1. INTRODUÇÃO

Dando sequência à reforma do Código de Processo Penal, no âmbito da comissão constituída pela Portaria n. 61/2000, integrada por Ada Pellegrini, Petrônio Calmon Filho, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Júnior, Nizardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti, Rogério Lauria Tucci, Sidney Beneti e Rui Stoco, foi encaminhado à sanção presidencial o projeto de lei n. 4.208/2001, que altera dispositivos do CPP relativos a prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares.

Caso não seja vetado, total ou parcialmente, não serão poucas as mudanças, ampliando-se a tutela cautelar no processo penal, em cujo contexto figuram com proeminência, mas não com exclusividade, a prisão e a liberdade provisórias.

A novatio legis traz regras gerais aplicáveis às cautelares (entre elas a prisão provisória), que serão decretadas com a observância dos seguintes critérios (art. 282): I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

As medidas cautelares poderão ser aplicadas pelo Juiz isolada ou cumulativamente (art. 282, §1º): no curso da investigação, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público; no curso da ação penal (§2º), de ofício ou a requerimento das partes. O projeto de lei 4.208/01 prevê, ainda, que o pedido de medida cautelar se submeterá ao contraditório, salvo os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida (§3º). Reza o § 4º do mesmo dispositivo que, no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação ou, em último caso, nos termos do art. 312, parágrafo único, decretar a prisão preventiva. Tal qual na disciplina anterior da prisão provisória, o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. A prisão preventiva será determinada apenas quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar menos gravosa (art. 282, §6º, e art. 319).

2. DA PRISÃO PROVISÓRIA

Denomina-se prisão provisória a prisão de natureza processual, cautelar. É a prisão decretada durante a persecução criminal; não se pode confundir, aqui, a privação provisória da liberdade com a "pena" privativa de liberdade (a prisão como sanção jurídica prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora). A finalidade da prisão provisória, em suas diversas modalidades, é de índole processual, devendo ser examinada, portanto, mediante fundamentos e princípios próprios (fora da teoria da pena, que é aspecto atinente à parte geral do Código Penal).

O Código de Processo Penal de 1942, originariamente, adotava a rigidez em matéria de prisão: a regra era a prisão ser mantida; a exceção, a liberdade provisória (instituto afim que será analisado adiante). Com as alterações posteriores, entre elas as decorrentes do advento da CR/88, o sistema passou a adotar a liberdade provisória como regra, admitindo, em caso de excepcional necessidade, a prisão. Essa tendência agora se consolida com a previsão de cautelares diversas da prisão, que se reserva para casos graves e hipóteses de justificada necessidade e conveniência.

Com a reforma, teremos três modalidades de prisão provisória: flagrante (art. 301 e segs., CPP), preventiva (art. 311 e segs.) e temporária (Lei 7.960/89). Todavia, ainda nos casos previstos fora do título IX do Livro I (art. 413, CPP), aplicam-se as disposições gerais do seu capítulo I, que ganham, assim, realce.

A prisão pode ser cumprida a qualquer momento (dia ou noite), respeitadas as normas atinentes à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, CR/88), ou seja, a casa é asilo inviolável, salvo hipóteses de flagrante, desastre, socorro e ordem judicial (durante o dia).

Em caso de ordem judicial (mandado de prisão), se o crime for afiançável torna-se imprescindível a exibição do mandado para o seu cumprimento, conclusão que se extrai do disposto no art. 287 do CPP. Apenas se se tratar de crime inafiançável (exceção), dispensa-se a exibição do mandado, apresentando-se o preso imediatamente à autoridade judicial que tiver expedido o mandado (art. 287, CPP). A teor da nova dicção do art. 299, CPP, seja a infração afiançável ou inafiançável, a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta. Para a execução da captura, porém, tratando-se de crime afiançável (regra), permanece a obrigatoriedade de exibição do mandado. Deve-se notar, porém, que tal hipótese contrasta, paradoxalmente, com as hipóteses em que o cumprimento do mandado de prisão se dá em virtude de registro em banco de dados dos órgãos de segurança pública, que não podem olvidar o lançamento no sistema e deixar de promover a prisão daquele em desfavor de quem se acha registrado mandado de prisão "em aberto".

De acordo com a nova redação do art. 282, do CPP, diante de uma prisão em flagrante ou de notícia de crime, para que se escolha, dentre as hipóteses cabíveis (prisão provisória, liberdade provisória e/ou cautelares), qual a tutela cautelar adequada, deve-se obedecer ao seguinte binômio: a) necessidade; b) adequação. Esses critérios, nos termos do art. 282, I e II, CPP, são aplicáveis a todas as modalidades de cautelar (prisão e diversas da prisão) e se materializam na: a) necessidade para aplicação da lei penal; b) necessidade para a investigação ou a instrução criminal; c) necessidade para prevenção da prática de infrações penais; d) adequação à gravidade do crime; e) adequação às circunstâncias do fato; f) adequação às condições pessoais do destinatário da(s) medida(s).

Tais critérios, além de autênticas diretrizes hermenêuticas, têm força normativa, complementando, sistematicamente, a fundamentação dos motivos (art. 312, caput, CPP) que autorizam a prisão preventiva ou, na sua ausência, determinam a liberdade provisória do investigado ou acusado (cumulada ou não com outras cautelares diversas da prisão).

2.1. MODALIDADES

2.1.1. FLAGRANTE (ART. 301 e segs., CPP)

A CR/88 consagra a prisão em flagrante, sem, contudo, explicitar-lhe o conteúdo. O "tipo processual", portanto, é deixado a cargo do legislador infraconstitucional, tendo sido recepcionado o art. 302 do CPP. O elemento temporal é, pois, essencial à configuração do estado de flagrância que autoriza a prisão por qualquer do povo e a determina ao agente público. Verifica-se que os incisos do art. 302 do CPP, dilatam, progressivamente, o limite temporal caracterizador do flagrante delito.

Se presente a tipicidade processual, ou seja, se a situação de fato se amolda à descrição abstrata da lei processual, a prisão será legal. Caso contrário, será ilegal, independente dos elementos de convencimento coletados por ocasião da confecção do auto de prisão em flagrante pela autoridade policial. Da mesma forma, se a sequência procedimental prevista no art. 304 do CPP for desrespeitada, a prisão em flagrante também será ilegal (princípio da legalidade das formas).

O art. 307 do CPP autoriza o juiz (autoridade judicial) a lavrar, ele próprio, o auto de prisão em flagrante, quando o crime é praticado em sua presença ou contra ele. Em hipótese similar, tratando-se de autoridade policial, sendo praticado na sua presença ou contra ela, esta, após a lavratura do respectivo auto, comunicará a prisão imediatamente ao juiz. É interessante notar que o CPP já exigia tal providência antes mesmo da CR/88 estabelecer a comunicação da prisão à autoridade judicial para todos os casos de flagrante.

Após a confecção do auto de prisão em flagrante (APF), a autoridade policial deve proferir um despacho, ratificando ou não a voz de prisão dada pelo condutor. Deverá ainda, com especial atenção aos casos de flagrante pela prática de crime previsto na Lei de Drogas (lei 11.343), fundamentar, circunstanciadamente as razões que o levaram à classificação legal do fato.

Fora os casos de flagrante em que o conduzido se livre solto, o conduzido, embora confeccionado o auto de prisão em flagrante, não será recolhido efetivamente à prisão se se tratar de infração que se enquadre nos casos de afiançabilidade – desde que seja da competência da própria autoridade policial o arbitramento da fiança.

A apresentação espontânea do autor do ilícito penal à autoridade, antes disciplinada nos arts. 317 e 318 do CPP, foi suprimida pelo lei oriunda do projeto 4.208/2001. Ocorre que, mesmo no regramento anterior, a apresentação espontânea não afastava, por si só, a prisão em flagrante. O que normalmente acontece é que, nestes casos, a situação fática não se enquadra no tipo processual do flagrante (art. 302, CPP); o que não impedia, como também agora não impede, além da hipótese de flagrante, a decretação da prisão preventiva (ou a aplicação de outras cautelares), se preenchidos os requisitos para tanto.

O flagrante, em nossa Constituição, tem existência autônoma como cautelar, sendo caso expresso de prisão anterior à condenação. Sua força já se mostrava enfraquecida, porém, diante da dicção do parágrafo único do art. 310, do CPP, (agora com nova redação) que determinava ao juiz a concessão de liberdade provisória quando se verificado, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizavam a prisão preventiva. De tal maneira, o flagrante passou a ter função de pré-cautela, sendo suficiente para levar o autuado à prisão, mas não para mantê-lo sob custódia cautelar.

Agora, com a lei oriunda do projeto 4.208/01, tal tendência se consolida e se explicita, pois o novo art. 310, do CPP, diz que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá, fundamentadamente, converter a prisão em flagrante em preventiva (inciso II, primeira parte), desde que: a) a prisão seja legal (inciso I); b) as medidas cautelares diversas da prisão se revelem inadequadas ou insuficientes (inciso II, parte final); c) o agente não tenha praticado o fato ao amparo das causas de exclusão da ilicitude previstas no art. 23, do CP; d) estejam presentes os requisitos do art. 312 do CPP (incisos II, segunda parte, e III); e) a autoridade policial tenha representado ou o Ministério Público tenha requerido a preventiva. Caso contrário, será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, quando ausentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP (inciso II, segunda parte, c/c inciso III).

Ou seja, não sendo caso de soltura do acusado, a prisão em flagrante deverá ser convertida em preventiva, consolidando-se a subjugação da força coercitiva do flagrante.

O projeto de lei 4.208/2001 determina, também, que a prisão de qualquer pessoa (e o lugar onde se encontre) será imediatamente comunicada ao Juiz, à pessoa indicada pelo preso e, também, ao Ministério Público. Embora a lei não obrigue a remessa de cópia do APF (que será encaminhado, em 24 horas, ao juiz e, eventualmente, à Defensoria Pública) ao Ministério Público, convém sua remessa, para que o titular da ação penal possa, confirmada a legalidade da prisão, conforme o caso, requerer a conversão da prisão em flagrante em preventiva, ou mesmo postular a concessão de liberdade provisória cumulada com outras cautelares (art. 306, caput, e §1º, c/c arts. 310, II e 311, todos do CPP).

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2.1.2. PRISÃO PREVENTIVA (art. 311 e segs., CPP)

Nos limites estritos do CPP, instrução criminal é o lapso compreendido entre o recebimento da denúncia e o término da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, na AIJ, independentemente da apresentação de alegações finais, que pode ser feita inclusive por memoriais. Anteriormente, como o art. 311 do CPP falava que a prisão preventiva era cabível em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, o seu entendimento era alargado para os fins da prisão, passando a compreender todo o processo criminal. Agora, a nova redação do art. 311, conferida pela lei oriunda do projeto 4.208/2001, consolida tal interpretação, dizendo expressamente que "em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva. Em qualquer fase da investigação ou do processo, assim, poderá o Ministério Público (ou o querelante ou ainda o assistente) ou a autoridade policial (ouvido, obviamente o Ministério Público) representarem por sua decretação. O juiz poderá decretar a prisão, no caso, inclusive de ofício, limitada tal hipótese, na dicção da novel disciplina, a momento posterior ao recebimento da denúncia (curso da ação penal).

Para que seja validamente decretada, devem-se atender os requisitos legais previstos no art. 313 do CPP, agora igualmente renovado: a) crime doloso apenado com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; b) reincidência em crime doloso, salvo se, em relação à condenação anterior, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (art. 64, I, CP); c) crime violento praticado em circunstância doméstica ou familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência; d) caso de dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou ausência de fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la.

Além dos requisitos legais, há necessidade de atendimento dos pressupostos (art. 312, caput, parte final, CPP): a) prova da existência do crime; b) indícios suficientes de autoria.

Presentes os requisitos, a autoridade judicial deverá demonstrar o atendimento aos fundamentos (motivos) ensejadores da preventiva (312, caput, primeira parte, e art. 312, parágrafo único, CPP): a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d) assegurar a aplicação da lei penal; e) descumprimento de obrigação imposta por força de outra medida cautelar (art. 282, §4º, CPP).

Uma leitura apressada (e isolada) do art. 310, II, do CPP, poderia levar à conclusão de que o juiz poderia, ao receber a comunicação do flagrante na fase da investigação criminal, decretar a prisão preventiva (por conversão) de ofício. Porém, inevitável a conjugação do dispositivo com os arts. 282 e 311, 312 e 313.

Nem se argumente que, no caso do art. 310, II, estaríamos diante de conversão do flagrante em preventiva, e não de decretação da preventiva. Se assim fosse, o juiz poderia converter em preventiva a prisão em flagrante por qualquer crime e independentemente da presença dos requisitos e dos motivos ensejadores da preventiva, bastando a inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão (art. 310, II, parte final). Tal interpretação não pode prevalecer por razão simples: a lei continua prevendo a hipótese de liberdade provisória nos casos em que não estão presentes os requisitos e motivos da preventiva (art. 321, CPP). Tal seria, realmente, uma interpretação teratológica, pois, diante de prisão em flagrante, sem análise da pena, de antecedentes, enfim, da necessidade efetiva da medida, o juiz apenas verificaria o cabimento de medida cautelar diversa da prisão. Concluindo negativamente, converteria a prisão em flagrante em preventiva, para, após, conceder a liberdade provisória porque ausentes os requisitos para a decretação da própria prisão preventiva (antes aplicada em "conversão").

A interpretação sistemática dos novos arts. 283, caput, 282, e art. 413, todos do CPP conduz à conclusão de que temos: a) prisão preventiva por conversão do flagrante (art. 310, II); b) prisão preventiva autônoma (art. 311, caput); c) prisão preventiva decorrente de descumprimento de outras medidas cautelares (art. 312, parágrafo único, e art. 282, §4º); d) prisão preventiva na fase da pronúncia (art. 413).

Concluindo, o juiz não poderá converter a prisão em flagrante em prisão preventiva sem manifestação policial ou ministerial a respeito; poderá, no entanto, decretá-la de ofício ao pronunciar o acusado ou, nos demais, se posteriores ao recebimento da denúncia. Se na fase da investigação, apenas por requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial! Tal disciplina, característica do sistema acusatório, é afirmada expressamente nos arts. 282, §2º e 311, ambos do CPP. Enfim, torna-se medida imprescindível a oitiva prévia do Ministério Público (antecedente necessário a qualquer das providências elencadas no novo art. 310, do CPP) quando não for ele o próprio autor do requerimento de prisão. Dispensa-se a oitiva ministerial apenas nos casos em que a decretação da preventiva se dá após o recebimento da denúncia.

2.1.2.1. Prisão (preventiva) na fase de pronúncia (art. 413, CPP)

Antes disciplinada no art. 408, §1º, CPP, a técnica utilizada para a prisão em decorrência de pronúncia era a mesma para da prisão decorrente de condenação recorrível (efeito da), de modo que se aplicavam, mutatis mutandis, as mesmas críticas.

A lei n. 11.689/2008, irmã, por assim dizer, da que ora se comenta (oriunda do projeto de lei n. 4.208/2001) passou a determinar que o juiz, ao pronunciar o acusado (se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação em crime doloso contra a vida), nos termos do art. 413, CPP, arbitre o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória (art. 413, §2º, CPP), se o crime for afiançável, decidindo, em qualquer caso, motivadamente, "no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. (art. 413, §3º, CPP).

Agora, a disposição faz ainda mais sentido, pois o título IX do Livro I cuida "da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória" (Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado). Ao aduzir à necessidade da medida, a prisão decorrente da pronúncia se reveste de indiscutível contorno cautelar, aproximando-se, quanto aos seus fundamentos, da disciplina da prisão preventiva.

Agora, portanto, a interpretação sistemática do art. 283, caput, (com a redação que lhe conferiu o projeto de lei 4.208/2001, confrontado com os arts. 282 e 413, todos do CPP, conduz à conclusão de que, se não se pode falar na existência da prisão decorrente de pronúncia, não há dúvida que temos, aqui, uma subespécie de prisão provisória, no caso, caracterizada por um momento específico e especial de análise da prisão preventiva – situação diversa da prevista no art. 310, II (preventiva por conversão do flagrante) ou, ainda, no art. 311, caput (preventiva autônoma).

2.1.2.2. Prisão preventiva como ultima ratio de intervenção cautelar

Como visto, a prisão provisória deve ser reservada para os casos em que as outras medidas cautelares, diversas da prisão, não se mostrarem suficientes ou adequadas aos fins de tutela do processo principal, nas dimensões expressas no art. 312, do CPP.

Essa lógica se materializa na apreciação sistemática de vários dispositivos do projeto 4.208/01. Da simples leitura do art. 282 se extrai que a prisão provisória será reservada para os casos necessários, desde que as outras medidas não sejam suficientes para a garantia da aplicação da lei, para conveniência da investigação ou da instrução criminal, e para evitar a reiteração criminosa; e desde que a gravidade do crime, as circunstâncias fáticas ou pessoais do indiciado ou acusado, não indiquem como mais adequada aos fins do processo penal a restrição provisória da liberdade.

O §4º do art. 282 deixa claro que, ainda em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, será possível substituir a medida ou reforçá-la com a cumulação de outra, sendo decretada a prisão preventiva apenas em "último caso", ou seja, apenas quando necessária a custódia cautelar. A nosso sentir, não há obrigação de substituição ou reforço prévios para, apenas em caso de reiterado descumprimento, decretar-se a prisão. A expressão "Último caso" não revela uma ordem crescente de medidas mais graves, senão a exigência de que a prisão somente deve ser decretada se o descumprimento da obrigação previamente decretada como medida cautelar for injustificado e a substituição ou reforço revelarem-se, de plano, também inócuos diante de eventual similitude entre elas. É o próprio art. 282, §4º, do CPP, que orienta tal hermenêutica, ao estipular que a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares. Ou seja, neste último caso, o descumprimento de outra medida cautelar é erigido como motivo de fundamentação da custódia cautelar, com status análogo e autônomo em relação aos "tradicionais", alinhados no caput do art. 312, CPP.

2.1.3. PRISÃO TEMPORÁRIA (Lei 7.960/89)

A prisão temporária é, efetivamente, dentre as modalidades de prisão provisória, aquela que apresenta menor exigência técnica para viabilizar a prisão, principalmente se confrontada com a prisão preventiva. O instituto, aliás, foi consagrado com esta intenção, mormente para legalizar, ante o advento da CR/88, a famigerada "prisão para averiguações", a prisão fundada num juízo de suspeição para auxiliar na investigação.

Cabe prisão temporária: a) quando imprescindível para a investigação (art. 1º, I); b) quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer os elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade (art. 1º, II); c) quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação, de autoria ou participação do indiciado em homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão e extorsão mediante sequestro, estupro e atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal com resultado morte, quadrilha ou bando, genocídio em qualquer de suas formas típicas, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro (art. 1º, III).

Acontece que, superveniente à nova ordem constitucional, teve, tão logo entrou em vigor, sua constitucionalidade questionada. Para alguns (abolicionistas) que veem a possibilidade de decretação da prisão temporária frente o atendimento de cada item isoladamente (alternativamente), a modalidade seria inconstitucional. Outros (preservacionistas), conjugando os incisos, defendem a interpretação em conformidade com a Constituição Federal. Hoje é o entendimento preponderante na jurisprudência. Assim, prevalece o entendimento de que os incisos do art. 1º da Lei n. 7.960/89 não constituem tipos processuais autônomos. Ou seja, o requisito previsto no inciso III do art. 1º da Lei que instituiu a prisão temporária seria de incidência obrigatória para a constitucionalidade da medida, atuando cumulativamente com os outros incisos: poderia a prisão temporária ser decretada com fulcro no art. 1º, I e III; art. 1º, II e III; e, obviamente, art.1º, I, II e III, da Lei 7.960/89.

Estabelece-se, a partir deste entendimento, um quadro comparativo entre a prisão temporária e a prisão preventiva:

A prisão temporária pode ser decretada pelo juiz, mediante representação da autoridade policial (ouvindo-se o MP) ou do Ministério Público, pelo prazo de 05 (cinco) dias, prorrogável por igual período (art. 2º, Lei 7.960/89). O prazo da prisão, em se tratando de crime hediondo ou equiparado, é de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período (art. 2º, §3º, Lei 8.072/90). A prorrogação, em qualquer hipótese, só é admitida em caso de excepcional e comprovada necessidade. A prisão só pode ser executada após sua decretação e correspondente expedição de mandado.

Decorrido o prazo da prisão, se não prorrogada ou decretada a prisão preventiva, deve o preso ser imediatamente colocado em liberdade pela autoridade policial, comunicando-se ao juiz.

2.1.4. O FIM DA PRISÃO DECORRENTE DE CONDENAÇÃO RECORRÍVEL (art. 393, I, e 594, CPP)

O art. 393, I, do Código de Processo Penal, estabelecia, no sistema original, a prisão como efeito da sentença condenatória ("conservado na prisão"). A prisão se mantinha, mas ocorria a mudança do título: a prisão que até então era preventiva (cautelar) se convertia em efeito da sentença; deixava, portanto, de ser preventiva.

A Lei n. 5.941/73 havia alterado o art. 594 do CPP, sem que qualquer modificação ocorresse no dispositivo do art. 393, I. Logo, deviam ser conjugados: o efeito da sentença não ocorreria quando: a) o sujeito se livrasse solto; b) o sujeito fosse reconhecido na sentença primário e de bons antecedentes; c) prestasse fiança. Fundamentalmente, havia essa restrição: não pode recorrer em liberdade, salvo se se reconhece, na sentença, que é primário e possui bons antecedentes. Isso porque o art. 594 previa, na redação conferida pela Lei n. 5.941, de 22.11.1973, que o réu não podia apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se fosse primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livrasse solto." Porém, o dispositivo já havia sido revogado pela Lei nº 11.719, de 2008.

Agora, a lei oriunda do projeto de lei 4.208, de 2001, revogou o art. 393, sepultando toda a celeuma que havia sobre a natureza jurídica e consequente discussão sobre a constitucionalidade da medida, frente ao princípio da presunção de inocência.