No presente artigo será analisado o teor do acórdão referente ao Recurso Especial n.º 549.253-RS, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo como relevante questão de fundo a discussão sobre a aplicação do princípio administrativo-constitucional da eficiência.

A demanda foi proposta pela Associação de Comunicação Comunitária Barrense perante a 1ª Vara da Justiça Federal da Comarca de Uruguaiana-RS, tratando-se de uma ação declaratória com pedido de antecipação de tutela movida contra a UNIÃO, buscando que fosse declarado o direito de permanecer em funcionamento – a Autora oferecia serviços de rádio comunitária, - mesmo sem a autorização do órgão competente, já que havia de muito solicitado a referida licença sem que a Administração houvesse se posicionado sobre a concessão ou não desta.

Na origem, foi concedida a tutela antecipada, julgando-se, a seguir, procedente o pedido. A União interpôs recurso de apelação, o qual restou improvido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Diante de tal decisão, a União novamente recorreu, interpondo Recurso Especial junto ao Superior Tribunal de Justiça.

Em decisão unânime, tendo como relatora a Ministra Eliana Calmon, foi negado provimento ao Recurso Especial, restando o feito assim ementado:

De acordo com previsão constitucional, cabe ao Poder Executivo, na esfera federal, autorizar, conceder e fiscalizar o serviço de radiodifusão. Trata-se de serviço relevante, especialmente junto às comunidades mais carentes, devendo o Estado prestar contas de um serviço que lhe é atribuído.

No caso, a Associação de Comunicação Comunitária Barrense, de Uruguaiana/RS pediu à União, através do Conselho Nacional de Telecomunicações, autorização para que funcionasse. Passados mais de um ano, entretanto, não houve qualquer manifestação do poder público. Essa omissão vinha causando evidente prejuízo à autora, restando inviabilizada a sua atividade. A falta de manifestação vinha, ainda, em contrariedade ao disposto na Lei n.º 9.784/99, que prevê que a Administração Pública Federal deve decidir os procedimentos administrativos no prazo de 30 dias, prorrogáveis por igual período, de modo justificado.

Por não haver manifestação, a referida Associação ingressou com ação judicial para que fosse garantido o direito de seguir funcionando, ainda que sem a autorização administrativa, ficando a salvo de interdição ou apreensão de equipamentos, por liberação via judicial.

Comprovados estes fatos, houve o deferimento do pedido, na Comarca de origem, no Tribunal Regional Federal e, por fim, no Superior Tribunal de Justiça.

No voto da Ministra Relatora Eliana Calmon observa-se que esta sustenta ser a autorização estatal realmente obrigatória, porém não pode depender da vontade "imperial" do agente condutor do órgão outorgante. Ou seja, o cidadão ou entidade não pode ficar à mercê de uma omissão, de uma total ineficiência do órgão administrativo que deve autorizar determinada atividade, como no caso em testilha.

A questão não fica, assim, meramente na esfera administrativa, sendo passível de discussão no Poder Judiciário, já que, como referido pela eminente Ministra relatora, o que a proponente da demanda requer é, claramente, "funcionar sem autorização, por inação do Poder Público".

O pedido restou deferido em nome do princípio da eficiência, havendo uma necessária intervenção do Poder Judiciário, afirmando a douta relatora que "não se pode admitir que permaneça uma comunidade a aguardar solução, por mais de hum ano. O que se espera é que haja uma resposta, uma informação, um reconhecimento, pelo menos".

Tem-se, no corpo da decisão, a clara referência de que nos dias atuais a Administração Pública deve estar identificada com as demandas que a sociedade vivencia, havendo um modelo de Estado orientado pela transparência, eficiência e moralidade, interligados ao princípio máximo da legalidade, este, então, não apenas num aspecto formal, mas, sim, material, com conteúdo.

A decisão, portanto, revela uma visão moderna sobre as questões ligadas ao Direito Administrativo, partindo-se de um enfoque constitucional.

Ficam evidentes duas questões altamente relevantes: a intervenção do Poder Judiciário em uma questão eminentemente administrativa – tanto que houve a alegação violação do princípio da tripartição de poderes; e a inobservância do dever de eficiência por parte de administração como causa a justificar a intervenção judicial.

Quanto à primeira questão, embora atos discricionários, estes poderão passar por controle jurisdicional, posicionamento cada vez mais reconhecido pela doutrina e jurisprudência, ainda mais a partir de uma leitura ou interpretação de acordo com a Constituição.

Atos administrativos sem qualquer fundamentação, omissões do Poder Público, o próprio conceito de "mérito administrativo", tudo vem sendo, em última análise, possível de apreciação judicial, a partir da Verfagungskonforme Auslegung, ou seja, de uma interpretação em conformidade com as normas constitucionais.

Por isso, no caso em debate, não pode a Administração Pública inviabilizar um serviço que somente pode ser autorizado pela própria administração, quedando-se inerte e deixando toda uma comunidade sem aquele importante serviço, como é o caso de uma rádio comunitária.

Em razão disso é que consta no acórdão a seguinte passagem no voto da Ministra relatora: "Daí a perplexidade quanto à omissão do poder concedente, podendo o Judiciário ser chamado a solucionar engavetamento de pedidos...o Judiciário não pretende imiscuir-se na atividade precípua do órgão público. A intervenção que se pretende é em nome do princípio da eficiência e da moralidade...".

Nesse último ponto, fecha-se a questão. O Judiciário poderá ingressar na seara administrativa, seja no chamado "mérito administrativo", em meros atos discricionários, enfim, em situações que seriam exclusivamente da alçada do administrador público, se houver qualquer forma de violação a direitos dos cidadãos, partindo-se de uma interpretação sistêmica das normas e princípios constitucionais.

Assim, no caso deste acórdão em análise, diante da aberrante omissão injustificada do Estado (em que pese ser ato discricionário, exclusivo), há possibilidade de intervenção do Poder Judiciário por flagrante violação de direitos por omissão, com base, portanto, no princípio constitucional da eficiência.

Tal princípio, acrescido à Magna Carta através da EC 19/1998, criou para a Administração Pública, explicitamente, o dever de ser "eficiente".

De acordo com os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro,

o princípio apresenta-se sob dois aspectos, podendo tanto ser considerado em relação à forma de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atuações e atribuições, para lograr os melhores resultados, como também em relação ao modo racional de se organizar, estruturar, disciplinar a administração pública, e também com o intuito de alcance de resultados na prestação do serviço público (Direito Administrativo, São Paulo, Ed. Atlas, 2002, pág. 102).

Não basta que o Estado atue sob o manto da legalidade> Quando se trata de serviço público faz-se necessária uma melhor atuação do agente público, e uma melhor organização e estruturação por parte da Administração Pública, com o objetivo de produzir resultados positivos e satisfatórios as necessidades da sociedade.

Vale ressaltar que o princípio da eficiência deve estar submetido ao princípio da legalidade, pois nunca se poderá justificar a atuação administrativa contrária ao ordenamento jurídico, por mais eficiente que seja, na medida em que ambos os princípios devem atuar de maneira conjunta e não sobreposta.

Faz-se necessária, então, uma leitura dos conceitos de discricionariedade, legalidade e mérito administrativo, sob a luz da Constituição, o que pode levar à intervenção do Poder Judiciário diante de violações a direitos dos cidadãos, seja por ações ou omissões do Poder Público.

O princípio da eficiência, no caso em tela, é o fundamento para que, diante da omissão do administrador público, que vem a gerar uma violação de direitos, haja a intervenção jurisdicional, mediante provocação.

Nesse sentido, Juarez de Freitas, na obra "Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública" (Ed. Malheiros, São Paulo, 2007), sustenta:

toda discricionariedade, exercida legitimamente, encontra-se, sob determinados aspectos, vinculada aos princípios constitucionais, acima das regras concretizadoras. Nessa ordem de idéias, quando o administrador público age de modo inteiramente livre, já deixou de sê-lo. Tornou-se arbitrário. Quer dizer, a liberdade apenas se legitima ao fazer aquilo que os princípios constitucionais, entrelaçadamente, determinam. A partir dessa ótica, merecem serena releitura antigos institutos como a autorização, a convalidação e o poder de polícia administrativa (pág. 08).

Essa mudança de visão decorre da aplicação sistêmica de princípios constitucionais, com caráter de catalisadores no ordenamento jurídico que encontram plena fluência em todos os ramos do direito, incluindo, nesse sentido, o Direito Administrativo.

Refere, ainda, Juarez de Freitas que "O direito fundamental à boa administração pública (entendido como direito à administração eficiente e eficaz, proporcional, cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e a plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas), acarreta o dever de observar nas relações administrativas, a totalidade dos princípios constitucionais" (pág. 96).

A questão dá um grande salto na atual abordagem do Direito Administrativo, dando-se efetiva força normativa ao texto constitucional na esteira do proposto pelo jurista alemão Konrad Hesse na sua célebre obra "A Força Normativa da Constituição", sustentando que todos os operadores do direito, na interpretação e aplicação devem levar em conta a "Wille zu Verfassung", a vontade da Constituição.

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Defendendo a tese do "direito fundamental à boa administração pública", o doutrinador Juarez de Freitas refere que "assimilado a rigor, favorece a releitura da responsabilidade do Estado, notadamente para combater, além dos excessos de discricionariedade, a omissão, isto é, o não exercício devido das competências discricionárias. Em ambos os casos é violado o princípio da proporcionalidade, que determina ao Estado Democrático não agir em demasia, tampouco de maneira insuficiente, na consecução dos objetivos constitucionais. Desproporções – para mais ou para menos – caracterizam violações ao princípio e, portanto, antijuricidade. ..quando a administração pública não escolhe o momento certo de praticar determinado ato, recolhendo-se numa inércia injustificável, peca por omissão, e resta igualmente quebrada a proporcionalidade (pág. 62).

Nesse diapasão, havendo violação de direitos, por ação ou, até mesmo, por omissão do órgão público, nasce a possibilidade de buscar-se, perante o Judiciário, a garantia destes direitos, acima de tudo, amparados por norma constitucional.

Como aduz o referido autor, "Por tudo, é vital evitar as arbitrariedades por ação ou omissão. Ambos desrespeitam as prioridades constitucionais e causam (não apenas oferecem condições favoráveis, mas causam) danos juridicamente injustos. De sorte que, no exercício legítimo do controle dos atos administrativos, nada impede a tomada de providência de caráter preventivo se a omissão resultar irreparável ou de difícil reparação. Ao revés, consubstancia-se a cogência de tomar medidas cautelares (se necessário, invocando a doutrina dos poderes implícitos) – (pág. 65)...Não obstante a discricionariedade que reveste o ato de autorização, não se pode conceber que o cidadão fique sujeito a uma espera abusiva, que não deve ser tolerada e que está sujeita, sim, ao controle do Judiciário, a quem incumbe a preservação dos direitos (pág. 84).

A conclusão a que chega Juarez de Freitas e que encontra eco no presente acórdão, pelo teor da decisão do Superior Tribunal de Justiça, é no seguinte sentido:

Existe discricionariedade administrativa imune a controle? Existe ato exclusivamente político cujo controle seria defeso ao Poder Judiciário? Não, pois é inarredável a vinculação aos princípios e direitos fundamentais. Ao menos negativamente, o controle lato sensu precisa sindicar, em fundo calado, os vícios decorrentes de excessos, desvios e insuficiências no exercício das competências administrativas (pág. 123).

Conforme os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet,

O que importa é a constatação de que os direitos fundamentais vinculam os órgãos administrativos em todas as suas formas de manifestação e atividades, na medida em que atuam no interesse público, no sentido de um guardião e gestor da coletividade...A não-observância destes postulados poderá, por outro lado, levar à invalidação judicial dos atos administrativos contrários aos direitos fundamentais, problema que diz com o controle jurisdicional dos atos administrativos" ("A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Ed. Livraria do Advogado, 2007, Porto Alegre, pág. 393).

O princípio da eficiência, elencado expressamente no artigo 37, caput, da Constituição Federal, deve ser observado pelo administrador público, em todas as suas ações. Observar a lei é imperativo, mas ser eficiente, igualmente, também o é. E isto como forma de satisfazer as demandas sociais e observar os direitos dos cidadãos. Agir em sentido diverso viola tais direitos, transgredindo norma de caráter constitucional. Fere a idéia de "boa administração pública", como ensina Juarez de Freitas, gerando responsabilidade do Estado e, a partir disso, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário como guardião dos direitos dos cidadãos.

Portanto, considerando-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça ora analisada, bem como a doutrina atualizada referente à matéria em debate, conclui-se que há uma releitura de conceitos do Direito Administrativo que eram reproduzidos pela maioria da doutrina sem observar a moderna abordagem de uma visão constitucional, que vem a garantir, de maneira muito mais ampla, os direitos dos cidadãos.

O acórdão em questão é exemplo cristalino desta nova tendência: a intervenção do Poder Judiciário no âmbito administrativo, em caso de ato meramente discricionário justificou-se pela inobservância de um preceito constitucional expresso, qual seja, o princípio da eficiência com a única finalidade de fazer valer a norma constitucional e os direitos fundamentais.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo. Editora Atlas, 2002.

FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. São Paulo. Editora Malheiros, 2007.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Edito, 2002.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003.

SARLET, Ingo Wolfang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007.