INTRODUÇÃO
A partir do momento em que o homem passou a viver em sociedade, foi necessário criar punições para aqueles que desrespeitassem as regras de convivência estabelecidas de maneira mais ou menos consensual.
No início, tais castigos eram aplicados de forma privada, ou seja, pela própria pessoa que tinha sido lesada ou por seus familiares, situação essa que acarretava, na maioria das vezes, trágicas conseqüências, principalmente em virtude da falta de proporcionalidade entre a conduta realizada e a punição imposta.
Por isso, com o passar do tempo, a incumbência de determinar qual a punição adequada ao caso concreto acabou sendo delegada a outras pessoas que não tinham um envolvimento direto com a questão a ser decidida (geralmente aos mais sábios ou aos anciãos).
Posteriormente, entretanto, esse papel passou a ser desempenhado pelo Estado, através de seus representantes (reis, monarcas, imperadores, etc.), materializando aquilo que atualmente é chamado de direito de punir estatal.
Apesar do significativo avanço, sabe-se que, durante esse período, o sistema de aplicação das penas era incerto, haja vista que o rei poderia estabelecer a punição do infrator da maneira que julgasse conveniente.
Em seguida, com a ascensão do princípio da legalidade, o sistema de aplicação de pena passou a ser pautado pela aplicação extremada do referido princípio, ou seja, para cada conduta aplicava-se uma pena fixa, "representando o ‘mal justo’ na exata medida do ‘mal injusto’ praticado pelo delinqüente" (BITENCOURT, 2008).
Por fim, sob a inspiração do ideário iluminista, vários outros princípios começaram a servir de respaldo à aplicação das penas, como, por exemplo, o da proporcionalidade. Dessa forma, as penas passaram a ter uma margem de variação, isto é, para determinada conduta, só poderia ser aplicada uma pena que variava de um mínimo a um máximo previamente determinado pelo legislador. É esse o sistema vigente na imensa maioria dos Estados Democráticos de Direito.
Partindo-se dessa premissa, o presente trabalho tem como finalidade demonstrar que a Lei nº 12.015/09, que trata dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, ao acrescentar o parágrafo único ao artigo 216-A do Código Penal, criou uma aberração jurídica, a qual não pode deixar de ser considerada como um retrocesso, uma vez que o legislador não levou em consideração vários princípios norteadores do Direito Penal Moderno, como, por exemplo, o da legalidade, proporcionalidade e segurança jurídica, ao estabelecer uma causa de aumento de pena na hipótese de o assédio sexual ser cometido contra menores de 18 anos.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL
É possível afirmar que, a partir do momento em que o ser humano passou a viver em sociedade, sempre existiu, ainda que de forma rudimentar, algum sistema de punição para aqueles que desrespeitassem as normas de convivência social.
Porém, "não se entendiam as variadas formas de castigo como se fossem penas, no sentido técnico-jurídico que hoje possuem". Apesar disso, elas podem ser consideradas "embriões do sistema vigente" (NUCCI, 2009, p. 70).
Com o tempo, os sistemas de punição foram adquirindo um grau de complexidade e organização tão grande que passaram a ser estudados pelo Direito Penal, entendido como a "reunião das normas jurídicas pelas quais [se] proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal" (MIRABETE, 2009, p. 1).
Vale ressaltar, entretanto, que o próprio Direito Penal também foi se desenvolvendo ao longo dos anos, tendo passado por diversos períodos distintos, sendo relevante destacar os seguintes: a) período primitivo; b) período da vingança (privada e pública) e c) período humanitário.
O período primitivo estava intimamente relacionado com aspectos mágicos e religiosos, como se depreende do seguinte trecho: "fenômenos religiosos, naturais, como a peste, a seca, e erupções vulcânicas eram considerados castigos divinos, pela prática de fatos que exigiam reparação" (PACHECO, 2011).
Posteriormente, a razão humana fez com que esse caráter místico fosse sendo abandonado e, com o passar do tempo, a vingança privada começou a "entrar em cena".
Durante essa fase, "cometido um crime ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo o seu grupo" (MIRABETE, 2009, p. 16).
Com a evolução social, "para evitar a dizimação das tribos, surge o talião (...) que limita a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado (sangue por sangue, olho por olho, dente por dente)" (MIRABETE, 2009, p. 16).
Assim, o talião era um instrumento que dosava a pena, de forma proporcional, com base na ação praticada. Foi adotado no código de Hamurabi, como se verifica, por exemplo, em seu artigo 209, cuja redação é a seguinte: "Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez siclos pelo feito. Se a mulher morrer, então deverá matar o filho dele" (PACHECO, 2011).
O Talião também pode ser encontrado na Bíblia Sagrada, como, por exemplo, em Levítico, 24-17: "Todo aquele que ferir mortamente um homem será morto" (PACHECO, 2011).
É inquestionável que a adoção do talião (mesmo com a possibilidade de serem aplicadas penas cruéis) foi um avanço significativo, pois estabeleceu, pela primeira vez, a idéia da proporcionalidade na aplicação da pena.
A fase seguinte, conhecida como vingança pública tinha como principal objetivo "dar maior estabilidade ao Estado" visando "à segurança do príncipe ou soberano", motivo pelo qual a aplicação da pena ainda continuava severa e cruel (MIRABETE, 2009, p. 16).
De acordo com Guilherme de Souza Nucci, o destino da pena até então era a
intimidação pura, o que terminou saturando muitos filósofos e juristas, propiciando, com a obra Dos Delitos e Das Penas, de Cesare Bonesana, o nascimento da corrente de pensamento denominada Escola Clássica. Contrário à pena de morte e às penas cruéis, pregou o Marquês de Beccaria o princípio da proporcionalidade da pena à infração praticada, dando relevo ao dano que o crime havia causado à sociedade. O caráter humanitário presente em sua obra foi um marco para o Direito Penal, até porque contrapôs-se ao arbítrio e à prepotência dos juízes (...) (NUCCI, 2009, p. 70).
É inequívoco, entretanto, que "o processo de modernização do direito penal somente teve início com o Iluminismo (...). Houve preocupação com a racionalização na aplicação das penas, combatendo-se o reinante arbítrio judiciário" (NUCCI, 2009, p. 70).
Desse modo, constata-se que foi durante o período humanitário (nitidamente caracterizado pelos ideais iluministas) que ocorreram as maiores conquistas relacionadas à aplicação das penas.
É nesse momento que o homem moderno "toma consciência crítica do problema penal como problema filosófico e jurídico que é. Os temas em torno dos quais se desenvolve a nova ciência são, sobretudo, os do fundamento do direito de punir e da legitimidade das penas" (NUVOLONE, 1981, p. 1).
Assim, foram necessários vários séculos para que o Direito Penal atingisse o grau de complexidade e organização atuais.
Vale ressaltar que o referido ramo do Direito caracteriza-se, justamente, por estar alicerçado em diversos princípios paulatinamente construídos, sendo relevante analisar alguns deles de forma mais detalhada.
PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO PENAL MODERNO
O primeiro e mais importante princípio a ser estudado é o da legalidade, previsto tanto na Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, inciso XXXIX) quanto no Código Penal (artigo 1º).
O princípio ora estudado "tem sua origem remota na Magna Carta, de João Sem Terra, em seu art. 39, que estabelecia que nenhum homem livre podia ser punido senão pela lei da terra" (MIRABETE, 2009, p. 39).
A causa próxima do princípio da legalidade, todavia, encontra-se no Iluminismo (século XVIII), tendo sido incluído no art. 8º da "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão", de 26-08-1789, nos seguintes termos: "Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada" (MIRABETE, 2009, p. 39).
A Constituição da República de 1988 contempla o princípio em tela nos seguintes termos: "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".
De acordo com a doutrina, o princípio da legalidade "representa (...) a mais importante conquista de índole política, constituindo norma básica do Direito Penal moderno" (MIRABETE, 2009, p. 39).
Justamente por isso, pode-se afirmar que infringe o princípio da legalidade a "cominação de penas relativamente indeterminadas em margens elásticas, não determinando o quantum aplicado ao condenado e criando uma incerteza para este a respeito do tempo de privação de sua liberdade" (ALBERTO SILVA FRANCO, apud MIRABETE, 2009, p. 40).
O segundo princípio a ser analisado no âmbito do presente estudo é o da proporcionalidade das penas, ou seja, quando uma pessoa é condenada por ter cometido um crime, é imprescindível que o juiz aplique a pena dentro dos limites previstos em lei, baseando-se, para tanto, na culpabilidade do agente.
Damásio Evangelista de Jesus denomina o princípio da proporcionalidade de princípio da proibição de excesso. Isso porque "a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. Significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena" (JESUS, 2005, p. 11).
Luiz Régis Prado, ao tratar da proporcionalidade, diz que "deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta" (PRADO, 2001, p. 85).
Em outras palavras, pode-se dizer que o princípio da proporcionalidade exige que se faça um
juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que nessa relação houver um desequilíbrio acentuado estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em conseqüência, um duplo destinatário: o Poder Legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade) (ALBERTO SILVA FRANCO, apud GRECO, 2010, p. 5).
Por todos esses motivos, conclui-se que a aplicação da pena desrespeitando os limites da culpabilidade do agente viola o principio da proporcionalidade.
Por fim, mas não menos importante, encontra-se o princípio da segurança jurídica, um dos alicerces do Estado Democrático de Direito, haja vista que, dentre os elementos que embasam o referido princípio encontram-se a coisa julgada, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido, a irretroatividade da lei, o contraditório e a ampla defesa, o devido processo legal, a vedação dos tribunais de exceção, etc.
Como se sabe, as leis brasileiras são elaboradas por pessoas eleitas pelo povo, sempre visando atender à finalidade última do Estado, que é a concretização do bem comum (infelizmente, na prática, muitas vezes isso não ocorre).
Portanto, ao menos em tese, incumbe ao Poder Legislativo elaborar leis que materializem o princípio da segurança jurídica, pois, somente assim, a referida finalidade estatal poderá ser alcançada.
Vale frisar que a Constituição Federal de 1988, carinhosamente chamada de "Constituição Cidadã" apresenta uma função extremamente relevante nesse sentido, qual seja, a de assegurar os direitos já conquistados pela população.
Para Aurélio Mota de Souza "a segurança está implícita no valor justiça, sendo um a priori jurídico". Além disso, ele lembra ainda que, "se a lei é garantia de estabilidade das relações jurídicas, a segurança se destina a estas e às pessoas" (SOUZA, apud CHACON, 2011).
Como visto, o principio da segurança jurídica encontra-se diretamente relacionado aos direitos e garantias fundamentais. Houve a tentativa de demonstrar a exigência de uma dinâmica do Direito, assim como das atividades legislativas, visando a acompanhar o desenvolvimento social (CHACON, 2011).
Dessa forma, é inquestionável que as leis (e, com maior ênfase, as leis penais) devem ser elaboradas de modo a materializar o princípio da segurança jurídica, um dos alicerces do Estado Democrático de Direito.
A LEI Nº 12.015/09 E O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL
A Lei nº 12.015/09, que trata dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, acrescentou o § 2º ao Artigo 216-A do Código Penal Brasileiro (delito de assédio sexual), o qual se refere a uma causa de aumento de pena.
O caput do referido dispositivo, em seu preceito primário, apresenta a seguinte redação: "Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função". Já o preceito secundário prevê: "Pena – detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos". O mencionado § 2º, por sua vez, estabelece que "a pena é aumentada em até 1/3 (um terço) se a vítima é menor de 18 anos".
A princípio tem-se a impressão de que esta é apenas mais uma das dezenas de causas de aumento de pena previstas no Código Penal. Porém, uma análise mais detalhada do dispositivo acima transcrito demonstra um grave equívoco cometido pelo legislador, o qual pode gerar inúmeras injustiças no momento da aplicação do aumento de pena, conforme se demonstrará mais abaixo.
Como já ressaltado, em atenção ao princípio da legalidade, os parlamentares, ao elaborarem determinada lei (principalmente envolvendo matéria penal), devem utilizar uma redação absolutamente clara evitando-se, dessa forma, obscuridades que possam dar margem a interpretações questionáveis, ao se aplicar a lei ao caso concreto.
Além disso, em atenção ao princípio da proporcionalidade, o legislador, quando o assunto estiver relacionado às causas de aumento de pena, deve trabalhar com aumentos condizentes com a realidade e não com mera ficção. Partindo-se dessa premissa constata-se que o legislador pode optar por um dos seguintes caminhos:
1º) Fixação de um patamar mínimo e máximo, como ocorre, por exemplo, nos seguintes casos: art. 132, parágrafo único, CP (a pena é aumentada de 1/6 a 1/3); art. 157, § 2º, CP (a pena é aumentada de 1/3 a 1/2); art. 158, § 1º, CP (a pena é aumentada de 1/3 a 1/2); art. 203, § 2º, CP (a pena é aumentada de 1/6 a 1/3); etc.
2º) Fixação de um valor fixo (respeitando-se a proporcionalidade, obviamente), como ocorre, por exemplo, nos seguintes casos: art. 121, § 4º, CP (a pena é aumentada de 1/3); art. 129, § 7º, CP (a pena é aumentada de 1/3); art. 135, parágrafo único, CP (a pena é aumentada de 1/2); art. 149, § 2º, CP (a pena é aumentada de 1/2); etc.
Nota-se, entretanto, que o mencionado § 2º do artigo 216-A do CP (crime de assédio sexual), acrescentado pela Lei nº 12.015/09, ao estabelecer que "a pena é aumentada em até 1/3 (um terço) se a vítima é menor de 18 anos" não seguiu nenhum dos dois caminhos acima referidos.
Ao contrário, a inserção da palavra "até" criou uma verdadeira aberração jurídica, pois permite ao magistrado, no caso concreto, aumentar a pena de forma fictícia, em apenas 1 (um) dia, por exemplo.
Assim, ao dar margem a interpretações questionáveis, em decorrência da obscuridade do mencionado dispositivo legal, o legislador acabou violando, ainda que indiretamente, o princípio da legalidade penal.
A violação ao princípio da proporcionalidade, da mesma forma, salta aos olhos, pois, ao menos em tese, se o assédio sexual for cometido em detrimento de uma pessoa maior de idade, o agente pode receber uma pena de 1 ano de detenção, ao passo que, se a vítima for menor de 18 anos (situação que deveria merecer uma reprimenda significativamente maior) é possível que a pena aplicada seja de 1 ano e 1 dia de detenção.
Portanto, com base na idéia de segurança jurídica preconizada por Chacon, percebe-se que, a partir do momento em que a atividade legislativa mostra-se absolutamente dissociada do desenvolvimento social, como ocorre neste caso específico, a violação ao referido princípio também se torna inquestionável.
Para solucionar tal problema Rogério Greco defende o seguinte entendimento:
(...) para que se mantenha a coerência com os demais artigos que também prevêem majorantes, o aumento mínimo deverá ser de 1/6 (um sexto), conciliando-se, assim, com os demais artigos constantes da legislação penal. Assim, concluindo, tendo o agente conhecimento de que a vítima era menor de 18 anos, o julgador, obrigatoriamente, no terceiro momento do critério trifásico de aplicação da pena, determinará um aumento que variará entre um mínimo de 1/6 (um sexto) e o máximo 1/3 (um terço), encontrando-se, após essa aplicação, a chamada pena justa (GRECO, 2010, p. 612).
Guilherme de Souza Nucci, por sua vez, ao comentar o referido dispositivo legal esclarece:
(...) prevê-se o aumento de até um terço, o que constitui nítida inovação no cenário da aplicação da pena. Entretanto, segundo nos parece, uma novidade infeliz. A fixação dos valores mínimo e máximo para as causas de aumento cabe ao legislador. Do contrário, o magistrado pode estabelecer o aumento de um dia (não deixa de ser quantidade que não ultrapassa um terço) na pena, o que frustraria a idéia de existência de causa de aumento de pena. O erro legislativo parece-nos claro. (...)" (NUCCI, 2010, p. 926).
Vale ressaltar que a solução apontada por Rogério Greco não pode ser aceita, pois agrava a situação do réu (em tese, ele poderia receber um dia de aumento de pena), configurando-se, dessa forma, uma espécie de analogia in malam partem, vedada não só pelo Código Penal (art. 1º), ao prever que "não há pena sem prévia cominação legal", mas também (e principalmente) pela própria Constituição Federal (art. 5º, inciso XXXIX), que apresenta redação semelhante.
Tanto isso é verdade que o próprio Rogério Greco, ao tratar do princípio da legalidade, menciona o seguinte: "O princípio da legalidade possui (...) funções fundamentais: [como, por exemplo] (...) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes (...); proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas" (GRECO, 2010, p. 2).
Por todos esses motivos entende-se que a melhor solução ao impasse seja a revogação da polêmica causa de aumento de pena e, até que isso venha a ocorrer, não cabe ao magistrado, no caso concreto, invocar as demais causas de aumento previstas no Código Penal para fundamentar sua decisão, pois isso configuraria analogia in malam partem.
CONCLUSÃO
No transcorrer desse trabalho procurou-se demonstrar que o Direito Penal passou por diversas fases até atingir o grau de complexidade hoje existente, sendo que a criação e o aperfeiçoamento dos princípios norteadores do referido ramo da ciência jurídica (em especial, no presente contexto, os princípios da legalidade, proporcionalidade e segurança jurídica) desempenharam, ao longo dos séculos, um papel fundamental, no sentido de limitar a atuação do Estado, a fim de assegurar os direitos e garantias individuais.
Assim, partindo-se dessa premissa, conclui-se que o legislador, ao acrescentar o § 2º ao artigo 216-A do Código Penal desrespeitou, flagrantemente, os referidos princípios norteadores do Direito Penal.
É bem verdade que em alguns casos (como, por exemplo, naqueles em que o magistrado tem certa aproximação em relação ao acusado, mas não chega ao ponto de configurar impedimento ou suspeição), a inexistência de limite mínimo para o aumento de pena, na hipótese de assédio sexual cometido contra menor de 18 anos, pode ser benéfica ao réu, em decorrência de um aumento de pena irrisório.
Entretanto, na imensa maioria dos casos (quando o juiz nunca teve contato com o acusado), a falta de um parâmetro legal mínimo pode fazer com que o magistrado aplique (ainda que não faça menção expressa) uma espécie de analogia in malam partem fixando, por exemplo, 1/6 (um sexto) de aumento de pena, na hipótese acima mencionada.
Dessa forma, entende-se que a melhor maneira para solucionar o impasse é através da revogação do referido dispositivo legal, através da edição de uma nova lei que fixe não apenas o limite máximo de aumento de pena, mas também o seu patamar mínimo, ou que estabeleça um aumento fixo e coerente, pois somente assim os princípios norteadores do Direito Penal moderno terão sido observados.
REFERÊNCIAS
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