Ainda não há consenso na doutrina e na jurisprudência quanto à possibilidade da substituição da tutela cautelar pela tutela antecipada, por ser esta última mais abrangente e conferir ao juiz maior poder ao julgar.

"Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta".

Rui Barbosa

RESUMO

O objeto central desta pesquisa é analisar a incidência do princípio da fungibilidade nas tutelas de urgência. Para desenvolver este trabalho foi utilizada pesquisa doutrinária e jurisprudencial acerca do assunto. O trabalho está divido em quatro partes. Primeiramente, analisa-se o processo e a tutela jurisdicional, dois instrumentos jurídicos pelos quais se aperfeiçoa a jurisdição. Em um segundo momento, discorre-se sobre a tutela de urgência, gênero da tutela jurisdicional, que tem como escopo evitar os danos causados por uma tutela jurídica intempestiva. Após analisar a tutela de urgência de modo genérico, passa-se a abordar a tutela cautelar e a tutela antecipada, espécies de medidas urgentes, que embora possuam diversas semelhanças, têm características peculiares que permitem distingui-las em determinados casos. Por fim, após discorrer sobre a tutela de urgência, enfoca-se o presente estudo na fungibilidade, primeiramente como princípio do Direito Processual Civil que desempenha enorme função ao permitir uma flexibilização das formas, e em um segundo ponto, mais relevante, como princípio específico das tutelas de urgência, que permite a substituição da tutela antecipada pela tutela cautelar, conforme o art. 273, §7°, do CPC. Os resultados da pesquisa demonstram que ainda não há consenso na doutrina e na jurisprudência quanto à possibilidade da substituição da tutela cautelar pela tutela antecipada, por ser esta última mais abrangente e conferir ao juiz maior poder ao julgar. Embora não haja consenso entre os estudiosos do Direito, pode-se afirmar que a maioria dos tribunais aplica a fungibilidade das tutelas de urgência de maneira ampla, ou seja, em seu duplo sentido vetorial, e que futuramente, poderá ser esta uma realidade incontestável em todos os tribunais, que caminham à uniformização.

Palavras chave: Tutela de urgência. Cautelar. Tutela Antecipada. Fungibilidade. Duplo sentido vetorial.

ABSTRACT

The object of this research is to analyze the incidence the principle of fungibility in the urgency protections. To develop this research work was used doctrine and jurisprudence on the subject. The work is divided into four parts. First, analyzes the process and judicial review, two legal instruments by which it improves jurisdiction. In a second time, discourses are about the emergency protection, gender and judicial protection, which is scoped to prevent damage caused by a guardianship Legal untimely. After reviewing the emergency protection in general terms, is to address the protection and precaution the injunction, species of urgent measures, which although they have many similarities, have characteristics that distinguishes them in certain cases. Finally, after discoursing on the protection of urgency, is focused on the study in the fungibility, primarily as a principle of civil procedural law which plays a huge role in allowing flexible forms, and a second point, more relevant, as a specific principle of guardianship of emergency, which allows replacement of the injunction precaution for the protection, pursuant to art. 273, §7º, of the CPC. The survey results show that there is no consensus in doctrine and case law on the possibility of replacing the interim protection injunctive relief, as the latter is more comprehensive and give the judge more power to judge. Although there consensus among scholars of law, we can affirm that most courts apply the fungibility of urgency protections broadly, ie, in his vector double meaning, and that future may be is an undisputed reality in all courts, who walk the standardization.

Keywords: Custody of urgency. Precaution. Guardianship Advance. Fungibility. Double direction vector.


1 INTRODUÇÃO

Enfoca-se no presente estudo o conceito e extensão do princípio da fungibilidade, bem como sua aplicação às tutelas de urgência. Ademais, o objetivo primordial é averiguar a aplicação deste novel instituto nas decisões judiciais dos tribunais brasileiros.

Para desenvolver o presente estudo recorreu-se às fontes bibliográficas e jurisprudenciais, por meio de doutrinas, artigos, legislação e pesquisa de acórdãos, a fim de se entender o princípio da fungibilidade e analisar os acórdãos proferidos com base no art. 273, §7º, do CPC.

O tema abordado é de grande importância, vez que ainda existem divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema proposto no que se refere à extensão da aplicabilidade da fungibilidade.

Ademais, propõe-se a análise das tutelas de urgência à luz de princípios do Direito, como o acesso à justiça, da instrumentalidade, da celeridade e economia do processo, da regulação das formas, da inafastabilidade do controle jurisdicional, entre outros.

O trabalho está estruturado em quatro capítulos, da seguinte forma: o primeiro vislumbra aspectos do processo e da tutela jurisdicional do direito pátrio; o segundo aborda a tutela de urgência de forma genérica; o terceiro refere-se, de maneira específica, à tutela cautelar e à tutela antecipada, espécies de medidas urgentes, apontando suas peculiaridades; por fim, o quarto capítulo apresenta o princípio da fungibilidade nas tutelas de urgência e analisa a aplicação deste princípio nas decisões proferidas pelos tribunais de todo o país.

Enfim, o presente trabalho busca compreender a fungibilidade das tutelas de urgência, prevista no art. 273, §7º, do CPC, a sua incidência nos acórdãos dos tribunais brasileiros, confrontando a norma, a doutrina e a jurisprudência com os princípios gerais do Direito. Contudo, não se pretende esgotar o tema através deste estudo, sendo necessárias futuras pesquisas que, aprofundando-se nesta disciplina, partam em busca da abordagem de novos conflitos jurídicos.


2 O PROCESSO E A TUTELA jurisdicional

Buscando-se abordar o tema tutela de urgência, necessário é entender o processo judicial e a tutela jurisdicional, vez que tais conceitos e classificações são importantes para a compreensão da medida de urgência que surge no processo e estão ligados à tutela jurisdicional a ser intentada em juízo.

2.1 O processo

Ao se falar em processo faz-se necessário conceituar e determinar sua natureza jurídica, entre outras classificações. A tarefa se torna difícil na medida em que surgem divergências nos conceitos por parte da doutrina, mas, do mesmo modo, torna-se extremamente necessária para a compreensão do tema proposto de maneira ampla e didática.

2.1.1 Conceito e natureza jurídica

O processo é o meio pela qual se busca a tutela jurisdicional. É instrumento pela qual se faz nascer a ação.

Segundo Humberto Theodoro Júnior (2007, p. 49):

Para exercer a função jurisdicional, o Estado cria órgãos especializados. Mas estes órgãos encarregados da jurisdição não podem atuar discricionária ou livremente, dada a própria natureza da atividade que lhes compete. Subordinam-se, por isso mesmo, a um método ou sistema de atuação, que vem a ser o processo.

Assim, nota-se que o processo é o meio pelo qual se move a máquina do judiciário, que é inerte e não pode atuar sem a provocação das partes.

O processo estabelece uma relação jurídica de direito público que gera direitos e deveres entre as partes e o magistrado, bem como se busca a aplicação da vontade da lei, vinculando as partes a esta vontade (THEODORO JÚNIOR, 2007).

Ao buscar conceituar o processo, Ivan Horcaio (2008, p. 734) esclarece:

(...) É o movimento dos atos da ação judiciária, ou melhor, o movimento dos atos da ação em juízo. O processo, na realidade, é um complexo de atos que se exteriorizam e se ordenam através do procedimento e que são praticados pelos litigantes, como juízes e seu auxiliares, como sujeitos desinteressados, a fim de compor-se uma lide secundum jus. Portanto o processo é um instrumento operacional da jurisdição para ser dado a cada um o que é seu, aplicando a vontade concreta da lei ou do Direito Objetivo (...).

Observa-se novamente o processo como meio de busca a justiça, sendo o instrumento de aplicação da vontade concreta da lei.

Entretanto, não há consenso entre os doutrinadores quanto ao conceito ou natureza jurídica do processo, havendo várias teorias que buscam explicar essas vertentes.

Preliminarmente, faz-se necessário lembrar que existem várias teorias, sendo impossível explicar todas as existentes, por isso, oportuno apontar as que obtiveram um papel mais relevante no Direito Processual, conforme ensinamentos de Alexandre Freitas Câmara (2004).

No início, o processo era visto como um procedimento, ou seja, uma sequência preordenada de atos. Essa teoria predominou durante a fase imanentista do Direito Processual Civil. Nesta época dedicavam-se os doutrinadores a prática do direito, pouco se importando com a teoria, existindo nesse plano a concepção do processo como um modo de agir em juízo conforme os ditames da lei (CÂMARA, 2004).

Outra teoria que buscou explicar o processo foi a teoria contratualista, que afirmava que o processo é um contrato. Essa teoria era baseada no litiscontestatio, instituto do Direito Romano, segundo o qual as partes aceitavam de comum acordo participar de um juízo e acatar a decisão que seria proferida pelo juiz, daí surgindo a idéia de existência de um contrato (CÂMARA, 2004).

Entretanto, essa teoria não acolhe o processo de forma verdadeira, como esclarece Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2009, p. 299):

Essa doutrina tem mero significado histórico, pois parte do pressuposto, hoje falso, de que as partes se submetem voluntariamente ao processo e aos seus resultados, através de um verdadeiro negócio jurídico de direito privado (a litiscontestação). Na realidade, a sujeição das partes é o exato contraposto do poder estatal (jurisdição), que o juiz impõe inevitavelmente às pessoas independentemente da voluntária aceitação.

Pondera-se, assim, que não há contrato entre as partes para que se utilizem do processo para buscar ao judiciário; o que existe na realidade é o direito do autor, buscado de forma facultativa, e a imposição da presença do réu para responder à ação, caso não queria sofrer os efeitos da revelia e da confissão.

A teoria contratualista foi substituída pela teoria quase-contratualista, que considerava o processo um quase-contrato. Assim, se o processo não era um contrato e nem um delito, deveria ser um quase-contrato. Baseava-se na idéia de enquadrar, a qualquer custo, o processo na categoria do direito privado (CÂMARA, 2004).

Em 1868, o jurista alemão Oskar Von Bülow desenvolveu a teoria da relação processual, segundo a qual o processo é uma relação jurídica. É a teoria mais aceita pela doutrina até hoje (CÂMARA, 2004).

Em sua brilhante lição, Câmara (2004, p. 135) leciona:

Para a teoria do processo como relação jurídica, este é uma relação intersubjetiva, ou seja, uma relação entre pessoas, dinâmica, de direito público, e que tem seus próprios sujeitos e requisitos (a estes requisitos deu Bülow o nome de pressupostos processuais). Tal relação jurídica teria como conteúdo uma outra, de direito material (a res in iudicium deducta, já referida), e teria por fim permitir a apreciação desta pelo Estado-Juiz.

Observa-se que haveria uma relação jurídica entre as partes, ligadas por outra relação jurídica que envolveria um direito-dever posto sobre litígio e que seria o objeto da tutela jurisdicional.

Buscando combater a teoria da relação processual surgiu a teoria da situação jurídica, criada por James Goldschmidt. Para esta teoria o processo é composto por uma série de situações jurídicas ativas, capazes de gerar para seus sujeitos deveres, possibilidades, poderes, ônus, expectativas, etc. Entretanto, tal teoria foi criticada por diversos motivos, mas a crítica mais considerável foi em razão de que os deveres, possibilidade, poderes, ônus, expectativas, etc., estão ligados ao mérito e não ao processo em si (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2009).

Outra teoria que surgiu, criada por Jaime Guasp, foi a de que o processo é uma instituição, pois compreendia o resultado de uma combinação de atos tendentes a um fim, como também um complexo de atividades relacionadas entre si ligadas por uma finalidade específica (CÂMARA, 2004).

Ainda buscando conceituar o processo surgiu uma teoria que considera que o processo pertence a uma categoria jurídica autônoma. Segundo esta teoria o processo não pode ser enquadrado em nenhuma categoria jurídica, pois é autônomo. O processo é, simplesmente, o processo (CÂMARA, 2004).

Há ainda a teoria que afirma ser o processo uma entidade complexa. Segundo essa teoria o processo é formado por diversos elementos, e que poderia ser definido como procedimento animado pela relação jurídica processual (CÂMARA, 2004).

Por fim, das teorias mais importantes até agora estudadas restava apenas a teoria que afirma ser o processo um procedimento em contraditório. Segundo esta teoria o processo seria uma espécie do procedimento. O procedimento seria uma sequência de normas destinadas a regular uma conduta. Toda vez que houvesse participação, de forma paritária, de todos aqueles que serão atingidos pelos efeitos do ato final estaríamos diante do contraditório. Havendo contraditório no procedimento, seria o processo (CÂMARA, 2004).

Enfim, todas estas teorias apresentam as várias formas do processo, embora não o conceituem de maneira isolada, vez que o processo há de ser um misto de elementos e conceitos já apresentados. Ressalta-se que tais conceitos trouxeram avanços para a própria visão do processo e do direito processual.

Com todas estas teorias ainda não houve consenso por parte da doutrina em firmar o conceito e natureza jurídica do processo. Mas como ressaltado por Câmara (2004), tal discussão poderia ter sido evitada se houvesse uma diferenciação entre natureza jurídica e conceito, entendendo-se aquela como categoria a qual o processo pertence e esta como definição do termo.

Das teorias apresentadas muitas se relacionam à natureza jurídica, enquanto que outras buscam definir o processo (CÂMARA, 2004).

Assim, quanto à natureza jurídica do processo, ensina Câmara (2004, p. 142):

[...] O processo não pode ser incluído em nenhuma das categorias jurídicas conhecidas da doutrina, não sendo espécie de nenhuma delas. Isto se dá pela simples razão de o processo não guardar elementos em comum com nenhum outro instituto jurídico, o que não permite seja o processo reunido a outros institutos em categorias mais amplas. O processo é, ele sim, uma categoria jurídica per se, ou seja, uma categoria jurídica autônoma. O processo não é espécie de nenhum gênero. É ele sim, o gênero que comporta espécies (bastando aqui fazer referência aos processos de conhecimento, de execução e cautelar, espécies da categoria jurídica processo).

Observa-se então que o processo é gênero, categoria, a sua própria natureza jurídica, como afirmava a teoria da categoria jurídica autônoma.

Por fim, buscando conceituar processo, entende Câmara (2004) que o processo é um procedimento em contraditório animado pela relação jurídica processual.

2.1.2 Diferença entre processo e procedimento

Tema discutido intensamente pela doutrina foi a diferença entre processo e procedimento. A discussão acalorou-se com o advento da Constituição Federal de 1988, que trouxe em seus arts. 22 e 24 regras de competência para legislar, ao estipular ser de competência privativa da União legislar sobre matéria de direito processual, e competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal legislarem sobre procedimentos em matéria processual, surgindo daí a necessidade de diferenciar os dois termos a fim de fixar a competência legislativa (LUIZ RODRIGUES WAMBIER, EDUARDO ALMEIDA E FLÁVIO RENATO CORREIA TALAMINI, 2006).

Ao buscar diferenciar processo e procedimento, Theodoro Júnior (2007, p. 49-50) ensina:

Processo e procedimento são conceitos diversos e que os processualistas não confundem.

Processo, como já se afirmou, é o método, isto é, o sistema de compor a lide em juízo através de uma relação jurídica vinculativa de direito público, enquanto procedimento é a forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto. (...)

É o procedimento, de tal sorte, que dá exterioridade ao processo, ou à relação processual, revelando-lhe o modus faciendi com que se vai atingir o escopo da tutela jurisdicional.

Em outras palavras, é o procedimento que, nos diferentes tipos de demanda, define e ordena os diversos atos processuais necessários.

Extrai-se do texto acima que o processo, como dito anteriormente, é o meio de busca da tutela jurisdicional, enquanto que o procedimento é a regra que o processo segue para sua exteriorização, sendo que essas regras variam conforme o provimento jurisdicional pretendido.

Nesse mesmo sentido, explica Wambier, Almeida e Talamini (2006, p. 148-149):

Processo é conceito de cunho finalístico, teleológico, que se consubstancia numa relação jurídica de direito público, traduzida num método de que se servem as partes para buscar a solução do direito para os conflitos de interesses (especificamente, como se verá, para aquela parcela do conflito levada a juízo, ou seja, para a lide).

O alcance dessa finalidade (buscar a solução do direito) se dá pela aplicação da lei ao caso concreto, e isso ocorre no processo, que é o instrumento através do qual a jurisdição atua.

(...)

Já o procedimento (na praxe, muitas vezes também designado "rito"), embora esteja ligado ao processo, com esse não se identifica. O procedimento é o mecanismo pelo qual se desenvolvem os processos diante dos órgãos da jurisdição.

Conjuntamente formam a relação jurídica processual, sendo o processo a substancia, enquanto que o procedimento é a forma, a estrutura, pois é por meio dele que o processo se desenvolve (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, 2006).

2.1.3 Princípios processuais

Os princípios são basilares da ciência processual, sendo importante para o processo a sua observância.

Segundo Wambier, Almeida e Talamini (2006) existem duas categorias de princípios: os princípios informativos e os princípios fundamentais, também chamados de princípios gerais.

Conforme os autores, os princípios informativos contêm regras de cunho generalíssimo e abstrato, aplicável a todas as regras processuais, enquanto que os princípios fundamentais albergam um grupo de princípios menos abstratos, menos gerais, mais contextuais, e que se referem a um determinado ordenamento jurídico.

Seguindo essa doutrina, os princípios informativos são os seguintes: princípio lógico, jurídico, político e econômico.

O princípio lógico prescreve que deve existir lógica entre os atos praticados no processo e a disposição desses atos ao longo do procedimento. Nas palavras de Wambier, Almeida e Talamini (2006, p. 67) "(...) Isso quer dizer que as leis processuais, pelo princípio lógico, devem prever os meios que mais sejam capazes de permitir o descobrimento da verdade subjacente ao processo".

O princípio jurídico informa que deve haver conformidade entre as regras processuais e a lei, ou seja, tudo o que for feito no processo deve seguir os ditames da lei existente e reguladora da matéria.

O princípio político prescreve que toda a regra processual deve obedecer à estrutura política que tenha sido adotada no país, no Brasil, por exemplo, as normas devem ser consoantes à democracia.

Por fim, o princípio econômico determina que deve haver o máximo rendimento com o mínimo de gasto.

Quanto aos princípios fundamentais, ou gerais, estes são diversos, sendo apropriado abordar apenas os mais relevantes ao processo.

O primeiro princípio que merece destaque é o do devido processo legal. Sua base legal é a Constituição da República Federativa do Brasil, que prescreve em seu art. 5º, inciso LIV, que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".

Explica Wambier, Almeida e Talamini (2006, p. 68):

Isso quer dizer que toda e qualquer conseqüência processual que as partes possam sofrer, tanto na esfera da liberdade pessoal quanto no âmbito de seu patrimônio, deve necessariamente decorrer de decisão prolatada num processo que tenha tramitado de conformidade com antecedente previsão legal e em consonância com o conjunto de garantias constitucionais fundamentais. O devido processo legal significa o processo cujo procedimento e cujas conseqüências tenham sido previstas em lei e que estejam em sintonia com os valores constitucionais. Exige-se um processo razoável à luz dos direitos e garantias fundamentais.

Como bem explicado pelos autores, o devido processo legal visa que as partes tenham direito a um processo baseado na lei, anterior ao processo, em estrita observância da Constituição Federal e os princípios basilares do direito, evitando assim qualquer juízo de exceção e pessoalidade com os jurisdicionados.

Outro princípio de grande relevância é o princípio do contraditório, que também possui fundamento na CF/88, que prescreve em seu art. 5º, inciso LV, que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Câmara (2006, p. 50-51) conceitua o princípio do contraditório:

Tal definição significa dizer que o processo – o qual deve, sob pena de não ser verdadeiro processo, se realizar em contraditório – exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos. (...) Podemos, assim, ter como adequada a afirmação de Aroldo Plínio Gonçalves, para quem o contraditório (em seu aspecto jurídico) pode ser entendido como um binômio: informação + possibilidade de manifestação.

Assim, o contraditório é a ciência dada às partes sobre os atos praticados no processo e a oportunidade de manifestar-se sobre estes.

Entre os princípios processuais existe o princípio da isonomia ou igualdade. Consagrado na Constituição Federal, em seu art. 5º, caput, aduz que "todos são iguais perante a lei". Este princípio está intimamente ligado à idéia de um processo justo, eis que há um tratamento igual entre as partes no que concerne às condições e armas a serem usadas no processo. Vale lembrar que o princípio da isonomia determina o tratamento igual às pessoas iguais, e o desigual às desiguais (CÂMARA, 2004).

Essencial a existência do processo é o princípio da inafastabilidade, da universidade e da efetividade da tutela jurisdicional. Segundo Wambier, Almeida e Talamini (2006, p. 68):

Assegura-se que toda situação conflituosa possa ser submetida ao controle jurisdicional. Mas não se trata de apenas assegurar o acesso, o ingresso, no Judiciário. Os mecanismos processuais (...) devem ser aptos a propiciar decisões justas, tempestivas e úteis aos jurisdicionados – assegurando-se concretamente os bens jurídicos devidos àqueles que têm razão.

Há ainda o princípio dispositivo, segundo o qual cabe à parte movimentar a máquina do judiciário, ou seja, o Poder Judiciário é inerte, não podendo atuar por vontade própria, por isso a parte titular do direito é quem deve provocar a máquina estatal para que aja visando proteger o direito de quem está ameaçado (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, 2006).

Provocada a máquina do judiciário, entra em cena outro princípio fundamental, o princípio do impulso oficial, segundo o qual, uma vez instaurado o processo por iniciativa da parte ou interessado, o processo se desenvolverá por iniciativa do juiz, não dependendo de manifestação da parte para que prossiga (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, 2006).

Todos os princípios acima mencionados são relevantes para o Direito Processual, vez que a aplicação destes princípios no processo é uma forma de se alcançar a justiça e ter um processo mais célere, igual e principalmente legal para as partes.

2.1.4 Os sujeitos da relação jurídica processual

A relação jurídica processual é formada pelo autor, juiz e réu. Na visão da doutrina majoritária a relação jurídica processual é triangular, e o juiz ocupa a vértice superior, eqüidistante do autor e do réu.

Entretanto, a doutrina minoritária afirma que esta relação é na verdade angular vez que há relação direta entre o Estado e o autor e entre o Estado e o réu, e nunca entre autor e réu (CÂMARA, 2004).

Tal posicionamento é criticado pela doutrina majoritária, que argumenta que existe relação entre autor e réu, citando como exemplo o fato de as partes poderem convencionar entre si a suspensão do processo, nos termos do art. 265, II, do Código de Processo Civil (CÂMARA, 2004).

Seguindo o posicionamento da maioria dos doutrinadores, a relação processual se formaria da seguinte maneira, como explica Theodoro Júnior (2007, p. 78):

A relação jurídica processual estabelece-se, inicialmente, entre o autor e o juiz. É apenas bilateral nessa fase. Com a citação do réu, este passa também a integrá-la, tornando-a completa e trilateral. Então, estará o Estado habilitado a levar o processo à sua missão pacificadora dos litígios e terá instrumento hábil para dar solução definitiva (de mérito) à causa.

Em outras palavras, o autor ingressa em juízo, apresentando ao Estado, por meio do processo, o direito que deseja ver tutelado pelo poder público. O Estado-Juiz ao acolher a jurisdição determina a citação do réu. Com a citação do réu, forma-se por completo o processo, que passa a ser uma relação jurídica trilateral.

A relação jurídica estabelecida reveste-se de características como: é autônoma, pois não se confunde com a relação jurídica material discutida no processo; é trilateral, pois conta com a presença do autor, do Juiz e do réu; é pública, pois o Juiz atua como órgão do poder do Estado; é complexa, pois acarreta direitos, deveres e ônus às partes e é dinâmica, pois se desenvolve progressivamente até alcançar o fim do processo, que é a sentença (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, 2006).

2.1.5 Escopos e objeto do processo

O processo não possui um fim em si mesmo. Ele existe para servir de instrumento, de um meio adequado para exercer o direito.

Segundo Wambier, Almeida e Talamini (2006, p. 266):

(...) O processo é, pois, instrumento de atuação do direito material, e a isto denominou a doutrina instrumentalidade do processo em seu aspecto negativo. Trata-se de uma visão do processo menos formalista, capaz de fazer ver ao estudioso do tema que o binômio direito substancial-direito processual deve ser relativizado. Assim é que o processo deve ser visto como instrumento a serviço do direito material, e não o contrário. De outro lado, porém, há um aspecto positivo da instrumentalidade, segundo o qual o processo é encarado como meio indispensável para que o Estado possa alcançar os escopos da jurisdição (...).

Assim, o processo é instrumento para se buscar o cumprimento do direito material, ao mesmo tempo em que o processo é o meio pelo qual o Estado pode exercer a jurisdição, vez que sem a provocação das partes, que se dá por meio do processo, o Estado não pode agir, mas manter-se inerte.

O outro escopo do processo é a sua efetividade. A efetividade é a aptidão de um instrumento para alcançar o objetivo a que se destina. Assim, o processo visa dispor dos meios capazes para que o Estado possa exercer sua jurisdição (CÂMARA, 2004).

Quanto ao objeto do processo, embora haja divergência quanto a este assunto, a melhor doutrina entende que o objeto do processo é a pretensão processual.

Assim, leciona Câmara (2004, p. 229):

Tem-se, pois, por objeto do processo a pretensão processual, assim entendida a exigência do demandante no sentido de obter um atuar ou um fazer, ou, com mais precisão, a intenção manifestada pelo demandante de obtenção de um provimento capaz de lhe assegurar tutela jurisdicional. Julgar o mérito é julgar esta pretensão, manifestada em juízo através de um pedido, razão pela qual fala-se, tradicionalmente, em procedência ou improcedência do pedido, expressões utilizadas nas sentenças que definem o objeto do processo, conforme tenha sido tal definição favorável ou desfavorável ao demandante.

Observa-se pelo texto citado que o objeto do processo é a pretensão processual, ou seja, a intenção de provimento judicial levada em juízo por meio do processo e não a pretensão material, que é a intenção baseada em direito material, que não necessita necessariamente de processo para existir.

2.1.6 Classificação do processo

O processo é classificado levando-se em consideração o tipo de tutela jurisdicional que se deseja.

Assim, dependendo do resultado almejado pela parte, classifica-se o processo em três tipos: processo de conhecimento, de execução e cautelar.

No processo de conhecimento a parte afirma um direito, postulando-o por meio de um processo, com o intuito de que o Estado conceda a tutela desejada pela parte autora.

Segundo Wambier, Almeida e Talamini (2006, p. 109-110):

(...) Diz-se processo de conhecimento porque, nessa modalidade de processo, o juiz realiza ampla cognição, analisando todos os fatos alegados pelas partes, aos quais deverá conhecer e ponderar para formar sua convicção e sobre eles aplicar o direito (dizer o direito = jurisdictio) decidindo, através de sentença de mérito, pela procedência ou improcedência do pedido formulado pelo autor.

O processo de execução por sua vez busca efetivar o comando da norma vigente, não há discussão quanto ao direito do autor, pois em relação a este há certeza quanto a sua executividade.

Theodoro Júnior (2007, p. 53) explica o processo de execução da seguinte maneira:

Quando, porém, há certeza prévia do direito do credor e a lide se resume na insatisfação do crédito, o processo limita-se a tomar conhecimento liminar da existência do título do credor, para, em seguida, utilizar a coação estatal sobre o patrimônio do devedor, e, independentemente da vontade deste, realizar a prestação a que tem direito o primeiro. Trata-se do processo de execução.

Ao final da classificação, encontra-se o processo cautelar. Ao discorrer sobre o processo cautelar Wambier, Almeida e Talamini (2006, p. 112) explicam:

Genericamente, essa é a finalidade do processo cautelar: proteger contra o risco de ineficácia o resultado do processo: seja a eficácia futura de provimento jurisdicional que muito provavelmente será proferido em processo de conhecimento, seja o resultado de processo de execução que já se encontra em curso, ou que brevemente estará tramitando em juízo (processo cautelar incidental ou preparatório).

Nota-se o processo cautelar não visa satisfazer uma pretensão, nem executar um comando de lei, mas busca resguardar o direito da parte que já se encontra sob a apreciação do Poder Judiciário.

2.1.7 Pressupostos processuais

Os pressupostos processuais são os elementos necessários para que o processo surta os efeitos desejados.

Segundo Câmara (2004, p. 231):

Os pressupostos processuais podem ser definidos como os requisitos de existência e validade da relação processual. Em outros termos, os pressupostos processuais são os elementos necessários para que a relação processual exista e, em existindo, possa se desenvolver validamente. Desta definição já se pode extrair, facilmente, a conclusão de que os pressupostos processuais devem ser divididos em dois grupos: os pressupostos processuais de existência e os pressupostos processuais de validade.

Os pressupostos processuais de existência são os requisitos necessários para que o processo possa existir, enquanto que os pressupostos processuais de validade são os requisitos necessários para que o processo desenvolva-se validamente (HORCAIO, 2008).

Quanto à enumeração dos pressupostos processuais, grande dissensão há na doutrina, existindo autores que apresentam uma relação extensa de pressupostos (CÂMARA, 2004).

Assim, seguindo a orientação apresentada por Câmara (2004), são pressupostos processuais: a) um órgão estatal investido de jurisdição; b) partes capazes e; c) uma demanda regularmente formulada.

Entretanto, como esclarece o autor, estes pressupostos devem ser compatibilizados entre a classificação de pressupostos de existência e pressupostos de validade. Dessa forma, o processo existe se houver um órgão jurisdicional, partes e demanda, e desenvolve-se validamente quando possui os requisitos mencionados no parágrafo anterior.

Por órgão jurisdicional entende-se como órgão do Estado apto ao exercício da função jurisdicional; não havendo processo, portanto, quando este é instaurado perante um delegado (CÂMARA, 2004).

Da mesma forma, para que o processo exista é necessário que tenha partes, ou seja, o autor, que propôs a demanda, e o réu, o chamado demandado. Com base nisso, afirma-se que não existe processo quando o autor não indica quem é o réu, ou quando este já faleceu (CÂMARA, 2004).

A demanda, por sua vez, segundo as lições de Câmara (2004, p. 233) é "o ato através do qual se dá o impulso inicial à atuação do Estado-juiz", ou seja, é a instauração do processo perante o órgão jurisdicional.

A demanda é identificada pelas partes, causa de pedir e pedido. As partes são o autor e o réu, como já explicado. A causa de pedir divide-se em remota e próxima. Segundo Câmara (2004, p. 234) "causa remota é o fato constitutivo do direito afirmado em juízo, e causa de pedir próxima é o fato alegado gerador do interesse de agir".

Assim, por exemplo, numa demanda que visa a condenação à prestação alimentícia ao filho, a causa de pedir remota é a condenação pleiteada, enquanto que a causa de pedir próxima é o vínculo paterno.

O pedido é a manifestação expressa da pretensão. Classifica-o a doutrina em imediato e mediato. Pedido imediato é o provimento jurisdicional pretendido e o mediato é o bem jurídico que se deseja tutelar (Câmara, 2004). Exemplificando: utilizando o exemplo acima mencionado, da prestação alimentícia, extrai-se que o objeto imediato é a sentença condenatória, enquanto que o objeto mediato é o direito de alimentos.

Partindo para os pressupostos processuais de validade, temos, primeiramente, a investidura do órgão na jurisdição. Observa Câmara (2004, p. 235-236) em sua brilhante lição:

Note-se, desde logo, que não nos referimos aqui à investidura do juiz, mas do órgão. O conceito de investidura de jurisdição corresponde àquele que tradicionalmente foi designado como de "competência constitucional", estando portanto ligado ao princípio do juiz natural. Assim sendo, o processo será válido se instaurado perante órgão judiciário que possa, diante da hipótese concreta, exercer a função jurisdicional, nos termos da atribuição de seu exercício pelas regras constitucionais. Assim, por exemplo, instaurado perante a Justiça Federal um processo que deveria tramitar perante a Justiça do Trabalho, faltará pressuposto processual de validade, uma vez que o processo terá sido instaurado perante órgão que, in casu, não foi investido de jurisdição, o que terá como conseqüência a extinção do processo sem resolução do mérito (...).

Assim, nota-se que o autor adota o termo investidura e não competência, pois, conforme explica em sua obra, a competência apenas geraria a remessa dos autos ao juízo competente, enquanto que a falta de jurisdição acarretaria o proferimento de sentença sem resolução de mérito (2004).

O segundo requisito processual é a capacidade processual, como ensina Câmara (2004), sendo que esta abrangeria a capacidade de ser parte (decorre da capacidade de direito, que permite que uma pessoa, física ou jurídica, seja sujeito de direitos e obrigações), a capacidade de estar em juízo (decorre da capacidade de fato, cabendo aos incapazes serem representados ou assistidos) e capacidade postulatória (que é a aptidão para dirigir petição ao Estado-juiz).

O terceiro, e último, requisito processual é a regularidade formal da demanda. Isso quer dizer que a petição inicial, que é o instrumento de propositura da demanda, deve preencher requisitos, sob pena de indeferimento da petição inicial (CÂMARA, 2004).

2.2 A tutela jurisdicional

A Constituição da República Federativa do Brasil garante em seu art. 5º, inciso XXXV, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Tal garantia é cumprida pelo poder estatal através do direito de ação e da concessão da tutela jurisdicional à parte verdadeiramente detentora do direito colocado sub judice.

2.2.1 Conceito

É importante que não se confunda tutela jurisdicional com jurisdição, pois esta última é entendida como sendo função do Estado de aplicar o direito, enquanto que a tutela jurisdicional é um amparo dado pelo Estado a quem tem razão em um processo (CÂMARA, 2004).

Segundo Câmara (2004, p. 83):

Tutela jurisdicional é uma modalidade de tutela jurídica, ou seja, uma das formas pelas quais o Estado assegura proteção a quem seja titular de um direito subjetivo ou outra posição jurídica de vantagem. Assim sendo, só tem direito à tutela jurisdicional (como, de resto, à tutela jurídica) aquele que seja titular de uma posição jurídica de vantagem.

Assim, a tutela jurisdicional é a proteção dada pelo Estado à pessoa que é possuidora de um direito.

José Roberto dos Santos Bedaque (apud Câmara, 2004, p. 84) fortalece a lição:

Tutela jurisdicional deve ser entendida, assim, como tutela efetiva de direitos ou de situações pelo processo. Constitui visão do Direito Processual que põe em relevo o resultado do processo como fator de garantia do direito material. A técnica processual a serviço de seu resultado.

Portanto, tutela é a proteção, o amparo, a defesa dada pelo Estado àquele que se torna parte em um processo (seja como autor, seja como réu) e que é legítimo possuidor de um direito material.

2.2.2 Classificação

Quanto à classificação da tutela jurisdicional grande divergência há na doutrina, pois os estudiosos do direito não são unânimes quanto aos tipos de tutelas jurisdicionais existentes.

Assim, há autores que classificam as tutelas em declaratória lato sensu (declaratória stricto sensu, condenatória, mandamental, constitutiva) e tutela executiva (stricto e lato sensu) (ROGÉRIO AGUIAR MUNHOZ SOARES, 2000).

Entretanto, seguindo a ilustre lição de Câmara (2004) classificam-se as tutelas quanto à pretensão do demandante, à intensidade, ao meio de prestação e à satisfatividade.

Quanto à pretensão do demandante, classifica-se a tutela jurisdicional em cognitiva, executiva e cautelar.

A tutela jurisdicional cognitiva é aquela em que a parte busca que o Estado-juiz conheça os fatos, os direitos, as provas e decida quem possui a razão.

Explica Câmara (2004, p. 85):

A tutela jurisdicional cognitiva se caracteriza por conter a afirmação da existência ou inexistência de um direito. A esta declaração muitas vezes se adiciona um outro elemento (condenatório ou constitutivo), mas é a declaração que exerce a função de característica essencial desse tipo de tutela.

Assim, a tutela cognitiva às vezes gera a condenação ou constituição em um direito, mas essa condenação, por exemplo, é apenas efeito da declaração do direito. Podemos assim exemplificar esse conceito: em uma ação de alimentos discute-se o direito que o alimentando possui de receber alimentos. Se esse direito for reconhecido pelo magistrado haverá, como efeito, a condenação do alimentante ao pagamento da verba.

A tutela executiva por sua vez é caracterizada pela satisfação de um crédito, ou seja, é levado a efeito um comando existente em uma sentença condenatória (CÂMARA, 2004).

Já a tutela jurisdicional cautelar busca assegurar a efetividade de outra tutela que pode já estar sendo pleiteada ou que ainda será futuramente.

Quanto à intensidade a tutela jurisdicional poderá ser plena ou limitada.

Leciona Câmara (2004, p.85) que "considera-se plena a tutela jurisdicional capaz de assegurar a mais ampla intensidade possível, alcançando-se com ela o acolhimento e a satisfação das pretensões legítimas levadas a juízo".

A tutela jurisdicional será limitada, por sua vez, quando esta não for capaz de garantir a satisfação plena do direito material, necessitando, portanto, de outra tutela para complementá-la (CÂMARA, 2004).

Outra forma de classificar é quanto ao meio de prestação da tutela, que poderá ser a tutela jurisdicional comum e a diferenciada.

A tutela jurisdicional comum é aquela prestada através dos métodos comuns, tradicionais, usuais, como o procedimento comum, rito ordinário ou sumário, no processo de conhecimento. Já a tutela jurisdicional diferenciada é aquela prestada por métodos diversos dos tradicionais, como por exemplo, as tutelas de urgência, objeto desse trabalho (CÂMARA, 2004).

Por fim, quanto à satisfatividade, a tutela jurisdicional pode ser satisfativa ou não-satisfativa. A tutela satisfativa dá o exercício do direito material, enquanto que a não-satisfativa não permite a atuação prática do direito pleiteado. Um bom exemplos de tutela não-satisfativa é a cautelar, que apenas garante a efetividade de outra tutela, sem conceder a parte o direito material desejado.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

OLIVEIRA, Jacqueline Fernandes. A fungibilidade das tutelas de urgência e sua aplicação nas decisões judiciais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2918, 28 jun. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/19436>. Acesso em: 22 jun. 2018.

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