3. LIBERDADE PROVISÓRIA

Tourinho Filho nos apresenta a liberdade provisória como sucedâneo da prisão provisória, no sentido de que pressupõe, substituindo-a, uma prisão válida, regular (até então, em flagrante ou resultante de pronúncia ou sentença condenatória recorrível).

É um estado de liberdade limitada, às vezes condicionada, criando vínculos entre o beneficiário e o processo, mediante certas obrigações. Porque condicionada ao adimplemento dessas obrigações assumidas, diz-se liberdade provisória, limitada e, pois, revogável por hipótese do descumprimento de tais condições. Por atingir, de maneira severa, a liberdade individual antes de sentença condenatória transitada em julgado, deve a prisão provisória ser decretada apenas em casos de absoluta e excepcional necessidade. Fora esses casos, deve-se conceder a liberdade, ainda que limitada, provisória.

3.1. LIBERDADE PROVISÓRIA ISOLADA

A liberdade provisória pode ser concedida isoladamente, sem cumulação com fiança ou com outras medidas cautelares.

A primeira possibilidade de liberdade provisória (sem fiança) diz respeito às hipóteses em que o acusado se livra solto, a teor do art. 321 do CPP, devendo-se conciliar tal dispositivo com o subsistema preconizado pela Lei n. 9.099/95 para o processamento dos crimes de menor potencial ofensivo.

A liberdade provisória pode ainda ser concedida (sem fiança) pela atuação de excludentes da ilicitude reconhecidas, de pronto e provisoriamente, no auto de prisão em flagrante, de acordo com o art. 310, parágrafo único, do CPP.

Temos, por fim, a liberdade provisória (sem fiança) em virtude da inocorrência das hipóteses que fundamentam a decretação da prisão preventiva, situação que vigora desde o advento da Lei n. 6.416/77, em redação conferida ao parágrafo único do art. 310 do CPP, que tornou assistemático o CPP no tratamento conferido à prisão e à fiança, passando a representar a principal modalidade do ponto de vista pragmático. Com o projeto 4.208/2001, a situação não é muito diferente, pois o art. 310, na nova redação, apresenta a prisão preventiva e a liberdade provisória como alternativas excludentes, e o novo art. 321 prevê que, ausentes os requisitos da preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória (que poderá, ou não, vir cumulada com outras medidas cautelares).

É importante frisar que, de acordo com a redação anterior do art. 325, §2º, do CPP, não se admitia liberdade provisória no caso do art. 310, parágrafo único, nos crimes contra a economia popular ou de sonegação fiscal. Neste caso, só era cabível liberdade provisória nos crimes afiançáveis e a fiança era arbitrada exclusivamente pela autoridade judicial. Porém, o §2º do art. 325 foi revogado pela lei oriunda do projeto 4.208, de 2001.

Aparentemente, portanto, nada teria mudado, pois a regra continuaria a ser: ausentes os requisitos da preventiva, concede-se liberdade provisória _ sem fiança! (art. 321, CPP) De ver-se, porém, que a nova sistemática admite que, ausentes os requisitos da preventiva, seja concedida liberdade provisória _ inclusive com cautelares cumuladas (entre elas, a fiança). Desse modo, não há mais espaço para se argumentar em torno maior ou menor gravidade da medida, para concluir-se que a liberdade se daria sem fiança. A lógica da nova disciplina é: a liberdade se dará com ou sem cautelares, dependendo da (in)adequação ou (des)necessidade da medida(s) eventualmente cumulada(s).

3.2. LIBERDADE PROVISÓRIA CUMULADA COM MEDIDA CAUTELAR

Como visto, estávamos acostumados, até então, a trabalhar com a liberdade provisória com ou sem fiança, inclusive como decorrência da dicção da rubrica do art. 321, do CPP. De certa forma, o art. 310, III, na redação ora estabelecida pelo projeto 4.208/2001, parece reproduzir o sistema, sem alterações, ao estabelecer a possibilidade de concessão "de liberdade provisória, com ou sem fiança". Ocorre que, com a lei nova, a fiança é vertida em uma (e apenas uma) das várias possibilidades de cautelar, parecendo-nos, tecnicamente, que seria mais apropriado falar, agora, em liberdade provisória com ou sem medida cautelar. É o que se conclui da interpretação sistemática dos arts. 310, II, parte final, e III, 319, §4º (fiança cumulada com outras medidas cautelares) e 321 (liberdade provisória cumulada com medidas cautelares).

Certo que ainda temos a possibilidade de liberdade provisória mediante fiança. Porém, na sistemática anterior, tínhamos, além dos casos de inafiançabilidade constitucional (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV da CR/88), os casos materiais inafiançabilidade, previstos no art. 323, e os casos instrumentais de inafiançabilidade no art. 324, ambos do CPP.

De ver-se que, na sistemática anterior, seriam afiançáveis, pelo critério material (art. 323) os crimes: a) culposos; b) dolosos, desde que não reincidente em crime doloso o acusado; c) punidos com detenção, desde que não vadio o acusado; d) punidos com reclusão, com pena mínima menor ou igual a dois anos, desde que não causem clamor público ou tenham sido cometidos mediante violência ou grave ameaça contra pessoa. Ocorre que, agora, as hipóteses materiais de inafiançabilidade previstas no novo art. 323 são as mesmas da Constituição. Isso quer significar que, em tese, fora os casos de racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos, crimes praticados por grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, todos os crimes, culposos ou dolosos, são afiançáveis, independentemente de serem punidos com pena de reclusão ou detenção, em qualquer limite mínimo ou máximo.

A nova redação do art. 319, VIII, prevê que caberá fiança, disciplinada como medida cautelar diversa da prisão, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial. E mais, sendo cautelar, admite-se o arbitramento de fiança cumulada com outras medidas cautelares (art. 319, §4º, CPP). Até porque, a teor do novo art. 336, o dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado (ainda que seja extinta a punibilidade pela prescrição depois da sentença condenatória (art. 110, CP).

Permanece a previsão no sentido de que, nos casos de afiançabilidade, pode-se conceder liberdade provisória, nos termos do art. 350 do CPP, dispensando-se o pagamento, se se tratar de preso pobre, desde que se submeta ao cumprimento de determinadas condições.

Quanto às hipóteses instrumentais de inafiançabilidade, o art. 324, em sua nova dicção, veda a fiança: a) aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; b) em caso de prisão civil (por dívida) ou militar; c) quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312), por sua lógica incompatibilidade.

3.2.1. ARBITRAMENTO DE FIANÇA PELA AUTORIDADE POLICIAL

No regramento anterior ao projeto de lei 4.208/2001, a autoridade policial somente poderia conceder fiança (art. 322, com redação dada pela lei 6.416/77) nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples. Nos demais casos, a fiança devia ser requerida ao juiz, para decisão em 48 (quarenta e oito) horas (art. 322, parágrafo único).

Agora, prevê o art. 322, em sua nova redação, que a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Nos demais casos, ou seja, quando a pena máxima cominada for superior a 4 (quatro) anos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas (art. 322, parágrafo único).

Note-se que as hipóteses em que a autoridade policial poderá arbitrar fiança são exatamente os casos em que, pelo critério da pena, não se admite prisão preventiva. No entanto, uma leitura apressada do disposto no novo art. 322 levaria à conclusão de que a autoridade policial, em todos os casos em que a pena máxima cominada não seja superior a 4 anos, deveria arbitrar fiança. Ocorre que o art. 322 deve ser interpretado sistematicamente, em sua inevitável conjugação com os arts. 323 e 324. Assim, obviamente, a autoridade policial não pode arbitrar fiança nos casos de flagrante de crime inafiançável (inafiançabilidade material-constitucional, art. 323, CPP). Não poderá, também, arbitrar fiança quando presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva (art. 324, IV, CPP), nos seguintes casos: b) reincidência em crime doloso, salvo se, em relação à condenação anterior, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (art. 64, I, CP); c) crime violento praticado em circunstância doméstica ou familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência; d) caso de dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou ausência de fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la.

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É que, nessas hipóteses, em que a lei admite a prisão preventiva mesmo nos casos em que a pena máxima cominada seja igual ou menor que 4 (quatro) anos, eventual arbitramento da fiança deve se dar pelo Juiz de Direito, ouvido o Ministério Público, por força do que dispõem os arts. 310, II, 319, VIII, 319, §4º, 322, parágrafo único, e, especialmente, art. 335, todos do CPP.

Nos casos em que o arbitramento da fiança couber à autoridade policial, será concedida, sempre, em obediência ao limite de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, cujo pagamento poderá ser dispensado, atenuado ou majorado, somente pelo Juiz de Direito, se assim recomendar a situação econômica do preso, nos termos do inciso I e do §1º, ambos do art. 325, do CPP.

4. DAS MEDIDAS CAUTELARES

O novo art. 319 traz o rol "das outras medidas cautelares", ampliando significativamente a tutela de urgência no processo penal. A ideia que inspirou o projeto é aplicar, sempre que suficiente e adequado aos seus fins, como alternativa à prisão provisória, outra medida alternativa à prisão provisória. Essas "outras cautelares" (entre elas a fiança), assim, podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa – inclusive vinculadas à liberdade provisória, como condicionantes de sua manutenção. Diz, então, o art. 319, que são medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o investigado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica.

Entendemos que o rol é exemplificativo, nada impedindo que o juiz, com base no poder geral de cautela, determine outras medidas, desde que fundadas em critérios análogos aos que informam as hipóteses dos incisos I a IX do art. 319, do CPP, bem como inspiradas, no plano concreto, nas diretrizes gerais do art. 282. Entendimento diverso poderia levar, em alguns casos, à decretação da prisão preventiva prioritária, quando o atual sistema procura reservá-la apenas para as hipóteses em que as outras cautelares se revelem insuficientes ou inadequadas. Podemos identificar, assim, a título exemplificativo, como hipóteses implícitas de medidas cautelares diversas da prisão: a) suspensão de habilitação para condução de veículo automotor, aeronave ou embarcação; b) suspensão de autorização para porte de arma de fogo, ainda que funcional; c)suspensão do licenciamento e impedimento de transferência de veículo automotor; d) bloqueio de bens, direitos ou rendimentos, ainda que provenientes de relação de emprego ou remuneração pelo exercício de função pública, quando se tratar de investigado ou acusado em local incerto e não sabido etc.

Cumpre destacar, por fim, que, nos termos do §1º do art. 283, não se aplicam as medidas cautelares aos casos infrações para as quais não haja cominação, ainda que alternativa, de pena privativa de liberdade (art. 28 da lei de drogas, alguns "crimes" do código eleitoral e algumas contravenções penais).

5. VACATIO LEGIS

A lei nova, caso sancionado o projeto, entrará em vigor 60 (sessenta) dias após a sua publicação.

Notas

1. Prisão provisória é o gênero que tem como espécies as modalidades aqui expostas. A prisão decorrente de pronúncia não consta do rol do art. 283, caput, do CPP, mas a admissibilidade positiva da imputação de crime doloso contra a vida continua a reclamar análise da necessidade de prisão, nos moldes do art. 413, do CPP. A prisão decorrente de condenação recorrível, até então identificada pela doutrina com uma das modalidades de prisão provisória (e das mais controvertidas, como veremos depois), foi abolida pela lei oriunda do projeto 4.208/2001. Esta mesma lei não faz menção à prisão decorrente de pronúncia; porém, entendemos que a modalidade subsiste, embora a redação do dispositivo que a agasalha (413, CPP) tenha a aproximado, em substância, da disciplina da prisão preventiva. Deve-se observar, também, que "prisão especial", fruto de discussão e proposta de alteração não acolhida na reforma, não é uma modalidade de prisão provisória, mas modalidade de cumprimento de prisão provisória. Pode ser entendida, ainda, como sucedâneo da prisão provisória. O Código de Processo Penal, no art. 295 (além de outras leis extravagantes), em dispositivo de duvidosa constitucionalidade, fala em recolhimento "a quartéis ou a prisão especial"; onde não houver prisão especial, deverá ser recolhido no domicílio, conforme dispõe a Lei n. 5.256/67 (prisão provisória domiciliar). O projeto novo também disciplina (capítulo IV do título IX do livro I, CPP) casos de "prisão domiciliar", para hipóteses específicas (art. 318, CPP) em que não cabe liberdade provisória (ou outras cautelares alternativas à prisão), mas a submissão à prisão provisória em condições normais se torna excessivamente gravosa ao preso, que passa, assim, a ficar "preso" em sua própria casa (art. 317, CPP).
2. Veremos, mais adiante, que o CPP descrevia casos de inafiançabilidade, complementando os casos de inafiançabilidade constitucional. Fora das hipóteses de inafiançabilidade, tínhamos os crimes ditos afiançáveis. Agora, o CPP apenas reproduzirá os casos de inafiançabilidade constitucional, sendo os demais crimes, a contrario sensu e via de regra, afiançáveis.
3. Não é supérfluo frisar que o limite de 24h consolidado na cultura popular não corresponde à apreciação técnica do flagrante.
4. De acordo com a redação anterior do art. 321 do CPP, ora revogada pela lei oriunda do projeto 4.208/2001, o conduzido se livrava solto desde que, não reincidente nem vadio, não fosse cominada pena privativa de liberdade à infração praticada ou, ainda que cominada, não excedesse a 03 (três) meses. Acontece que, com a Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais), tais hipóteses já haviam sido abrangidas no procedimento aplicável aos crimes de pequeno potencial ofensivo, em que, via de regra, não se procede à lavratura do flagrante.
5. Antes, a autoridade policial somente poderia arbitrar a fiança nas hipóteses de infrações apenadas com pena de detenção ou prisão simples. Nos demais casos, apenas a autoridade judicial. Com a nova redação conferida ao art. 322 do CPP, pela lei oriunda do projeto 4.208/2001, a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
6. Antes, a lei falava em crime doloso apenado com reclusão ou, com detenção, quando se apurasse que o indiciado era vadio, não identificado ou reincidente em crime doloso. Crimes que admitem prisão preventiva; no Código Penal: homicídio (simples e qualificado), induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (majorado, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal grave), infanticídio, aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante, aborto qualificado provocado com o consentimento da gestante, lesão corporal grave, lesão corporal seguida de morte, abandono de incapaz com resultado lesão grave ou morte, exposição ou abandono de recém-nascido com resultado morte, maus-tratos contra vítima menor de 14 anos ou com resultado morte, injúria racial praticada mediante paga ou promessa de recompensa, sequestro e cárcere privado qualificados ou de que resulta grave sofrimento, redução a condição análoga à de escravo, furto majorado pelo repouso noturno (salvo se primário o agente e de pequeno valor a coisa) ou qualificado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, apropriação indébita majorada, apropriação indébita previdenciária e assemelhados, estelionato (salvo se primário o agente e de pequeno valor o prejuízo) e assemelhados (disposição de coisa alheia como própria, alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria, defraudação de penhor, fraude na entrega de coisa, fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro, fraude no pagamento por meio de cheque, abuso de incapazes, fraude no comércio – neste último caso, salvo se primário o agente e de pequeno valor a coisa), receptação qualificada ou majorada, estupro, violação sexual mediante fraude, todos os crimes sexuais contra vulnerável (estupro de vulnerável, corrupção de menores e favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável), mediação para servir a lascívia de outrem qualificado, favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, casa de prostituição, rufianismo qualificado, tráfico (internacional ou interno) de pessoa para fim de exploração sexual, bigamia, registro de nascimento inexistente, parto suposto e supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido, salvo se praticado por motivo de reconhecida nobreza, sonegação de estado de filiação, incêndio, explosão simples (salvo se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos), explosão majorado, inundação, subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento, difusão de doença ou praga, perigo de desastre ferroviário, desastre ferroviário, atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo, sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo, atentado contra a segurança de outro meio de transporte, atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública, interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico (desde que cometido por ocasião de calamidade pública), epidemia, envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, corrupção ou poluição de água potável, falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios, falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (e crimes assemelhados), emprego de processo proibido ou de substância não permitida, invólucro ou recipiente com falsa indicação (e venda de produto nas condições semelhantes), substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais), quadrilha ou bando armado, moeda falsa e assimilados, petrechos para falsificação de moeda, falsificação de papéis públicos, selo ou sinal público, falsificação de documento público ou particular, falsidade ideológica, falso reconhecimento de firma ou letra, uso de documento falso, supressão de documento, falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins, adulteração de sinal identificador de veículo automotor, peculato, inserção de dados falsos em sistema de informações, concussão, excesso de exação, corrupção passiva (salvo se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem), facilitação de contrabando ou descaminho, violação de sigilo funcional qualificada (se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem), usurpação de função pública qualificada (se do fato o agente aufere vantagem), tráfico de Influência, corrupção ativa, contrabando ou descaminho majorados (se o crime é praticado em transporte aéreo), inutilização de edital ou de sinal, subtração ou inutilização de livro ou documento, sonegação de contribuição previdenciária, corrupção ativa em transação comercial internacional, tráfico de influência em transação comercial internacional, denunciação caluniosa (salvo se a imputação é de prática de contravenção), fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança qualificada (se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento), exploração de prestígio. Assim, estão fora da previsão de cabimento de prisão preventiva, portanto, salvo o caso de reincidência em crime doloso, todos os crimes contra as finanças públicas - incluídos pela Lei n. 10.028/2000 -, todos os crimes contra a propriedade imaterial, todos os crimes contra a propriedade intelectual, os crimes contra o privilégio de invenção, os crimes contra as marcas de indústria e comércio, os crimes de concorrência desleal, os crimes contra a organização do trabalho, os crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos, e crimes "graves" contra a administração da justiça, como, por exemplo, coação no curso do processo.
7. A fundamentação, portanto, é vinculada. O legislador limita o poder geral de cautela do juiz, restringindo as hipóteses de fundamentação jurídica indispensável à legalidade da medida. O juiz, para decretar a prisão preventiva, está adstrito à demonstração de que o fundamento fático contido nos elementos de convicção coligidos no processo corresponde a um dos fundamentos de direito, não podendo ampliar o elenco nem se pautar em conjecturas.
8. O § 2º do art. 325 pela lei n. 8.035, de 27.4.1990, previa que, nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplicava a concessão de liberdade provisória por insubsistência dos motivos da preventiva, e trazia uma disciplina peculiar, agora abolida com a reforma encampada pela lei oriunda do projeto 4.208/2001.
9. Deve-se conjugar, aqui, a expressão "instrução criminal" com o disposto no art. 311, no sentido de que cabe a prisão preventiva para a instrução provisória do inquérito ou probatória do processo.
10. Cuida-se, aqui, de dispositivo similar ao que já se encontrava previsto para os casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher ("antigo" inciso IV do art. 313, CPP, cuja redação foi agora modificada pela lei oriunda do projeto 4.208/2001).
11. Essa modalidade pode ser decretada sem o preenchimento dos elementos constitutivos do art. 312, CPP, porém apenas quando não for o caso de substituição (ou reforço) da cautelar por outra (expressão "último caso", do art. 282, §4º)..
12. Logo, para que o juiz converta o flagrante em preventiva torna-se imprescindível a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público – que sempre será ouvido previamente à decisão, sob pena de nulidade.
13. Hipótese em que será obrigatória a prévia oitiva do Ministério Público, dada a titularidade da ação penal.
14. Pressuposto implícito no rol do art. 1º, III, da Lei 7.960/89, correlato à prova da existência do crime exigida para a decretação da prisão preventiva (objetivo).
15. A análise da fiança era feita subsidiariamente, no caso do sujeito que não era primário ou não tinha bons antecedentes; primário e de bons antecedentes, então, recorria em liberdade.
16. Se a prisão era efeito da sentença condenatória, não haveria necessidade de fundamentação: este era o espírito da lei. Com o advento da CR/88, determina-se a fundamentação de todas as decisões, além de se erigir, em sede constitucional, o princípio da presunção de inocência. Controvertiam, a respeito, os doutrinadores pátrios, várias teorias surgindo: a) efeito automático da condenação recorrível (Weber M. Batista); b) medida cautelar obrigatória (Damásio E. de Jesus); c) execução provisória da pena (Afrânio Silva Jardim); d) regra procedimental condicionante da apelação (Júlio F. Mirabete); e) prisão de natureza processual (Rogério Lauria Tucci); f) prisão de natureza cautelar (Tourinho Filho et al). Noutra oportunidade, sobre o tema, escrevemos: "Às vezes a análise jurídico-científica, em assuntos que dizem respeito à Segurança Pública e ao controle da criminalidade, por influência extrínseca aos organismos institucionais insertos na persecução penal, cede lugar ao argumento da política criminal. Nesse paradoxo, controvertem-se ideários opostos: abolicionistas, questionando a legitimidade ou proclamando a mínima intervenção do Direito Penal (ultima ratio); sectários do movimento da lei e da ordem, com discurso retórico e simbólico, ao argumento falacioso da segurança social. Tal embate político de idéias tem favorecido, a par da atecnia e da 'inflação legislativa' (Miguel Reale), a degradação do conjunto normativo como sistema harmônico. Tal contexto lança seus reflexos também na seara processual, em que, posto dissimuladamente, a investigação doutrinária sucumbecede ao autoritarismo legiferante ou, noutras vezes, à interpretação jurisprudencial voltada ao pretenso controle jurisdicional da criminalidade - é o Estado suprindo, pela imposição do Direito, a omissão (legislativa e social) do próprio Estado. Assim ocorre com a prisão em virtude de sentença condenatória recorrível, transmudada pela interpretação pretoriana e pela doutrina dominantes em prisão de natureza cautelar, aproximando-a artificialmente da prisão preventiva, no afã de travestir de constitucionalidade uma medida inconstitucional. Por que "transmudada artificialmente"? Vejamos... Investigando a natureza jurídica da prisão decorrente de condenação criminal recorrível, a doutrina diverge. Damásio E. de Jesus (apud Gomes, Luiz Flávio, "Direito de Apelar em Liberdade", São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p.23) e Weber Martins Batista(apud Gomes, Luiz Flávio, op. cit., p. 22)concluem pela necessidade de recolhimento à prisão como condição para apelar, admitindo-se a presunção (legal) de periculosidade do condenado. A nosso ver, conceber a 'necessidade abstrata' baseada em critérios legislativos apriorísticos é reconhecer a obrigatoriedade da prisão ('efeito automático da condenação recorrível'), subtraindo do juiz a verificação concreta da necessidade da medida a partir do periculum libertatis: violação da presunção de inocência! Luiz Flávio Gomesaduz que "a prisão derivada de sentença recorrível só pode ter natureza cautelar(...)"(op. cit, p. 31). Para nós, a prisão em virtude de condenação não trânsita só poderia ser cautelar, justificada pela instrumentalidade e extrema necessidade da medida, se a lei processual, e somente a LEI, tivesse conferido a tal espécie de prisão contornos tipicos de cautelaridade. No mesmo passo, Frederico Marquessalienta que "não sendo execução provisória, apenas medida cautelar, na verdade se traduziria em autêntica prisão preventiva obrigatória, o que também viola o princípio constitucional de inocência". (apud Gomes, Luiz Flávio, op. cit., p. 25.)Como não é, em sua natureza, cautelar, não foi recepcionada pela Constituição - malgrado entendimento contrário consolidado no STJ (Súmula nº 9 do STJ: "A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência") e no STF. Com efeito, observa Afrânio Silva Jardim ("Direito Processual Penal", Rio de Janeiro, Forense, 7ª edição, 1999, p. 276) que a prisão para apelar não possui, tecnicamente, característica cautelar: a) não há vínculo de acessoriedade com o resultado pretendido na ação condenatória, é o próprio acolhimento da pretensão punitiva; b) é a própria pena pleiteada na denúncia, aplicada sob condição resolutiva; c) não visa, na sistemática do CPP, à prevenção de prováveis danos (periculum in mora); d) a sentença condenatória sequer deriva de cognição sumária (fumus boni juris), mas é o exame do próprio mérito da pretensão punitiva - afirmação do jus puniendi estatal; e) a marca da provisoriedade é mitigada, em que pese a condição resolutiva; f) e principalmente não há conotação da instrumentalidade. Mesmo Tourinho Filho (apud Gomes, Luiz Flávio, op. cit., p. 28), posto defenda a cautelaridade da medida, admite que, quando da elaboração do CPP, considerava-se tal prisão como uma provisória execução da pena (art. 669, I); todavia, com a LEP (art. 105), exige-se trânsito em julgado para o início da execução. Conclui o eminente processualista, então, que até o advento da LEP tínhamos execução provisória da pena: depois da CR/88, tal concepção afronta a presunção de inocência. Para nós, a superveniência de lei que impossibilita a execução provisória da pena (LEP), tratando especificamente da matéria, conduziria à revogação do artigo do CPP que a consagrava. Ora! Não se admitindo a possibilidade da execução provisória da pena, a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível teria sido revogada pela Lei de Execução Penal. Defendendo-se a tese contrária, para se afirmar que a prisão só pode ser cautelar (quando não é), a partir do momento em que a nova ordem constitucional preconiza, como princípio informador do sistema, a presunção de inocência, pelo escalonamento da ordem jurídica, não seria (como não foi) o instituto recepcionado. O que se fez (e ainda se faz) ‘e distorcer a análise técnica do instituto, ampliar artificialmente o sentido da lei para justificar a privação (inconstitucional) da liberdade. Ao aproximar a prisão em virtude de condenação recorrível da prisão preventiva (modalidades autônomas e fundamentalmente diversas), criaram nova espécie, sem respaldo normativo, ferindo o princípio da legalidade. Não se pode dizer que a prisão, neste caso, não é sanção provisoriamente executada, mas privação cautelar da liberdade - que apenas poderia ser admitida como limitação legal ao status libertatis, em hipóteses taxativamente configuradas e fundamentadas pelo Juiz. Com acerto registra Rogério Lauria Tucci(apud Gomes, Luiz Flávio, op. cit., p. 30)que não se pode confundir a prisão provisória tipicamente cautelar (flagrante, preventiva e temporária) com a de natureza processual. A derivada de sentença recorrível (e a de pronúncia) tem por pressuposto o proferimento de ato decisório. E conclui: somente quando for o caso de prisão provisória tipicamente cautelar é que, por não ocorrer apriorística consideração de culpa do acusado, nenhuma afronta sofrerá o preceito constitucional (art. 5º, LVII). Leciona Edoardo Ricci (Le nuove leggi civili commentate, Legge 2 dicembre 1995, n. 534, p. 650) que só podem ser 'cautelares' as tutelas destinadas a viabilizar a satisfatividade do direito, sem, contudo, a sua satisfação imediata. "Só pode ser instrumental em relação à tutela de mérito uma tutela que não coincida com esta." (A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano, Genesis - Revista de Direito processual civil, v. 6, p. 708). À luz da Teoria Geral (unicidade do processo), ressalvadas as particularidades do Processo Penal, coletamos a lição de Luiz Guilherme Marinoni sobre a provisoriedade na tutela de urgência: "A tutela cautelar não pode satisfazer, ainda que provisoriamente, o direito acautelado. (...) se a tutela, ainda que fundada em cognição sumária, dá ao autor o resultado prático que ele procura obter através da própria tutela final, não é possível dizer que esta tutela esteja apenas assegurando o resultado útil do processo". (Novas Linhas do Processo Civil", São Paulo, Malheiros, 3ª ed., 1999, p. 125) A instrumentalidade é, de fato, uma das notas características da tutela cautelar, ausente na antecipação da tutela. A provisoriedade não é ponto distintivo. Noutro passo, "a tutela que realiza o direito material afirmado pelo autor (...) não pode ser definida como cautelar. (...) ou, melhor, não é um instrumento que se destina a assegurar a utilidade da tutela final". (op. cit. p. 127) Admite-se prisão provisória, em casos de excepcional necessidade - para assegurar a utilidade e efetividade da Jurisdição (cautelaridade). Antecipação da tutela penal condenatória, mediante cognição sumária, seria a afronta direta à presunção de inocência e à ampla defesa. Poderia a privação da liberdade (pena) ser executada antes do trânsito em julgado, provisoriamente? (v., a respeito, TJ/SP, HC nº 288.114-3/3, Barretos, 2ª Ccrim. De Julho/99, rel. des. Silva Pinto, j. 26/07/99, v.u. - "Execução provisória. Admissibilidade, desde que a sentença tenha transitado em julgado para o MP" - in Boletim IBCCRIM nº 87 - fevereiro/2000). Urge a reformulação legislativa e dogmática que traduza, para o Processo Penal, os modernos contornos da tutela de urgência, sob pena de afronta às liberdades individuais e à segurança jurídica, subjugadas pelo entendimento conjuntural do Judiciário. Sobretudo porque demonstra antecipada admissão de culpa do condenado, não pode prevalecer, diante da CR/88, a prisão decorrente de condenação não trânsita. Não cabe, igualmente, a ampliação praeter legem do instituto para justificação da medida, pois tal ampliação transmuda o instituto em detrimento da legalidade e em afronta à liberdade do cidadão. Poder-se-ia discutir a extensão da prisão preventiva além da instrução, após a sentença, para assegurar a aplicação da lei penal. O que não podemos aceitar é que a Justiça, ao subterfúgio do controle da criminalidade e em detrimento da liberdade constitucionalmente consagrada, adiante-se ao legislador omisso. Cabe a ressalva de que, no cotidiano forense, é amplamente majoritário o entendimento de que o tema da prisão provisória (em qualquer de suas modalidades, inclusive esta em decorrência de condenação recorrível) submete-se à análise da necessidade cautelar da medida, sujeitando-se, então, aos fundamentos da cautelaridade e excepcionalidade da prisão como instrumento assecuratório do processo (não da prisão como pena)."
17. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 3, São Paulo, Saraiva, 21ª ed., 1999, p. 496.
18. Dispõe o art. 5º, LVII, da CR/88: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória."
19. O art. 314 c/c o art. 310, parágrafo único, ambos do CPP prevê que "em nenhum caso" será decretada a prisão preventiva se o juiz verificar, pelo APF, que o sujeito praticou o fato ao amparo de causa excludente da ilicitude (art. 23, CP). De ver-se, porém, que o caso é de cognição cautelar, provisória. Assim, se no curso da investigação ou do processo o panorama probatório se altera, ou se o acusado começa a influir na instrução criminal, ameaçando testemunhas p. ex., a convicção pode ser alterada, justificando a custódia preventiva. O juízo cautelar não é de certeza (definitivo), mas de verossimilhança: juízo provisório de verossimilhança consubstanciado na necessidade excepcional da medida privativa de liberdade. Por isso, nesse caso, a liberdade provisória será concedida mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação (art. 310, parágrafo único, parte final).
20. O art. 335 prevê, expressamente, hipótese de recusa da autoridade policial em conceder a fiança, caso em que a autoridade judicial decide em 48 (quarenta e oito) horas sobre o pleito.
21. Originalmente, o projeto previa, também, a proibição de ausentar-se do país, que, apesar de suprimida do texto, continua contemplada. Primeiro porque, se o juiz pode estipular, como medida cautelar, a proibição de o indiciado ou acusado ausentar-se da Comarca, também pode valer-se de menor restrição, ou seja, proibição de ausentar-se do estado ou do país. Segundo, porque o próprio art. 320, do CPP, diz que "a proibição de ausentar-se do país será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas".