A OSCIP, em sua essência, como modalidade jurídica, é muito pouco vista pelos seguidores do direito. As instituições de ensino pecam em não aprofundar nesta disciplina e quando as mesmas são exploradas, dificilmente seu propósito e finalidade no cenário brasileiro são transmitidos com a sabedoria e conhecimento de causa esperado.
A Profª. Maria Sylvia Dí Pietro conceitua as OSCIPs como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativas de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria. [01]
OSCIPs são ONGs criadas por iniciativa privada, que obtêm um certificado emitido pelo poder público federal ao comprovar o cumprimento de certos requisitos, especialmente aqueles derivados de normas de transparência administrativas. Em contrapartida, podem celebrar com o poder público os chamados termos de parceria, que são uma alternativa interessante aos convênios para ter maior agilidade e razoabilidade em prestar contas.
OSCIP é a palavra de ordem hoje, quando se fala em organizações do terceiro setor. Praticamente todas as novas instituições do setor, estão sendo orientadas para se constituírem dentro das novas exigências da Lei 9790/99 e já sendo a documentação encaminhada para receber a referida qualificação.
O Decreto nº 3.100, de 30 de Junho de 1999 veio regulamentar a Lei nº 9.790/1999. Especialmente, disciplinar questões de obrigações, documentos e atos necessários para quem estiver pleiteando a certificação de OSCIP; métodos e detalhes a serem observados pelo administrador público que vai conceder o título; interpretação de conceitos determinados na Lei nº 9.790/99; estipulação de direitos das partes.
A Lei nº 9.790 surgiu para disciplinar as entidades que denominou de OSCIP instituindo-se um novo regime de parceria entre o Poder Público e a iniciativa privada. [02]
A Lei 9.790/99 foi elaborada com o principal objetivo de fortalecer o Terceiro Setor, que constitui hoje uma orientação estratégica em virtude da sua capacidade de gerar projetos, assumir responsabilidades, empreender iniciativas e mobilizar pessoas e recursos necessários ao desenvolvimento social do País.
A nova lei contribui para um tratamento mais adequado. A uma melhor inserção de entidades do terceiro setor para fins de auxiliar o tratamento dos interesses públicos e coletivos, cada vez mais, trabalha por estas entidades. Antes da lei, as relações entre as organizações sem fins lucrativos e o Estado eram pautadas ora lógica do setor estatal ora pela lógica do setor privado.
Nos dizeres de Marcelo Alexandrino, a Lei nº 9.790/99 preocupou-se em definir, para o fim de qualificação como OSCIP, o que seria a entidade sem fins lucrativos, assim considerada aquela que
"não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social". [03]
A nova lei tem como objetivos específicos permitir o acesso à qualificação como OSCIP às associações e fundações que possuem fins públicos e não tinham acesso a nenhum benefício ou título. No entanto, nem todas as associações e fundações podem concorrer a esta qualificação. De acordo com o artigo 2º da Lei 9.790/99 [04], que não são passíveis de qualificação como OSCIPs: as sociedades empresárias; os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e mantenedoras; as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; as organizações sócias (que já encontram regramento na Lei 9.637/98); as cooperativas; as fundações públicas. As fundações, sociedades ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas e as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal [05].
Esta nova qualificação inclui as formas recentes de atuação das organizações da sociedade civil e exclui aquelas que não são de interesse público, voltadas para um círculo restrito de sócios ou que estão ou deveriam estar obrigadas a outras legislações; agilizar os procedimentos para a qualificação por meios de critérios objetivos e transparentes; incentivar e modernizar a realização de parceria entre as OSCIPs e órgãos governamentais, por meio de um novo instrumento jurídico – termo de parceria – com foco na avaliação de resultados; implementar mecanismos adequados de controle social e responsabilização das organizações e dirigentes com o objetivo de garantir que os recursos de origem estatal administrados pelas OSCIPs sejam bem aplicados e destinados aos fins públicos.
No que tange a qualificação das OSCIPs poderão obter as pessoas jurídicas não enumeradas no art. 2º da Lei 9.790, de 23.3.1999, e que apresentem, no mínimo, uma das atividades arroladas no art. 3º, quais sejam, às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades; promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico; promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; promoção da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste enunciado.
Não é qualquer pessoa jurídica sem finalidade lucrativa que, pode requerer ao Ministério da Justiça a qualificação de OSCIP. É requisito básico finalístico que a pessoa jurídica atenda ao princípio da universalidade dos serviços e que apresente em suas finalidades ou objetivos estatutários, uma das seguintes atividades [06]: promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação, observando a forma complementar de participação das organizações de que trata a lei; promoção gratuita da saúde, observando também a forma complementar de participação das organizações de que trata a lei; promoção do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, paz, cidadania, direitos humanos, democracia e de outros valores universais e, por fim, estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas anteriormente.
A qualificação de OSCIP consiste em uma certificação dada pelo Ministério da Justiça [07] às pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, já apontadas acima, que sejam regidas por um estatuto com as seguintes regras específicas, além das expostas no Código Civil: observância do princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência.
O deferimento da solicitação de qualificação perante o Ministério da Justiça é um processo rápido, pois como a qualificação é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos estabelecidos na lei, caso a entidade entregue todos os documentos necessários e cumpra as exigências, ela é prontamente qualificada. Caso o pedido seja negado, a entidade após efetuar as modificações indicadas na justificativa de indeferimento, pode reapresentar o pedido.
Essa qualificação pode culminar com o estabelecimento de um termo de parceria entre o Poder Público e a pessoa jurídica qualificada como OSCIP, para o fomento e a execução das atividades de interesse público. O estabelecimento do termo de parceria e o recebimento de recursos públicos pela OSCIP dependerão de o órgão estatal ter interesse em promover parceria para a realização de projetos com a OSCIP. Ressalte-se aqui que, quando os recursos públicos repassados por meio de termo de parceria forem superiores a R$600.000,00 (seiscentos mil reais), exige-se a realização de auditoria independente [08].
É válido mencionar, que a certificação na seara federal, ou seja, qualificação de OSCIP pelo Ministério da Justiça, não é o único meio para se beneficiar da Lei nº 9.790/1999. É claro que certificado pelo Ministério da Justiça, poderá celebrar termos de parcerias em todo o território brasileiro, sem restrições estaduais.
A certificação expedida pelo Ministério da Justiça [09] às pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos é a conseqüência do exposto nos artigos 1º ao 6º da Lei 9.790/1999. Em outras palavras, para ser certificado como OSCIP pelo Ministério da Justiça , a entidade deve obedecer aos requisitos pautados nestes artigos, apenas. Não é necessário que se assine termo de parceria, para se qualificar como OSCIP na esfera federal; não é requisito o termo de parceria para tal certificação. Porém, para se obter verba do orçamento federal, há a necessidade da assinatura do indigitado instrumento.
Existe ainda a possibilidade de certificar-se como OSCIP na esfera estadual, sem passar necessariamente pela certificação federal. Não é necessário que haja a qualificação federal como condição para a qualificação na seara estadual. É o que ocorre, a título de exemplo, no âmbito do Distrito Federal com a Lei nº 4.301/2009. [10]
A adoção de práticas de gestão administrativas necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no processo decisório; existência de um conselho fiscal dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoas jurídica qualificada nos termos da lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta.
A possibilidade de instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atem efetivamente na gestão executiva e para aquelas que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente à sua área de atuação; e, ainda, que apresente as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, determinando, no mínimo, a observância dos princípios fundamentais de contabilidade das Normas Brasileiras de Contabilidade; que seja dada publicidade por qualquer meio eficaz no encerramento do exercício fiscal ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes, se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria, conforme previsto em regulamento, e a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas OSCIPs será feita conforme determinação do parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal [11].
Como se pode notar, a lei que regula as OSCIPs determina que o Ministério da Justiça selecione apenas organizações que preencham todos os requisitos necessários à qualificação de entidades sem finalidade lucrativa como a OSCIP.
Mais uma vez, trata-se de modalidade de qualificação jurídica a ser atribuída a algumas pessoas de direito privado em razão de atividades que estas venham a desenvolver em regime de parceria com o Poder Público. Assim como nas organizações sociais, a lei não instituiu uma nova categoria de pessoa jurídica, mas se criou a possibilidade de que pessoas jurídicas de direito privado venham a ser qualificadas como OSCIP, desde que atendidos os requisitos legais. [12]
Atualmente, de acordo com dados fornecidos pelo Ministério da Justiça, [13] entre 1999 e 2003, foram registrados 2.356 pedidos para essa qualificação, tendo sido deferidos apenas 1.488 qualificações. De 2003 para 2006 o número de deferimentos saltou de 1.488 para 3.707 [14]. Atualmente temos qualificadas como OSCIPs 5.778 entidades no Brasil, e 400 entidades no Distrito Federal. [15]
Como visto, ainda é pequeno o número de entidades que possuem a qualificação e certidão de OSCIP, se comparado com o número de organizações existentes, cerca de 200 mil.
Outra grande dificuldade do operador ou mesmo seguidor do direito, é conseguir separar os conceitos e finalidades das OSCIPs com as Organizações Sociais.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que as organizações sociais "são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão". [16]
A Lei nº 9.637/98 afirma que o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. [17]
Pelas palavras de Marcelo Alexandrino, não se trata de nova categoria de pessoas jurídicas, mas apenas de uma qualificação especial, um título jurídico concedido pelo Poder Público a determinadas entidades privadas, sem fins lucrativos, que atendam a certas exigências legais. Não integram a Administração Direta nem a Administração Indireta. [18]
O regime estabelecido na lei de OSCIP, nº 9.790/99, é muito parecido com aquela estabelecida pela Lei nº 9.637/98, que trata de organizações sociais. Em ambos os casos, reforça Marcelo Alexandrino, trata-se de pessoa privada, sem fins lucrativos, que, uma vez atendidos os requisitos da lei, recebe uma qualificação do Poder Público: essa qualificação será de "organização social", em um caso, e de "OSCIP", em outro. [19]
Ainda sob os ensinamentos de Marcelo Alexandrino, permite-se apontar algumas dessemelhanças entre estas organizações, a saber: 1) participação de agentes do Poder Público na estrutura da entidade: a participação de agentes do Poder Público no Conselho de Administração é obrigatória nas organizações sociais; não há essa exigência na OSCIP; 2) instrumento da formalização da parceria: nas organizações sociais o vínculo entre a entidade privada e o Poder Público é formalizado mediante a celebração de contrato de gestão; nas OSCIPs, mediante termo de parceria; 3) exigências de ordem contábil/fiscal: para a entidade privada qualificar-se como OSCIP são exigidos, entre outros documentos, o balanço patrimonial e o demonstrativo de resultados do exercício, bem assim a declaração de isenção do imposto de renda; para qualificação como organização social não há tais exigências. [20]
Além dessas distinções, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que nas organizações sociais o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como serviços públicos, por entidades a Administração Pública, resultando na extinção destas últimas. Nas OSCIPs, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública. [21]
A OSCIP COMO NOVO INSTRUMENTO DE GESTÃO PÚBLICA
Consoante se demonstrou, existe uma participação ativa e valiosa destas organizações no cenário brasileiro. Desempenham uma atividade, que a priore o Estado, desempenharia, mas que por meio da delegação das atividades pelo Estado às entidades do terceiro setor, estas passam a conduzir este papel e a definição das atividades estatais começam a serem alteradas.
Em face dessa necessidade de redefinição do papel do Estado como meio de organização social, emergiu o princípio da subsidiariedade, que possibilita aprofundar a relação entre Estado e Sociedade, na medida em que se acomete aos corpos sociais uma participação ativa na realização do interesse público, numa espécie de delegação social, efetuada por meio do que Diogo de Figueiredo Moreira Neto denomina de entidades de colaboração e de cooperação. [22]
Pelos dizeres de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a idéia de subsidiariedade devolveu à sociedade organizada as atividades que, inobstante envolvam claro interesse público, prescindem da atuação direta do Estado, relegando ao mesmo o papel de fomentador, controlador e coordenador da atuação social. [23] O Poder Público se retrai um pouco e é direcionado apenas às atividades que demandem, efetivamente, o emprego do aparelho coercitivo estatal.
Destarte, o Estado, nessa nova ótica, reduz seu papel de executor ou prestador direto de serviços para assumir o caráter de regulador, indutor e mobilizador dos agentes econômicos e sociais, cuja principal função seria simplesmente promover a coordenação estratégica do desenvolvimento, da integração regional e da inserção no mercado internacional, evitando, assim, a precarização dos serviços públicos e uma maior exclusão social. [24]
Daí porque, segundo Bresser Perreira [25], outra forma de conceber a reforma do Estado é entendê-la como um processo de criação e transformação de instituições com o intuito de solucionar os problemas de governabilidadeegovernança.
Quando se fala em governabilidade, o que se põe em jogo é a capacidade política de governar, ou seja, a relação de legitimidade do Estado e de seu governo, perante à sociedade. A idéia de governabilidade está muito ligada ao apoio que um governo detém de sua população. [26]
Enquanto a governabilidade deriva da legitimidade do Estado ou de seus dirigentes em face da sociedade governada, ou seja, vincula-se, fundamentalmente, à capacidade política estatal, a governança pode ser definida como a capacidade financeira e administrativa para pôr em prática, de forma eficiente, as decisões governamentais. [27]
Desse modo, percebe-se que, para atuar neste setor e em prol da desburocratização e reforma do Estado, conduzir os trabalhos e os negócios jurídicos pertinentes, as OSCIPs, deverão se utilizar de instrumentos jurídicos apropriados para atuar junto ao mercado e o próprio ente público em prol da evolução e positiva sistemática entre o Estado, mercado e sociedade civil organizada.
