Segundo Pinto Ferreira, os direitos do homem não teriam nenhuma validade prática caso não se efetivassem determinadas garantias para a sua proteção. As garantias constitucionais são, portanto, os instrumentos práticos ou os expedientes que asseguram os direitos do homem [01]; são as ferramentas de trabalho para a concreção dos direitos [02].

Não obstante crie condições para a efetivação do direito, a garantia constitucional configura categoria jurídica autônoma em relação aos direitos. Nesse sentido, a doutrina majoritária estabelece a distinção entre direitos e garantias dos direitos.

Cumpre salientar que, apesar dessa distinção, não há de se estabelecer uma prevalência entre essas categorias jurídicas. Na verdade, "o direito e a sua garantia instrumental guardam para sua própria existência uma verdadeira relação de interdependência." [03]

As garantias dos direitos fundamentais podem ser classificadas em duas espécies: as garantias gerais e as garantias constitucionais. Segundo José Afonso da Silva, as garantias constitucionais especiais "são normas constitucionais que conferem, aos titulares de direitos fundamentais, meios, técnicas, instrumentos e procedimentos para impor o respeito e a exigibilidade de seus direitos". Por isso, essas garantias não são um fim em si mesmas, mas instrumentos para a tutela de um direito principal. [04]

As garantias constitucionais especiais ou remédios constitucionais podem ser extrajudiciais e judiciais. Como exemplo das judiciais há as ações constitucionais, "espécies das de garantias constitucionais que permitem o exercício dos direitos e princípios inscritos no texto constitucional, através do socorro à instância judicial." [05]

No sistema jurídico brasileiro atual estão previstas as seguintes ações constitucionais: o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data, o mandado de injunção, a ação popular, a ação civil pública, as ações de controle de constitucionalidade.

Sergundo Geisa Rodrigues, como as ações constitucionais garantem a existência dos direitos e das liberdades fundamentais, demandam o mesmo regime jurídico constitucional deles. Esse também é o entendimento de Vital Moreira e Gomes Canotilho, que defendem a aplicação do estatuto jurídico dos direitos fundamentais aos direitos instrumentais ou de garantia. [06]

Assim, a proibição à abolição dos direitos fundamentais pelo poder reformador, posto que cláusulas pétreas, também deve ser aplicada a todas as ações constitucionais relacionadas com os direitos fundamentais. Por isso, não se deve admitir reforma que exclua ou tenda a excluir as ações constitucionais instituídas em nosso ordenamento pelo Poder Constituinte.

Tema de grande visibilidade na atualidade é a tutela de urgência em ações constitucionais. Seria possível à legislação vedar a concessão da tutela de urgência em ações constitucionais?

Segundo parte da doutrina, a tutela de urgência (de índole cautelar ou de antecipação de tutela) está compreendida na tutela judicial das ações constitucionais sempre que seus requisitos estiverem presentes, pois a proibição abstrata à tutela de urgência viola o princípio do acesso à justiça, que compreende a eficácia do provimento judicial. Ademais, obstrui o serviço da Justiça, criando obstáculos à obtenção da prestação jurisdicional e atenta contra a separação dos poderes, porque sujeita o Judiciário ao Executivo com suas vedações abstratas, discricionárias e parciais.

Nesse diapasão, Geisa Rodrigues afirma que as leis que vedam ou restringem a concessão de medidas liminares só poderiam ser aplicadas quando não houvesse comprometimento desmedido da tutela dos direitos fundamentais, o que deveria ser avaliado no caso concreto.

Nem mesmo a ausência de previsão expressa de tutela de urgência na regulamentação das ações constitucionais seria empecilho à utilização de medidas cautelares ou de antecipação de tutela, a exemplo do que ocorreu com o habeas corpus e com as ações de controle de constitucionalidade.

Não obstante a razoabilidade e ponderação do referido posicionamento doutrinário, esse não tem sido o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o qual já teve oportunidade de se pronunciar sobre a matéria algumas vezes, quando analisou a vedação à concessão de liminares em relação à incorporação de vencimentos e vantagens de servidores públicos ou à antecipação de tutela em face da Fazenda Pública (vedações que têm por objetivo exclusivamente o interesse público secundário).

Segundo Gilmar Mendes, o STF tem entendido que a simples proibição de concessão de cautelar em determinadas situações ou matérias não se revela afrontosa ao princípio da proteção judicial efetiva, pois muitas vezes tais proibições decorrem da probabilidade de difícil reversão da medida (riscos reversos). [07]

Com base nesse entendimento seriam comuns na ordem jurídica brasileira a proibição abstrata de liminares, cautelares ou tutelas antecipadas.

Cumpre salientar, todavia, que a proibição genérica de concessões de liminares pode afetar a proteção judicial efetiva, pois o deferimento da liminar pode ter por objetivo a conservação do direito material postulado. [08]

No julgamento da ADI-MC 223, prevaleceu no STF o entendimento no sentido de que, em tese, não haveria qualquer inconstitucionalidade no fato da lei geral fazer uma limitação à utilização de tutela de urgência, ressalvando, contudo, que no caso concreto poderia ficar configurada a inconstitucionalidade da restrição, estando o juiz de primeiro grau livre para apreciar a lide e eventualmente prover a tutela de urgência.

Ao se referir à vedação jurídica aos absolutos, Fredie Didier, conclui que todas as leis que limitam, regulam ou restringem a concessão de tutela de urgência (em processo individual ou coletivo) poderão ser submetidas a controle difuso de constitucionalidade. Essa forma de controle garantirá a razoabilidade da restrição levando em consideração o risco de ineficácia da futura decisão. [09]


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. vol 4. 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2009.

FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

RODRIGUES, Geisa de Assis. Reflexões Em Homenagem Ao Professor Pinto Ferreira: As Ações Constitucionais No Ordenamento Jurídico Brasileiro. Material da 2ª aula da Disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.


Notas

  1. FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
  2. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
  3. RODRIGUES, Geisa de Assis. Reflexões Em Homenagem Ao Professor Pinto Ferreira: As Ações Constitucionais No Ordenamento Jurídico Brasileiro. Material da 2ª aula da Disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
  4. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
  5. RODRIGUES, Geisa de Assis. Reflexões Em Homenagem Ao Professor Pinto Ferreira: As Ações Constitucionais No Ordenamento Jurídico Brasileiro. Material da 2ª aula da Disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
  6. RODRIGUES, Geisa de Assis. Reflexões Em Homenagem Ao Professor Pinto Ferreira: As Ações Constitucionais No Ordenamento Jurídico Brasileiro. Material da 2ª aula da Disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
  7. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
  8. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
  9. DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. vol 4. 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2009.

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MELO, Nara Lopes de. Vedação, por legislação constitucional, à concessão de tutela de urgência em ações constitucionais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2859, 30 abr. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/19000>. Acesso em: 17 jun. 2018.

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