Conforme se extrai do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição Federal, o Mandado de Segurança é garantia constitucional fornecida às pessoas para proteção de seus direitos líquidos e certos, não amparados por habeas corpus nem habeas data.
Sobre o tema, merece destaque as lições de Hely Lopes Meirelles [01], o qual define mandado de segurança como "meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica [...] para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
Assim, desenvolvido a partir do habeas corpus, o mandado de segurança surge no direito brasileiro na Constituição Federal de 1934.
O instrumento processual comentado, em diversas oportunidades teve sua abrangência limitada pelo ordenamento jurídico, destacando-se o Decreto-Lei 6/1937 e o Decreto 96 de dezembro de 1937, os quais restringiram a atuação do writ a fim de não alcançar os atos praticados pelo Presidente da República, Ministros do Estado, Governadores e Interventores [02].
Com a Lei 1.533/51, o instituto voltou a ganhar forças, pois foi retirada a limitação anteriormente imposta.
Em 1988 foi promulgada a Constituição Cidadã, a qual recepcionou a Lei 1.533/51 e consagrou o mandado de segurança como uma garantia fundamental à pessoa humana, inclusive à pessoa jurídica.
Após aproximadamente 58 anos de vigência da Lei 1.533/51, em 7 de agosto de 2009, foi promulgada a Nova Lei do Mandado de Segurança, de n. 12.016, a qual, pasmem, ao invés de fomentar a efetividade da garantia constitucional, sufraga suas limitações.
O artigo 7º, §2º, da Lei 12.016/09, veda abstratamente qualquer hipótese de concessão de liminar: "que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza".
Não se nega que o dispositivo não inovou (havia previsão nesse sentido nas Leis 2.410/53 e 2.770/56, bem como 4.348/64 e 5.021/66), mas afirma-se de modo veemente: o dispositivo fomentou senão o retrocesso, a estagnação.
Com o máximo respeito aos que entendem pela razoabilidade da limitação [03], especialmente pelo risco de impossibilidade de reversão da concessão das medidas, não há sentido para vedações pura e simples de concessão de medidas liminares contra o Poder Público.
O fato de se negar abstratamente a concessão de medidas urgentes pelo simples fato de se proteger uma das pessoas que litiga esvazia completamente o postulado constitucional contido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
Tal fato impede a proteção à lesão e, em especial, à ameaça de lesão a direito.
Deve-se, com toda certeza, agir com razoabilidade e proporcionalidade a fim de verificar no caso específico se há preponderância do risco de irreversibilidade da tutela concedida liminarmente ou se, ante a urgência e necessidade da medida perseguida, há preponderância da necessidade de tutela do direito.
Somente a título de exemplo, tem-se diversos casos em que servidores públicos buscam judicialmente o reconhecimento de aumento ou pagamento correto de seus vencimentos.
Nessa situação, é provável que exista irreversibilidade da medida, pois a verba alimentar recebida de boa-fé não é repetível. Não obstante, havendo posicionamento firmado, em especial pelas cortes Superiores, de que a referida verba é devida, é irracional que se faça com que o servidor espere o trânsito e julgado da decisão para gozar de seu direito.
A situação é mais grave quando se tem a impetração de mandado de segurança preventivo. Imagine-se a situação em que a administração entende pelo desconto de uma determinada verba de um servidor. Com a legislação como está posta, não poderá o impetrante valer-se da antecipação da tutela.
O tempo passado não volta e acarreta prejuízo irreparável ao servidor. Em que pese receber vultoso valor ao final (bem ao final), a educação familiar do servidor poderia ter sido melhor, assim como sua qualidade de vida. Mesmo que se pague o valor corrigido ao final, o prejuízo sofrido resta irreparável.
Sobre o tema, instado a exarar sua posição, o Supremo Tribunal Federal [04] acabou por reconhecer a constitucionalidade das leis que vedam abstratamente a concessão de liminares, entrementes, deixou campo ao julgador para que, no caso específico, afaste a aplicação da vedação em decorrência do direito fundamental à proporcionalidade, julgando a lei, em específico caso, inconstitucional por ferir o princípio da proporcionalidade.
Cumpre trazer a conclusão do Ministro Pertence [05]: "Assim, creio que a solução estará no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisória pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restrições impostas, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicação, ao caso concreto, à medida provisória, na medida em que, em relação àquele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva".
Ainda, a Lei 12.016/09 acabou por consolidar o posicionamento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal [06] – apesar de criticado [07] [08], em seu art. 14, §4º, o qual preceitua: "O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial".
Com efeito, não se mostra razoável o aludido preceito.
Tal entendimento anda na contramão aos princípios da efetividade, segurança e celeridade processual.
Nos dizeres de Humberto Theodoro Jr. [09], não há razão ou justiça ao se forçar que o vencedor no writ seja compelido a buscar nova tutela judicial, movimentando novamente a máquina judiciária, para conseguir a efetivação de algo certo.
Isso gera movimentação sem razão.
Desta feita, é de se considerar que a Lei 12.016/09 não contribuiu de forma satisfatória para o crescimento e aprimoramento do Estado Democrático de Direito.
Pelo que se nota o instrumento efetivamente capaz de tutelar os interesses dos cidadãos contra arbitrariedades e ilegalidades praticadas especialmente pelo Poder Público está sofrendo empuxos.
Hoje, há restrição para a cobrança, dificuldade em sua execução e impossibilidade da concessão de liminar ou execução provisória da ordem com esse fim.
Veja: caso o impetrante opte por manejar o writ, na legislação atual, terá seu direito limitado à data da impetração, executado via precatória, sua liminar obstada pela lei.
Desta feita, melhor opção é ajuizar ação sob rito ordinário solicitando a antecipação da tutela, medida que sofrerá as mesmas limitações do mandado de segurança.
Na ação sob o rito ordinário existem vantagens preponderantes que sobre o writ, isto é, naquela poderá haver dilação probatória e não haverá limitação temporal para a cobrança dos créditos.
Sobre o pedido de antecipação da tutela, o litigante sofrerá os mesmos óbices postos à concessão da liminar no mandado de segurança.
Em vista disso, surge a questão: não seria melhor que o cidadão se socorra às vias ordinária?
Com a absoluta certeza, o constituinte originário ao criar o mandado de segurança não o fez com o objetivo de tê-lo menos eficiente e rápido que uma ação ordinária.
A limitação pura e simples dos efeitos da decisão que concede a segurança, bem como da medida liminar contra a Fazenda Pública desprestigia a justiça e o litigante, pois reputa que direito desse não possui importância e pode esperar (por vezes muito), notadamente se comparado com o direito Estatal.
Noutro foco, julga e reconhece a incompetência do próprio Poder Judiciário, pois lhe cerceia a possibilidade de aferir as condições para a concessão da liminar pleiteada.
Acrescente-se que o fato de exigir ao impetrante a busca pela inconstitucionalidade da legislação pela via de exceção é penoso. Sabe-se que o conservadorismo obstaculizará de forma aguerrida a declaração incidental de inconstitucionalidade de uma norma positivada.
Atualmente, se interpretada a legislação literalmente, o Juízo não pode nem aferir a real necessidade da medida liminar, pois há lei que a veda de modo abstrato.
Nesse passo, em tempos de reforma processual, dever-se-ia criar regras rígidas, mas razoáveis, a fim de que o julgador se certifique sobre o direito do impetrante, podendo, nesses casos conceder a medida liminar ou executar provisoriamente seu direito.
Um exemplo seria a possibilidade de o Juízo monocrático conceder a medida liminar naquelas questões já pacificadas nas instâncias superiores, ou quando o direito pleiteado é evidente. É o que a reforma processual denomina de tutela de evidência.
O Projeto em trâmite na Câmara dos Deputados não especifica que as tutelas de urgência e evidência serão extensíveis aos Mandados de Segurança e, sendo a Lei 12.016/09 especial em relação do Código de Processo Civil será evidente que a manutenção das concessões de liminares será mantida.
Caso o legislador não se atente para esse detalhe, o argumento de que a ação sob rito ordinário prepondera efetividade sobre o mandado de segurança ganhará relevo.
A legislação atual foge do razoável.
Assim, registra-se o protesto para que a comunidade jurídica atente-se para o constante esvaziamento da efetividade do writ, bem como para que lute por uma maior efetividade dos direitos constitucionais que arduamente foram conquistados.
A filosofia [10] ensina: uma geração luta para garantir seus direitos, os quais acabam por serem asseguradores às gerações futuras; estas, por sua vez, por não terem lutado e sofrido para alcançar os direitos de que gozam, não lhe dão maior importância e deixam que eles sejam tirados sem maiores sacrifícios.
Entretanto, uma vez sacado, o direito somente é novamente positivado após duras labutas.
A Constituição Federal assegura a impetração do mandado de segurança sem vedação, que não as descritas na Lei Maior, bem como assegura a proteção a lesão ou ameaça de lesão a direitos; os objetivos do Estado Democrático de Direito são que os direitos fundamentais sejam amplamente utilizados e efetivados.
Assim, fica o registro: não se pode deixar que a garantia constitucional do mandado de segurança perca a força como está ocorrendo.
Bibliografia:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 223 MC, Relator(a): Min. PAULO BROSSARD, Relator(a) p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/1990, DJ 29-06-1990 PP-06218 EMENT VOL-01587-01 PP-00001.
CARDOSO, Gustavo Brígido Bezerra. Considerações Históricas sobre o Mandado de Segurança. Em: FILHO, ROCHA e LIMA, Napoleão Nunes Maia, Caio Cesar Vieira e Tiago Asfor Rocha. Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Artigo 7º. Em: FILHO, ROCHA e LIMA, Napoleão Nunes Maia, Caio Cesar Vieira e Tiago Asfor Rocha. Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
GARCETE. Carlos Alberto. A nova lei do mandado de segurança. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2010.
GRILO, Ricardo Melhorato. Uma análise do mandado de segurança individual repressivo sob o prisma do princípio da efetividade processual. Dissertação de Mestrado. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=124503. Acesso em 11.3.11, às 14:52h.
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Coleção obra prima de cada autor. São Paulo: Martin Claret, 2003.
MEIRELLES, Mestre Hely Lopes. Mandado de Segurança. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
THEODORO JÚNIOR. Humberto. O mandado de segurança. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.
Notas
- MEIRELLES, Mestre Hely Lopes. Mandado de Segurança. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 21-2.
- CARDOSO, Gustavo Brígido Bezerra. Considerações Históricas sobre o Mandado de Segurança. Em: FILHO, ROCHA e LIMA, Napoleão Nunes Maia, Caio Cesar Vieira e Tiago Asfor Rocha. Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
- GARCETE. Carlos Alberto. A nova lei do mandado de segurança. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2010.
- BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 223 MC, Relator(a): Min. PAULO BROSSARD, Relator(a) p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/1990, DJ 29-06-1990 PP-06218 EMENT VOL-01587-01 PP-00001.
- Idem.
- Súmulas 269 e 271, respectivamente: o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
- GRILO, Ricardo Melhorato. Uma análise do mandado de segurança individual repressivo sob o prisma do princípio da efetividade processual. Dissertação de Mestrado. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=124503. Acesso em 11.3.11, às 14:52h.
- DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Artigo 7º. Em: FILHO, ROCHA e LIMA, Napoleão Nunes Maia, Caio Cesar Vieira e Tiago Asfor Rocha. Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
- THEODORO JÚNIOR. Humberto. O mandado de segurança. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.
- IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Coleção obra prima de cada autor. São Paulo: Martin Claret, 2003.
