10 Acesso universal à rede de distribuição de energia
Além de uma referência ecológica institucionalizada pelo princípio da segurança no aprovisionamento energético e de outras referências econômicas e científicas institucionalizadas, respectivamente, pelos princípios da eficiência energética e do não-retrocesso na utilização de tecnologias, o direito exige também, em cada nova situação de decisão, a redescrição da semântica milenar da igualdade e da liberdade. Essa semântica é bastante forte no direito. Sua "presença" aponta tanto para a justiça distributiva aristotélica na forma da igualdade de todos os desiguais perante a lei, como para a razão prática kantiana da liberdade como expressão da normatividade. Esses princípios, portanto, só podem ser trabalhados normativamente, na forma de um "dever-ser" kantiano, justificados na construção política de uma "imagem" da opinião pública de cada época.
Nesse sentido político, pode-se dizer que a energia é uma condição do desenvolvimento. Ela possibilita que a sociedade crie e mantenha mecanismos de adaptação ao meio ambiente natural através do aquecimento, do arrefecimento, da alimentação dos meios de transporte e motores industriais, além da própria comunicação da sociedade. A inclusão social pressupõe, portanto, acesso universal à energia. Somente com energia se pode participar comunicativamente da sociedade contemporânea, quer dizer, uma sociedade que transcende os espaços das interações presenciais face-a-face. A falta de energia corresponderia a uma catástrofe social: interrompe a comunicação. E sem comunicação, os sistemas sociais deixam de funcionar, a economia quebra, a segurança se encerra, os hospitais já não podem fazer mais nada, o direito não se aplica mais, a política perde seus meios de vinculação generalizada de suas decisões e etc (Luhmann, 1997, p. 151). Por isso, em uma sociedade baseada na comunicação, o acesso de todos à energia é condição de participação nessa sociedade.
O caráter predominantemente político desse princípio fica evidente no âmbito da semântica energética da União Europeia, na qual esse princípio do acesso universal tem sido trabalhado no sentido da institucionalização jurídica de um mercado de energia competitivo, justificada na suposição de que a competitividade oportuniza uma otimização dos preços e das tecnologias de eficiência energética. Assim, nesse contexto político, a decisão da União Europeia é clara no sentido da competitividade energética: um "mercado da energia competitivo contribui para uma utilização eficiente da energia" (Europa, 2007). Já que o resto é coisa do passado: "No passado, os mercados nacionais de gás e electricidade eram ‘ilhas" isoladas dentro da UE, com o aprovisionamento e a distribuição em poder de monopólios. Os mercados estão hoje abertos à concorrência e desaparecem as fronteiras nacionais dos mercados da energia" (Europa, 2007). A ideia europeia é criar um mercado de energia no qual se encontram múltiplos fornecedores e consumidores. Garantindo, assim, o acesso universal dos fornecedores e consumidores a esse mercado na forma de um acesso à rede unificada de distribuição. O que se garante, portanto, não são os preços, mas o acesso à rede. Do ponto de vista dos fornecedores, no mercado de energia entra quem tem bom preço e qualidade no serviço. Então o próprio mercado passa a selecionar, segundo critérios próprios de inclusão e exclusão, quem participa desse mercado.
11 Liberdade energética
Outra semântica fortemente consolidada no nível das autodescrições jurídicas da sociedade é a da liberdade. Desde Kant se sabe que as limitações normativas são condições de liberdade. Uma paradoxal "liberdade necessária". E os valores desparadoxizantes apontam para diversas referências, dependendo da época, como por exemplo à perfeição da natureza no mundo Grego, à Deus no direito antigo, à virtude no mundo Romano, ao contrato social em Hobbes, aos interesses maiores de Jhering, à norma fundamental de Kelsen. Mas afastando-se de toda essa tradição metafísica, a liberdade energética se desloca para referências econômicas: liberdade energética significa liberdade do consumidor na escolha do fornecedor de energia.
No âmbito da União Europeia, essa liberdade encontra-se restrita à escolha do fornecedor de gás e de eletricidade. As expectativas são de que essa liberdade seja estendida para todos os consumidores de outras fontes de energia até meados de 2007. A justificativa está na própria decisão política pelo aumento da concorrência no mercado da energia [12]. No Brasil também existe a institucionalização jurídica desse princípio, mas com sua exigibilidade prática condicionada à viabilidade técnica. No caso dos combustíveis fósseis (gás natural e derivados do petróleo), é consabida a possibilidade de escolha do fornecedor. Podemos abastecer nosso veículo em um ou noutro posto de gasolina, como também podemos comprar gás de diversos fornecedores. No âmbito da energia elétrica, contudo, motivos técnicos impedem a aplicação prática dessa liberdade para os chamados "consumidores cativos" (residências, escritórios, pequenas indústrias e etc.). Apenas os "consumidores livres", que são os consumidores de grandes quantidades de energia elétrica (organizações empresariais e estatais, condomínios, associações), têm a permissão legal de participar do Mercado Atacadista de Energia (MAE), no qual todos os fornecedores vendem para todos os consumidores livres [13].
Em uma perspectiva de argumentação heterárquica – sem essa carga de valores supostos como universalmente evidentes –, contudo, a liberdade energética aponta para uma justificação mais sofisticada: ela procura evitar que a exclusão de um fornecedor do sistema não implique também em uma exclusão de consumidores. De modo que o princípio da liberdade energética procura, ao mesmo tempo, garantir o princípio do acesso universal à energia. Uma liberdade de escolha paradoxalmente condicionada à disponibilidade tecnológica, a qual permite participar da rede de transmissão e distribuição de energia. Então logo se pode ver que não há liberdade energética enquanto não houver descentralização do sistema de distribuição de energia. E por isso o sentido da "liberdade" energética se reconstrói de modo bastante diferente da "liberdade" no sentido da autonomia ou da emancipação do Século XVIII. Liberdade como liberdade de escolha do fornecedor mantém a dependência tecnológica, que é o outro lado – o lado autoconstitutivo – da forma de diferença "energia/tecnologia", no sentido de Spencer Brown (1979). Por isso que liberdade energética só existe quando há, também, disponibilidade tecnológica.
12 Considerações finais
A questão que se pode colocar agora é a da validade prática desses princípios. No plano teórico, a questão da validade dos princípios não suscita problemas. O problema surge quando, na práxis das decisões jurídicas, a validade de um princípio colide com a validade de outro. E a situação se torna um caso trágico (Atienza) ou um hard case (Dworkin) quando, para afirmar a validade de um princípio, tem-se que ao mesmo tempo negar a validade de outro. Para resolver esse problema, Habermas (2003) propôs uma reformulação da distinção de Klaus Günther (2004) entre discursos de fundamentação e discursos de aplicação. A integração entre princípios jurídicos se daria então na forma de um esgotamento normativo, a partir do qual a decisão selecionaria a norma mais adequada ao caso concreto, com vistas aos prováveis efeitos colaterais da decisão, sob o pano de fundo de uma constante submissão à crítica pública. Nessa perspectiva, integração entre princípios significa restrições recíprocas entre a normatividade desses princípios (Simioni, 2007). Significa, por exemplo, que o princípio da segurança no aprovisionamento energético não pode legitimar a urgência na construção de mais hidrelétricas com dispensa do Estudo de Impacto Ambiental para o licenciamento da atividade.
A integração dos princípios, portanto, não precisa mais ser realizada em abstrato, quer dizer, não precisa mais ser realizada no plano da fundamentação das normas jurídicas. Porque a integração pode ser realizada em concreto, no plano da aplicação das normas, sob a forma de condições – restrições recíprocas – que, uma vez cumpridas, legitimam a atividade. Naturalmente, isso pressupõe comunicação entre órgãos públicos, agências reguladoras e sociedade civil. Porque só a comunicação pode produzir coerência nas decisões. Só a comunicação pode constituir a identidade da organização, a partir da qual seus membros, pelo simples fato de serem membros, já não podem mais decidir arbitrariamente com base naquele famoso jargão que inicia com "no meu entendimento...". O sentimento de pertença a uma organização que tem por função a tomada de decisões importantes para a sociedade é o pressuposto da substituição do "eu entendo que..." pelo "nós, enquanto organização encarregada da tomada de decisões significativas para a sociedade, entendemos que...".
Por isso que tomamos um caminho diferente na descrição dos princípios do Direito da Energia: não buscamos a sua fundamentação em textos legais, que sempre permitem outros entendimentos igualmente possíveis. Mas sim construímos esses princípios a partir de uma semântica que se consolida na comunicação da sociedade mundial e que faz sentido também para outras áreas do direito. São princípios que estabelecem referências intersistêmicas, que fazem mediações, que desempenham a função de acoplamento com outras áreas do direito, com outras expectativas. Naturalmente, o nível de abstração sob o qual se leva isso adiante é inclemente. De qualquer modo, a sua utilidade ou inutilidade pode ser comprovada pelo que eles possibilitam observar na dinâmica comunicativa da sociedade e pelo que eles permitem decidir juridicamente.
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