionais, mas desvestidos, especialmente os de segunda geração, de qualquer carga de exigibilidade do Estado, conquanto normas de natureza programática.

Aliás, passou-se a denominar as gerações de tais direitos de dimensões, pois o vocábulo geração depreende a ideia de sucessão temporal, quando, de fato, tais direitos, agregaram-se admiravelmente, formando o feixe de atributos de que dispõe o cidadão contra o arbítrio estatal. Assim, a efetivação dos direitos políticos e sociais exigia uma reinterpretação dos direitos fundamentais a fim de garantir o êxito desse novo formato ambicionado de constitucionalismo.

Como já dito, a dignidade da pessoa humana constituiu a pedra de toque dessa nova roupagem dos direitos fundamentais, propugnada com mais destaque na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, e reproduzida à exaustão pelos textos constitucionais a partir de então, e nos países onde vigora o sistema da Common Law, passou a ser adotada como critério objetivo de valoração. Mas é de se indagar, em que consiste a dignidade da pessoa humana?

Didaticamente, não é momento de nos preocuparmos com a resposta, incumbindo-nos demonstrar com essa simples indagação o incremento do caráter principiológico das normas jurídicas insculpidas nas Constituições modernas, cujas características essenciais, especialmente no campo dos direitos fundamentais, incluem a maior abstração de suas disposições, abertura interpretativa, e consequentemente, sua menor densidade normativa.

A necessidade de concretização dos direitos fundamentais dotou os princípios constitucionais de uma força normativa até então inexistente, em razão da insuficiência apresentada pela dinâmica do positivismo para satisfação das necessidades do homem de forma justa e igualitária. Assim, a nova hermenêutica da Constituição passou a colher e aplicar o substrato de seus princípios como normas indeléveis e cogentes, alargando o arcabouço normativo para além das normas positivadas e condicionando a validade destas à conformação material com aquelas. Ou seja, a evolução encetada teve como pressuposto justamente o resgate da noção de princípio como conjunto de valores sensíveis que alinham toda a construção do ordenamento jurídico, servindo-lhe de base.

Essa superação do positivismo, ante a indispensabilidade da valorização do ser humano em sua dignidade, acarretou no conceito tido por pós positivismo. Com efeito, a eficácia normativa do texto constitucional passou a convolar posições jurídicas carentes de norma específica, escudando-as sob o manto da supremacia do texto constitucional. Nesse sentido, preciosas são palavras de Bonavides (2006; p.588):

Com efeito, os direitos fundamentais, ao extrapolarem aquela relação cidadão-Estado adquirem, segundo Böckenförde, uma dimensão até ignorada – a de norma objetiva, de validade universal, de conteúdo indeterminado e aberto, e que não pertence nem ao direito público, nem ao direito privado, mas compõe a abobada de todo o ordenamento jurídico enquanto direito constitucional de cúpula.

Como a ciência jurídica não se confunde com justiça, malgrado ser esta o seu substrato moral, o positivismo se contentava com a subsunção da norma ao fato concretamente apresentado, sem observar se o conteúdo valorativo ou axiológico da mesma restou inapropriado. De modo que o conteúdo legislativo, revestido em fórmula jurídica, deveria ser irremediavelmente aplicado, pois, de acordo com o modelo de repartição de poderes, caberia ao Poder Legislativo promanar a norma jurídica, limitando-se o Judiciário à função de "boca da lei". Mais do que a revisão dos matizes jurídicos, a segunda metade do século XX foi o momento de se repensar o próprio modelo de Estado. Desta feita, o Estado Legislativo, escravo do legalismo estrito e exacerbado, deu lugar ao Estado Constitucional de Direito, como acentua Cunha Júnior, respaldado pelas ideias de Ferrajoli (2008; p.10):

Para Ferrajoli, a validade das leis, que no paradigma do Estado Legislativo de Direito estava dissociada da justiça, se dissocia agora também da validez, sendo possível que uma lei formalmente válida seja substancialmente inválida pelo contraste de seu significado com os valores prestigiados pela Constituição. Isso porque, conclui o autor italiano, no paradigma do Estado Constitucional de Direito, a Constituição não apenas disciplina a forma de produção legislativa como também impõe proibições e obrigações de conteúdo, correlativas umas aos direitos de liberdade e outras aos direitos sociais, cuja violação gera antinomias ou lacunas que a ciência jurídica tem o dever de constatar para que sejam eliminadas ou corrigidas.

Destarte, os direitos fundamentais identificados nas Cartas constitucionais passaram a integrar a copa da pirâmide normativa, traduzindo os bens jurídicos mais caros, reaproximando assim o direito da ética e da justiça, ao espraiar sua eficácia por todo ordenamento jurídico.

Com efeito, os direitos fundamentais passaram a ostentar uma dupla face. No auge do positivismo, enquanto normas programáticas garantidoras de direitos subjetivos, tais direitos já asseguravam ao cidadão sua margem intangível contra o arbítrio de quem quer que fosse, verificando-se ainda o condão de invalidar automaticamente as demais normas que contrariassem seus mandamentos, uma vez que a supremacia da Constituição sempre foi tida como sagrada, apesar dos direitos fundamentais não serem então autoaplicáveis. Hodiernamente, pela força normativa conferida aos princípios constitucionais, realçando ainda mais o campo de incidência dos direitos fundamentais, esses direitos assumiram o papel de norma objetiva, uma vez consagrados expressamente no texto magno e dotados de aplicação imediata, como bem observa Mendes (2002; p. 02):

Os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais - tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto aquele outros, concebidos como garantias individuais – formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático

Portanto, impõe-se a todos os Estados, dentre os quais o Estado brasileiro, que seus poderes curvem-se à preponderância de suas normas de caráter essencial para higidez do Estado Democrático de Direito. Assim, o Poder Executivo deve obedecer e promover integralmente os direitos fundamentais; ao Legislativo, impõe-se o respeito aos limites formal e materialmente traçados pela Carta Política, e ao Judiciário, o dever de zelar pelo seu estrito cumprimento, retificando os abusos existentes, extraindo da forma mais valorosa possível a adequação teleológica e semântica dos termos empregados para descrição dos direitos essenciais ao ser humano.Só assim, torna-se possível propiciar a efetivação de tais direitos, que não por acaso são denominados fundamentais, porquanto indispensáveis ao bem estar do ser humano, que, afortunadamente, recuperou o status perdido desde a época renascentista de centro do universo. Tudo isso como corolário do conceito de dignidade da pessoa humana, consagrada pelo direito, como adverte Bonavides (2006; p. 587):

Os direitos fundamentais são a sintaxe da liberdade nas Constituições. Com eles, o constitucionalismo do século XX logrou a sua posição mais consistente, mais nítida, mais característica. [...] Coroam-se, assim, os valores da pessoa humana no seu mais elevado grau de juridicidade e se estabelece o primado do Homem no seio da ordem jurídica, enquanto titular e destinatário em última instância, de todas as regras de poder.

1.2 O direito à liberdade do acusado em face dos interesses acautelatórios do processo

Dentre os decantados direitos fundamentais situa-se o direito à liberdade, objeto central das ciências penais, cujas normas gravitam em torno de sua manutenção ou segregação. A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso LXVI, erige a liberdade do indivíduo como garantia constitucional, sendo esta a regra, senão vejamos: "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança."

Ao balizar as restrições à liberdade do cidadão, preconiza a Constituição brasileira que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei."

Defere-se assim ao cidadão, a par de princípios do escol da presunção de inocência e do contraditório e ampla defesa, a primazia de responder um processo criminal em liberdade, sendo a sua prisão no curso do processo uma medida excepcional, a qual exige detida fundamentação. E nas hipóteses em que a prisão se der em flagrante delito, o magistrado exercerá o controle jurisdicional sobre a prisão a posteriori. Em todo caso, deve o magistrado especificar as razões que ensejam a adoção da medida de exceção, que é a constrição da liberdade.A segregação do acusado no curso do processo deve então atender impreterivelmente aos interesses acautelatórios deste. Para tanto, além do acusado não preencher os requisitos necessários à concessão de sua liberdade provisória, ou seja, vinculada à relação processual estabelecida, mister se faz que contra ele recaia uma das hipóteses legais autorizadoras da prisão processual, embasada em algum elemento concreto, que faça crer que a sua liberdade acarretará maiores prejuízos para o regular desenvolvimento do feito e para a busca da verdade real do que a sua prisão. Como obtempera Fernandes (1999; p. 302/303):

[...] O primeiro princípio é o da legalidade, segundo o qual, preenchidos os requisitos da lei, tem o réu o direito subjetivo à liberdade provisória, não ficando sujeito à discricionariedade do juiz. Ainda, por força desse mesmo princípio, só será possível negar a liberdade provisória se o acusado incidir em alguma vedação legal ou não satisfizer os requisitos.

É nesta zona de tensão entre o direito individual do acusado e o direito da sociedade de restar em segurança, que o magistrado verificará qual o interesse preponderante a ser salvaguardado. De tudo quanto exposto, percebe-se que a necessidade de fundamentação da custódia cautelar é curial não só para cumprir com o direito fundamental do acusado à motivação de sua prisão, mas, essencialmente, para possibilitar o controle de legalidade e proporcionalidade, ante o caso concreto, da medida constritiva. Ou seja, é imprescindível que o decreto prisional mencione os fatos empíricos que confiram idoneidade à medida cautelar, a qual, para tanto, deve estar estribada em fatos concretos, e não em conjecturas projetadas sem o menor lastro indutivo ou probatório.

Entretanto, em total assimetria com os imperativos constitucionais, observa-se que a legislação ordinária cada vez mais produz diplomas jurídicos que, de modo apriorístico, orientando-se apenas pela lesividade abstrata de determinadas infrações penais, cominam a restrição da liberdade do acusado como medida acautelatória obrigatória. Se o ordenamento jurídico brasileiro agasalha alguma espécie de automatismo, este, certamente, milita em prol do acusado, em virtude dos direitos fundamentais que lhe são conferidos. Em plena era de consagração da força normativa dos princípios e valores integrantes dos direitos fundamentais, constata-se que tais direitos têm sido sistematicamente solapados por normas de menor envergadura, sob o pálio de um positivismo estanque e ultrapassado. Nesse sentido, leciona Feitoza (2009; p. 884):

A legalidade referida às leis processuais penais infraconstitucionais não está cumprindo a função de garantir os direitos fundamentais, mas a de obstar a efetividade dos direitos fundamentais. Isto nos parece juridicamente inadmissível, tendo em vista o princípio da supremacia constitucional, ou seja, as normas constitucionais de direitos fundamentais, de nível jurídico-hierárquico superior, devem impor a sua força normativa às normas infraconstitucionais.

Mais grave ainda é perceber que a vedação apriorística da liberdade do acusado em determinados diplomas legais exclui a manifestação do Estado-juiz, de acordo com a letra fria da lei. Não é o momento de nos debruçarmos acerca do princípio da inafastabilidade da jurisdicional, sobre o qual versaremos no próximo tópico, mas de constatarmos que em decorrência dessa supressão indevida, o legislador ordinário sub-rogou-se na função de juiz e passou a determinar a necessidade de aplicação de prisão cautelar, da forma mais equivocada possível, conquanto as normas são veiculadas em fórmula abstrata, de natureza geral, em total oposição às medidas cautelares, que constituem normas de caráter individual.Essa chaga legiferante tem sido um traço dissonante à consolidação do neoconstitucionalismo brasileiro, o qual é bastante prematuro, vez que a Carta Política vigente ostenta pouco mais de 20 anos. Desta feita, sob pena de usurpação de competência institucional, o Poder Legislativo não pode se arvorar impor limitações a direitos individuais, especialmente quando revestidos de imutabilidade, conforme se depreende do art. 60, §4, IV da Constituição brasileira.Os interesses acautelatórios do processo, justamente por dizer respeito a uma relação processual, são de incumbência exclusiva do Juiz de direito. A adoção de medidas cautelares, apesar da legislação penal não prevê-las além da medida de prisão, faz pressupor ainda assim a detença de poder geral de cautela por parte do magistrado. Enquanto o projeto de lei 4.208/2001, que prevê a introdução de medidas cautelares distintas da prisão, não tem recebido a devida atenção do legislador, por outro lado, com fulcro nos direitos fundamentais plasmados na Constituição, é possível e factível que o juiz, respaldado no poder geral de cautela, escolha a medida mais compatível à tutela do caso concreto, ou seja, poderá optar por meios alternativos à constrição de liberdade, o que torna ainda mais absurda ação recente do legislador brasileiro.Portanto, a supressão apriorística do direito à liberdade efetuada pelo legislador ordinário em leis como a do crime organizado, lei de lavagem de dinheiro, estatuto do desarmamento a nova lei de drogas não possui brecha para subsistir na atual ordem jurídica brasileira. A pretexto de combater efetivamente à violência e o crime organizado, cada vez mais crescentes, é possível a modificação de alguns paradigmas da relação processual, todavia, não há como se sacrificar no atual estádio civilizatório garantias individuais consolidadas, por meio de fórmulas genéricas e abstratas, como destaca, como destaca Feitoza (2009: p. 906):

Na atual ordem constitucional, talvez o mais longe que o legislador infraconstitucional possa chegar seja à previsão da prisão provisória, em crimes graves, com a inversão do ônus para a defesa, mas explicitando legalmente as presunções da necessidade da prisão. Dessa forma, a defesa sempre poderá tentar provar que concretamente, a presunção não está presente, o que significará que não será excluída a apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça ao direito de liberdade.

1.3 A inafastabilidade da jurisdição: como direito fundamental

A imposição automática da prisão cautelar do acusado por um comando normativo emanado do legislador tem como consequência imediata o engessamento de um direito fundamental (liberdade), garantia dorsal do Estado Democrático de Direito em que se afigura a República brasileira, conforme acabamos de demonstrar. Contudo, os efeitos indesejados não cessam neste ponto, pois, vigorando a presunção de não culpabilidade do acusado, a privação de sua liberdade está condicionada a uma decisão judicial, ou nos casos de flagrante delito, sua manutenção ou não. Desta feita, a prisão ou a liberdade provisória não podem ser excluídas do crivo do juiz de direito, como deixa claro que o artigo 5º, inciso LXVI da Constituição Federal.Depreende-se, por conseguinte, o papel indispensável outorgado ao Poder Judiciário como guardião dos direitos públicos subjetivos pela própria Constituição. A fim de não deixar nenhuma margem para dúvidas, o constituinte originário preocupou-se em consagrar a inafastabilidade da jurisdição, como elemento essencial à higidez do Estado Democrático de Direito então instituído. Dessa forma, estampou no rol de garantias individuais, precisamente no inciso XXXV, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito." Se a prisão "antecipada" do acusado tem por único escopo atender a satisfação de interesses instrumentais, ou seja, relacionados ao regular desenvolvimento do processo, a quem incumbe conduzi-lo bem como decidir as suas questões incidentais senão o juiz de direito? Logo, essa espécie de interferência legislativa afronta diversas normas constitucionais de cunho objetivo, além de não se coadunar com a ideologia dos princípios norteadores do texto fundamental, sucessivamente, seja pela forma como se imiscui em terreno exclusivo do Poder Judiciário, seja pelas ofensas materiais que empreende.Inicialmente, percebe-se clara ofensa ao princípio do devido processo legal, malgrado a (i)legalidade propugnada, conquanto no vácuo de uma relação jurídica processual estabelecida e da valoração das circunstâncias do caso concreto, o legislador já estabelece uma medida restritiva sobre direito fundamental de modo arbitrário e apriorístico, subvertendo outro direito basilar que é o da presunção de inocência.Aliás, o legislador termina por ceifá-la ao impedir que o judiciário conheça o pedido de liberdade do acusado ante a vedação legal nesse sentido, impedindo a prestação jurisdicional ao jurisdicionado, apartando o meio de seu fim em si mesmo. Tal gesto, se acoitado, reabre uma senda para o positivismo autômato, autoritário e impeditivo ao aplicador do direito de descortinar os fins a que a lei se destina e sua adequação perante todo o ordenamento, tornando ainda despicienda a atividade hermenêutica, o que é desastroso não só para os direitos fundamentais, mas para os pilares da ordem jurídica.Tais normas são tão nocivamente inconstitucionais que se prestam, sem exagero algum, a aniquilar a investidura reservada pelo constituinte originário aos membros do Poder Judiciário. A autonomia da atividade judicante resta tolhida quando o controle acerca da necessidade de prisão no caso concreto é antecipado e generalizado pelo legislador ordinário. Além do mais, nega-se ao cidadão o acesso à tutela jurisdicional adequada, calcada em juízo de proporcionalidade, quando de fato, o direito a tal tutela verdadeiramente se perfilha como um dos elementos do chamado mínimo existencial. Neste sentido, vale anotar o preciso magistério de Câmara (2005, p. 49):

O princípio da inafastabilidade da jurisdição, pois, tem como corolário o direito, por ele assegurado, à tutela jurisdicional adequada, devendo ser considerada inconstitucional qualquer norma que impeça o Judiciário de tutelar de forma efetiva os direitos lesados ou ameaçados que a ele são levados em busca de proteção.

A vedação legal à liberdade provisória traduz na realidade valores que são repelidos veementemente pela Constituição brasileira. Infelizmente, disseminou-se no Brasil a chamada "legislação pânico", impelindo o poder público a adotar medidas emergenciais – e por que não pirotécnicas – mais para satisfazer os interesses midiáticos do que propriamente buscar equacionar os problemas vivenciados, mormente, quando se está comprovado que um direito penal altamente repressivo e garantista por si só é incapaz de reduzir a violência.

Mesmo assim, normas teratológicas continuam vindo a lume. A eficácia normativa conferidas às normas veiculadoras de direitos fundamentais subordina de tal forma a legislação infraconstitucional que, nem mesmo mediante uma interpretação conforme a Constituição, essa proposição normativa poderia vingar, pois como arremata Barroso (2004, p. 195): "Há um último ponto digno de registro. Toda atividade legislativa ordinária nada mais é, em última análise, do que um instrumento de atuação da Constituição, de desenvolvimento de suas normas e realização de seus fins".

Não obstante todos os argumentos colacionados, impende demonstrar que a vedação automática à liberdade do acusado está também absolutamente dissociada do contexto histórico-político vigente, em que se notabiliza o ativismo judicial. Desta feita, o Poder Judiciário tem atuado de forma mais proativa no sentido de realizar no plano prático os valores incrustados na Constituição. Nesse diapasão, as palavras de Barroso são novamente esclarecedoras (2008; p.6):

A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

Assim, o refreamento do acesso à jurisdição é antagônico à realidade vivenciada. Do mesmo modo, acresce-se ainda a consolidação do entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a aplicação da prisão provisória requer a demonstração concreta do fumus comissi delicti e do periculum libertatis do acusado, o que não pode ser constatado através de um mero enunciado normativo, de caráter geral e abstrato. Na escolha entre abstração e concretude, esta última certamente deverá ser privilegiada, até por razões lógicas, pois, somente as peculiaridades apresentadas pelo caso concreto é que possibilitarão um efetivo controle jurisdicional, principalmente, quando se refere a um direito fundamentalíssimo como a liberdade, como adverte Oliveira (2001, p. 322):

Em tema de garantias fundamentais, e particularmente, no campo da liberdade individual, o Poder Judiciário não pode ser excluído da apreciação da necessidade de prisão, sobretudo porque nosso ordenamento somente admite a privação de liberdade subordinada aos escopos (jurisdicionais) do processo, ou seja, para a proteção de sua efetividade.

O que desafortunadamente se verifica é que o legislador brasileiro deveria ser o maior interessado na manutenção da supremacia da Constituição Federal por todo o seu significado jurídico-político, em vez de detratá-la como por vezes tem feito, especialmente no tema objeto do presente trabalho. A discussão atual sobre ativismo judicial versus auto-contenção, sobre a politização devida ou indevida da justiça, sobre o redimensionamento da tripartição dos poderes, se deve essencialmente à postura paquidérmica do legislativo nacional, que parece ainda não ter se dado conta da relevância insofismável dos direitos fundamentais e do fomento às políticas públicas que permitam a sua potencialização.

1.4 As espécies de prisão cautelar no processo penal brasileiro

As espécies de prisão cautelar admitidas no direito brasileiro atualmente são quatro: a) prisão em flagrante, b) prisão temporária, c) prisão preventiva e d) condução coercitiva de acusado, vítima, testemunha ou outrem que sem justa razão deixe de comparecer a ato judicial ou perante a autoridade policial quando previamente convocado. As prisões decorrentes da sentença de pronúncia e da sentença penal condenatória recorrível foram abolidas do Código de Processo Penal (CPP), por influxo da reforma processual penal introduzida em meados de 2008 pelas leis 11.689, que modificou o rito do Tribunal do Júri e da lei 11.719, que reformou os demais procedimentos criminais.

Tais medidas constritivas têm por finalidade preservar a colheita do acervo probatório relacionado ao caso para instruí-lo da melhor e mais rápida forma possível, com vistas a assegurar a utilidade do provimento final do Estado juiz. Cada uma das modalidades supra elencadas tutela de modo específico um intervalo, seja da fase pré processual, em que geralmente é necessário o aporte probatório mínimo colhido pela polícia judiciária, seja da persecução criminal propriamente dita.

O manejo de quaisquer das espécies depende antes da conjunção de dois fatores que devem cuidadosamente analisados antes da imposição da medida constritiva: a prova da materialidade do crime e a existência de indícios suficientes de autoria em desfavor do acusado. Essa aferição, frise-se novamente, é tarefa indeclinável e privativa do magistrado por força constitucional, não comportando assim margem para ingerências externas. São elas: PRISÃO EM FLAGRANTE: a prisão em flagrante pressupõe o ato de detenção do acusado durante a execução do crime ou após a sua consumação, ou seja, a prática do fato reputado como delituoso é tão latente que se torna dispensável o mandado judicial para importar na prisão do agente, por isso ostenta natureza administrativa, e não judicial, apesar de ser homologada pelo órgão judicante posteriormente. Objetiva-se assim obstaculizar a fuga do agente bem como capturar os elementos probatórios suficientes à aferição de sua culpabilidade. Exige-se apenas o requisito da tipicidade da conduta em norma penal para incidência desta modalidade prisional, como adverte Nucci (2006; p. 548): "assim, exige-se apenas a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude ou culpabilidade, outros dois requisitos para configuração de crime. É a tipicidade o fumus boni juris (fumaça do bom direito)." Vale destacar ainda que sua vigência não aponta um prazo legal hermeticamente fechado, aplicando-se, contudo, a sua substituição pela prisão preventiva quando a necessidade acautelatória permanece, o que se depreende da própria dicção do art. 310 do CPP.

PRISÃO TEMPORÁRIA: regulada pela lei 7960/89, essa modalidade de prisão provisória se destina à garantia da eficácia da investigação policial em crimes de natureza grave, elencados no seu art. 1º, III bem como no art. 1º da lei dos crimes hediondos (lei 8.072/90). Tem como pressupostos a imprescindibilidade da medida para as investigações além de fundadas razões de autoria ou participação do acusado nos crimes de que trata. Outra característica inolvidável refere-se ao seu período de vigência, que é de 5 dias, prorrogável uma única vez , desde que por imperiosa necessidade. Na lei dos crimes hediondos tal prazo se dilata para 30 dias, prorrogáveis por igual período. Assim, é fácil constatar que a prisão temporária, por sua natureza jurídica, tem a sua eficácia limitada no tempo. É um instrumento, como se extrai do próprio nome, de índole passageira, que se exaure pelo decurso do prazo de sua vigência, independentemente dos resultados apresentados. Subsistindo os interesses acautelatórios, deve o juiz valer-se da prisão preventiva para atender a tal finalidade pelo tempo que entender necessário.PRISÃO PREVENTIVA: A prisão preventiva contempla um leque mais amplo de fundamentos para justificação da imposição da medida constritiva de liberdade, por isso, quando há manifestos interesses a serem preservados, as demais espécies de prisão são convertidas em preventiva. E desde logo, pode se inferir que é a espécie mais utilizada para acautelar os interesses processuais em razão de seus atributos. É medida que pode ser imposta em qualquer momento da fase policial como da processual, sem prazo de duração pré-estabelecido. Na verdade, como revela o art. 316 do CPP, sua incidência depende de acurada análise do caso concreto, pois, cessando o motivo que lhe deu origem o magistrado deve revogá-la, do mesmo que, surgindo fundamentos posteriores aptos a justificar a prisão de acusado então livre, deve efetuá-la.

Diferentemente da prisão temporária, pode ser decretada de ofício pelo magistrado, embora seja mais prudente que o mesmo seja instado a tal, em respeito aos princípios da inércia e do sistema acusatório atual, estampado no art. 129 da Constituição. Aplica-se a crimes de maior envergadura, pois se restringe aos crimes dolosos, desde que comprovada a materialidade do fato e diante da existência de indícios bastante de autoria ou participação. Neste aspecto, estará sempre embasada para resguardar qualquer destes interesses: garantia a ordem pública, garantia a ordem econômica, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal.

CONDUÇÃO COERCITIVA: A condução coercitiva é medida cautelar específica que visa garantir a boa marcha das investigações policiais e do processo judicial. De modo que o atendimento à solicitação da autoridade competente para esclarecimento ou elucidação do fato criminoso apurado é dever que se impõe a todos, pois o interesse público sobreleva nesses casos. A obstrução da justiça tem como conseqüência a condução forçada de quem quer que tenha dado causa ao fato, seja ele acusado, vítima, perito, testemunha ou outrem que sem justa razão deixe de comparecer a ato judicial ou perante a autoridade policial quando previamente convocado.

Apresentadas as modalidades de constrição cautelar, é momento de direcioná-las ao mote do presente trabalho. Quando a prisão se dá em flagrante delito, a norma jurídica fica bifurcada em dois caminhos antagônicos a ser decidido pelo magistrado: de um lado, a liberdade provisória do acusado vinculada a certas condições, do outro, a privação da liberdade, desde que estribada em qualquer dos fundamentos do art. 312 do CPP, senão vejamos a dicção do art. 310 e seu parágrafo único do CPP:

Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).

Da leitura do citado dispositivo em conjunto com as normas constitucionais sobre o tema, vemos que a liberdade do acusado sempre que possível deve ser preservada. Daí a preocupação dos Tribunais em rechaçar prisões embasadas em juízos especulativos ou orientadas pela gravidade abstrata do crime imputado. A extração constitucional concretizadora dos direitos fundamentais realmente modificou o paradigma de aplicação da prisão processual. Antes, partia-se da presunção de malícia e periculosidade do acusado, redundando posteriormente em sua condenação. A restituição de sua liberdade era uma benesse do Estado juiz, e não um direito público subjetivo, como assinala Oliveira (2009; p. 469):

Em sua redação primitiva, de 1941, pois, a prisão em flagrante tinha como conseqüência uma antecipação do resultado final do processo, fundada, sobretudo, na presunção d culpabilidade, decorrente do próprio flagrante, mas também de uma antecipação de um juízo de necessidade, decorrente de uma presunção de fuga. [...] A liberdade provisória, àquele tempo, era uma exceção à regra da prisão, concedida mediante certas garantias, não como direito do preso, mas como faculdade do Poder Público.

Hoje, a preservação de liberdade do acusado e a presunção de sua inocência são os marcos balizadores da relação processual penal. Com efeito, a aplicação de medidas restritivas contra o acusado requer motivação idônea e transcendental, apta a atender tão somente à supremacia dos interesses sociais. Malgrado toda essa evolução, assistimos a nova tentativa de usurpação de direitos individuais com a vedação absoluta à liberdade provisória preconizada em alguns diplomas legais, curiosamente todos eles instituídos sob a égide da Constituição que afrontam. Da forma como se apresentam, de certo, regressaremos à época da edição do Código de processo Penal, pois, torna-se a contemplar a prisão automática e gratuita, embasada num prejulgamento feito ilegitimamente por um poder incompetente, outro que não seja o Judiciário.Por fim, anote-se que o sistema de liberdade provisória, tal como encartado no texto fundamental e no CPP, está tão afinado com os princípios constitucionais que, em face da contradição encetada pela lei 6.416/77, que acrescentou o parágrafo único ao art. 310 do CPP, na qual o legislador contemplou a liberdade provisória sem o recolhimento de fiança para crimes reputados mais graves do que aqueles que exigem o seu o arbitramento, tem se entendido hodiernamente que o juiz deve dispensar o acusado de prestá-la, substituindo-a por outras condições vinculativas ao processo, o que mais uma vez denota que o senso de justiça e proporcionalidade preponderam na aplicação da norma positiva no direito brasileiro.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

COSTA, Eduardo Henrique. A inconstitucionalidade da vedação absoluta à concessão de liberdade provisória. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2842, 13 abr. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18895>. Acesso em: 27 maio 2018.

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