Introdução

A atividade de policia ostensiva e de manutenção da ordem pública, por sua complexidade e necessidade de atendimento imediato do cidadão, requer por parte da polícia militar a máxima agilidade no atendimento das pessoas em situação de risco, e, ao mesmo tempo, observância dos direitos fundamentais de todos os envolvidos na ocorrência, em especial o direito fundamental de inviolabilidade domiciliar, ut art. 5º, XI da CF/88. ^[01]

Em situações cotidianas na faina de polícia de manutenção da ordem pública, a polícia militar depara-se com a situação de crimes permanentes que, em tese, estão sendo praticados no interior de domicílios, fruto das atividades de inteligência policial, realizadas pela 2ª seção do Estado Maior dos Batalhões e escalões superiores da PM.

Muito embora o permissivo constitucional de invasão domiciliar para prender quem esteja em situação de flagrante delito no interior do domicilio, o crime de trafico de drogas possui a peculiaridade de desfazimento, por parte do traficante, da materialidade do delito, muitas vezes guardando a droga próximo a sanitário ou outro local de fácil ocultação, o que inviabiliza a prisão e deixa o policial militar sujeito a responder pela violação de domicilio, sem o devido respaldo legal do permissivo constitucional da situação de prisão em flagrante delito.

Imprescindível, pois, o respaldo do mandado de busca e apreensão domiciliar, com o fito de legitimar a autuação policial e possibilitar o controle externo de sua atividade.

Da divisão de policia administrativa e judiciária

Importante esclarecer que a divisão de polícia administrativa ^[02] e judiciária ^[03], que remonta ao direito administrativo do século passado, hodiernamente, não encontra relevância e suporte no texto constitucional capaz de inquinar em inconstitucionalidades o cumprimento de mandado de busca e apreensão pela policia militar.

A uma, porque a Constituição Federal atribui exclusividade somente à Policia Federal, no que tange aos procedimentos de polícia judiciária da União ^[04], em nada referindo-se quanto a privatividade ou exclusividade de competências às policias estaduais, Militar ou Civil ^[05].

Falar-se em privatividade ou exclusividade de competências afetas as polícias estaduais é desconhecer o mandamento constitucional.

A duas, as ações de inteligência da Policia Militar estão calcadas na manutenção da ordem pública, missão constitucional da instituição, não havendo, em nenhum dos pedidos de busca e apreensão atos de investigação criminal (estes sim, de competência da Policia Civil e Federal) de fatos pretéritos, ou seja, age a Policia Militar em crimes permanentes (trafico de drogas, posse/porte de arma de fogo), que ensejam prisões em flagrante. ^[06]

As diligências de policia ostensiva e de manutenção da ordem pública, em cumprimento de ordem judicial de busca e apreensão em residências visam, precipuamente, resguardar os Policiais Militares quanto a inviolabilidade de domicilio e, principalmente, o controle externo de suas atividades pelo Poder Judiciário e Ministério Público.

Mesmo sendo o tráfico/posse de arma de fogo delito permanente, que enseja a prisão independente de ordem de busca e apreensão, requer a diligência toda a cautela e resguardo de nossos policiais, pois a facilidade e habilidade dos traficantes em desfazer-se da materialidade do delito (droga) é espantosa, não raramente jogando o corpo de delito em sanitários e desfazendo a flagrância até então existente.

Sendo toda a atividade de policia, seja administrativa ou judiciária, pré-processual ^[07], não há óbice em que seja realizado o cumprimento de mandado de busca e apreensão pela policia militar, quando no exercício de atividade de manutenção da ordem pública, ou seja, houver fundadas suspeitas de que está ocorrendo, no interior do domicilio, crime em situação de flagrante delito.

Decisões judiciais que conferem legalidade à expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar à Polícia Militar

O poder judiciário, provocado pela polícia militar na atividade de manutenção da ordem pública, tem deferido a diligencia de busca e apreensão em domicilio, sendo utilizado com sucesso no atendimento de várias ocorrências.

Neste sentido:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MÁQUINAS ELETRÔNICAS. BUSCA E APREENSÃO ORDENADA PELO COMANDANTE-GERAL DA BRIGADA MILITAR DO ESTADO. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE EQUIPAMENTOS APREENDIDOS E DE VEDAÇÃO DE NOVAS APREENSÕES.

Ocorrendo apreensão que ensejou Termo Circunstanciado, deve a parte postular, via pedido de restituição, disciplinado pelo art. 118 e seguintes do CPP, a devolução do que entende indevidamente apreendido, não se revestindo o caso em exame, de particularidade especial que demande a impetração.

PRETENSÃO DE SEGURANÇA PREVENTIVA

Não é possível obstaculizar a autoridade policial de exercer suas funções legais, assim como as que lhe são atribuídas pela Constituição Federal, que seu artigo 144, § 4º prevê que a segurança pública é dever do Estado.

Vigente controvérsia jurídica sobre a matéria, não há que se falar em direito líquido e certo.

Apelação Improvida.

Fundamentando a decisão, aduziu o órgão recursal:

Não é possível obstaculizar a autoridade policial, seja civil ou militar, de exercer as funções que lhe são atribuídas pela Constituição Federal, que seu artigo 144, § 4º prevê que a segurança pública é dever do Estado, sendo instituições a quem atribuídas tais responsabilidades, dentre outras, as polícias civis e militares, in verbis:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

Desta forma, sempre que Autoridade Policial, dentre as nominadas nos incisos I a V, da Constituição Federal tiver conhecimento ou informação acerca da ocorrência de fato delituoso, incumbe-lhe intervir, investigando, apurando, bem como preservando a segurança pública, atuando inclusive na prevenção à prática de infrações penais, evitando a continuidade da prática de delitos, dentre os quais se insere, segundo parcela significativa da jurisprudência, os jogos de azar, o que justifica a busca e apreensão de máquinas eletrônicas utilizadas para jogos eletrônicos, tanto pela polícia investigativa, como pela polícia ostensiva militar, mediante prévio mandado de busca e apreensão ou, independente deste, quando presente o flagrante delito.

Outro não é o entendimento do STJ, que julgou questionamento de cumprimento de mandado de busca e apreensão pela policia militar, julgando legal a providência adotada pela PM em requerê-lo ao poder judiciário:

Recurso de habeas corpus 1236 – Rio de Janeiro – (91.0010556-2)

Relator: Ministro Jose Dantas

Recorrentes: Jose Cláudio Marques Barboza e outro

Recorrido: TJRJ

Paciente: Marco Aurélio Da Silva Cordeiro

Ementa

Processual Penal. Inquérito Policia. Busca e apreensão.

Mandado judicial. Alertada por nititia criminis oriundo de órgão policial militar, não macula a busca e apreensão o cumprimento do respectivo mandado judicial pelo mesmo órgão, tanto que se seguiu a regular instauração do inquérito pela policia civil, à qual foram entregues os bens apreendidos.

Em fundamentado voto, pronunciou-se o relator:

O sr Ministro José Dantas (relator): sr ministros, tenha-se presente a informação do juiz impetrado, sobre as circunstancias em que se deu a discutida apreensão. Ei-la:

"em 17 de abril passado recebi oficio do comandante do 11º batalhão de policia militar solicitando expedição de mandado de busca e apreensão na residência do paciente, apresentando a digna autoridade requerente os motivos justificadores da medida.

Entendo serem justos tais motivos, mesmo porque sobre o paciente recaiam suspeitas de que tinha em sua posse objetos e valores provenientes de furtos, acolhi a solicitação, determinando fosse expedido o mandado.

Cumprida a diligencia, foi este juízo oficiado sobre o seu resultado, sendo no local apreendidos vários objetos, inclusive certa quantia em dólares americanos, tudo indicando que de origem ilícita.

Questionam os impetrantes sobre a legalidade do ato.

Sabe-se que a policia militar deste estado compete o policiamento ostensivo, posto para a prevenção e repressão ao crime. Alem disto, criou-se no âmbito da policia milita a segunda seção, que se constitui num grupo de serviço reservado, cuja tarefa é proceder investigação, colaborando diretamente com a policia judiciária.

Tanto que realizada a diligencia contra a qual insurgem-se os impetrantes, imediatamente foi dado conhecimento a autoridade policial, a quem foram apresentados todos os elementos colhidos, inclusive os objetos apreendidos." fls 19-20.

A partir desses dados, terminados pela noticia de imediata entrega de objetos e valores a policia civil incumbida da apuração da suspeitada infração penal, não vejo porque reputar imune o paciente ao regular inquérito policial, só porque a persecução teve origem em autorização judicial diligenciada por policiais militares. No ponto, louvo-me no excelente parecer do Ministério Público local, deste teor:

"6. o que transparece da impetração é o objetivo de não trancar e sim de truncar toda e qualquer providencia que vise apurar a responsabilidade, ou eventual responsabilidade criminal do paciente, decorrente da posse daqueles objetos, ditos como produto de roubo, encontrados no interior da sua residência, e encontrados graças a diligente e oportuna iniciativa do comando do 11º BPM.

7. A demarcação em sede constitucional das atribuições das policiais militar e civil, não se presta a inibi-las de sua função maior de combate ao crime e não desconstitui a investigação como atividade estatal da persecutio criminis. As policias são de igual modo braços do Estado e não podem se furtar a propiciar-lhe os meios ao seu alcance para consecução de seus fins.

8. O juiz, no caso, recebeu a notitia criminis, ficando até obrigado a proceder como procedeu, sob pena de pecar por omissão imperdoável, e de conseqüências irreparáveis. Não há, pois, que se discutir a menor, ou seja, sobre categoria profissional das policias, "competências" ou funções das mesmas. Importante assinalar que o mandado em tela se apresenta formal, substancial e materialmente perfeito, é válido, pois.

9. embora não sendo o hábeas corpus a via própria para o questionamento acerca do mandado de busca e apreensão, legitimamente realizado, não custa lembrar que o juiz, determinando a extração e o cumprimento do mesmo, agiu no cumprimento de suas funções, igualmente firmados em lei.

10. Descabida, portanto, a sugestão de invasão da PM na área de atuação da policia judiciária, não só porque, além dela, outros órgãos podem realizar procedimentos preparatórios de investigação (parágrafo único do art. 4º do CPP), como porque, na realidade, o que está sendo posta em cheque é a própria atividade jurisdicional, retratada na expedição do mandado por ordem do juiz, que poderia e deveria te-la ditado, ante as fundadas razoes (art. 240 do CPP) que chegaram ao se conhecimento" fls 28 e v.

Forrado por este parecer, a mim parece que o v. acórdão se mostra incensurável.

Assim, com base em precedentes supra, não há inconstitucionalidade ou ilegalidade na atribuição à polícia militar para executar mandado de busca e apreensão domiciliar em infrações penais permanentes e situações em que, em tese, esteja o morador em flagrante delito.

Modelo de requerimento de mandado de busca e apreensão domiciliar

No intuito de instrumentalizar o pedido de busca e apreensão em domicilio, apresentamos documento utilizado na função de chefe da 2ª seção do Estado maior do comando regional de Policia Ostensiva do Vale do Rio dos Sinos, no Estado do RS:

Novo Hamburgo, RS, de 2009.

Of. nº /2ªSeção/2009

Do: Chefe da 2ª seção do CRPO/VRS.

Ao: Exmº Sr. Dr. - MM Juiz de Direito do Foro de

Assunto: Solicitação de Mandado de Busca e Apreensão.

Referência: relatório de agente do CRPO-VRS.

Anexo: registro ocorrência , dados policiais de suspeitos.

Ao cumprimentar cordialmente Vossa Excelência, venho através do presente informar que na data de ontem compareceu na sede deste Comando Regional, o Sr , o qual trouxe ao conhecimento deste Oficial que fora vítima de roubo com emprego de arma de fogo, em sua residência, conforme ocorrência policial de n , registrada na DP de .

Na ocasião, sua esposa e filho adolescente foram mantidos em cárcere privado, tendo sido amarrados e subtraídos da residência vários bens moveis, fato de extrema gravidade e que trouxe intranqüilidade a comunidade local.

Relatou o sr. que procurou apoio junto a DP local, porém não conseguiu o atendimento imediato ao caso, deslocando a este Comando Regional para ter algum amparo do Estado, eis que lhe é vedado exercer o direito de resgatar seus bens e ver processar os delinqüentes.

Após relatar a agentes desta seção o que diziam os delinqüentes (apelidos como se comunicavam), foram identificados suspeitos do crime, sendo estes , RG , conhecido como "alemão", residente a Rua , bairro , cidade de , atualmente em liberdade provisória pelo crime de extorsão, , RG , residente na Rua , bairro , cidade de , com antecedentes por porte ilegal de arma, roubo a residência, trafico de drogas, roubo a pedestre, proprietário de uma moto , sendo apontado como líder da quadrilha.

Que também foi apurado que o sogro de (nome ignorado), residente sito a Rua , esquina com a Rua , casa de alvenaria, sem reboco, sem pintura e sem número, abrigaria objetos do ilícito.

Analisando os antecedentes dos suspeitos, a gravidade do delito e sua conseqüência no seio da comunidade local, e ante a possibilidade de crimes permanentes como posse ilegal de armas e drogas nas residências citadas, para que possamos ter sucesso na ação, solicito a Vossa Excelência a emissão de MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO, para a residência sito a Rua, local onde reside , bem como para a , local onde reside , e na Rua , casa de alvenaria, sem reboco, sem pintura e sem número, com o fito de localizar drogas, armas ou objetos relacionados ao roubo contra a família do sr .

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

Por derradeiro, uma vez atendido nosso pleito, solicito que nos Mandados de Busca e Apreensão conste autorização para o cumprimento pelo efetivo da 2ª seção do CRPO-VRS e efetivo de , no horário das 08:00 horas até as 20:00 horas para o cumprimento.

Atenciosamente.

______________________________

Rafael Monteiro Costa

capitão QOEM – Chefe da 2ª seção do CRPO/VRS

No caso concreto, lograram os agentes da 2ª seção do CRPO-VRS apreender objetos roubados das vítimas, bem como um revólver cal. 38 (crime permanente) e um colete balístico numa das residências alvo do mandado, além de outros objetos suspeitos de furto em outros locais, sendo tudo apresentado na DP para autuação em flagrante pela posse de arma de fogo de cal. Permitido e instauração de IP quanto ao roubo com cárcere privado anteriormente praticado.

Modelo de auto circunstanciado de busca e apreensão domiciliar

Ao retornar as diligências ao poder judiciário, relatamos os fatos através de auto circunstanciado de busca e apreensão domiciliar, na seguinte forma:

AUTO CIRCUNSTANCIADO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO

Aos _______ dias do mês de ____________ de 2009, às __________ horas, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pelo(a) Ex(a) juiz(a) de Direito, Dr______________________________________________ da Comarca de _______________________, nos termos do art. 240 e ss. do Código de Processo Penal, foi realizada busca domicilar na residência situada a ____________________________________, número _____________, Bairro ______________, Município de ____________________/RS, estando presente no local o morador(a)______________________________________, RG_____________________, CPF _________________________, com ___ de idade, sendo lido o teor do mandado e entregue a contrafé. A seguir, na forma do art. 245 do Código de Processo Penal, foram encontrados os seguintes materiais que podem ser objeto de ilícito penal: _______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________.

( ) não foi oferecida resistência ( ) foi oferecida resistência, sendo preso em flagrante pelo delito de resistência Sr(a) __________________________________________________________________. Nada mais havendo a constar, dei por finda a busca às ______ horas do mesmo dia, sendo o auto assinado pelo executor e as testemunhas abaixo nominadas.

___________________________________

Nome Executor:

__________________________________

Nome Testemunha:

__________________________________

Nome Testemunha:

Conclusão

Forte na doutrina, jurisprudência e especialmente na CF/88 e CPP, entendemos que na atribuição constitucional de policia de manutenção da ordem pública, é dever legal do Oficial de polícia militar, quando amealhar indícios da pratica de delito permanente em domicilio, provocar o poder judiciário a fim de ser expedido o mandado de busca e apreensão domiciliar, para fazer cessar a conduta delitiva e restabelecer a ordem pública, não havendo fundamento na interpretação de que o mandado de busca e apreensão domiciliar é instrumento afeto exclusivamente a policia judiciária, eis que, na verdade, trata-se de longa manus do juízo.

Notas

1. XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
2. JUNIOR, Cretella Júnior. Curso de direito administrativo. 3ª ed. São Paulo: Forense. P. 437: O código dos delitos e das penas, de 3 Brumario do ano IV, já definia: " a policia administrativa tem por objeto a manutenção habitual da ordem publica em cada lugar e em cada parte da administração geral. Tende, principalmente, a prevenir delitos.
3. Idem, ibidem. P. 438: A policia judiciária tem por fim efetuar a investigação dos crimes e descobrir os seus agentes, procedendo à instrução preparatória dos respectivos processos e organizar a prevenção da criminalidade, especialmente da criminalidade habitual.
4. IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
5. § 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

6. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 121: o objeto da policia administrativa é a propriedade e a liberdade, enquanto o da policia judiciária é a pessoa, na medida em que lhe cabe apurar as infrações penais, exceto as militares (art. 144, § 4º, da CF). A policia administrativa predispõe-se a impedir ou paralisar atividades antisociais; a policia judiciária preordena-se a descobrir e conduzir ao Judiciário os infratores da ordem penal (art. 144, § 4º, da CF).
7. LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de investigaçao preliminar no processo penal. 3ª ed. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2005, p. 37: as atividades de investigação e comprovação dos dados constantes na notitia criminis são tipicamente policiais, administrativas. Ainda mais quando o inquérito tem por base informações obtidas na tarefa de zelar pela segurança pública.