A Constituição da República estabeleceu como regra para ingresso no serviço público o concurso público, porém ressalvou para os cargos em comissão.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I – (...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (grifos nossos)
A excepcionalidade trazida pelo texto constitucional deriva da natureza das atribuições destes cargos, quais sejam: as de direção, chefia e assessoramento, assim definidas no inciso V do supracitado artigo:
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
Diferentemente dos cargos providos mediante concurso público, os cargos em comissão e as funções de confiança são aqueles vocacionados para serem ocupados por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, sendo admissíveis e exoneráveis ad nutum, ou seja, livremente através da discricionariedade do gestor.
Há uma diferença entre cargo comissionado e função de confiança.
Enquanto aquele pode ser preenchido por pessoa estranha à Administração Pública, esta somente poderá ser por servidor efetivo.
Não obstante essa pequena observação quanto ao preenchimento, são semelhantes nas atribuições e demais características peculiares.
É importante ressaltar a inconstitucionalidade presente na criação de cargos comissionados e/ou funções de confiança sem a definição precisa das atribuições, ou seja, baseado em funções genéricas, e ainda, cargos cujas atribuições são técnicas, burocráticas e de caráter permanente, já que estes devem ser precedidos de concurso público, pois não caracterizam como de direção, chefia ou assessoramento.
Os cargos comissionados e funções de confiança, que passaremos a chamar apenas de "cargos de confiança" - como são costumeiramente conhecidos - portanto, são aqueles de livre nomeação e exoneração, ou seja, possuem um caráter transitório, pois o vínculo com a Administração Pública permanece enquanto a confiança perdurar.
Sobre o cargo em comissão, utilizaremos o ensinamento de Odete Medauar, para quem cargo em comissão tem seu preenchimento com o pressuposto de temporariedade e, como também chamado de "cargo de confiança", é preenchido por quem tem a confiança do nomeante, ou propositor dela. Assim, se essa confiança deixa de existir ou há alteração em quem foi o responsável por sua nomeação, titular do cargo em comissão não permanece, comumente. Assim, a mesma facilidade que é utilizada para sua nomeação o é para sua perda. Não há garantia alguma, por ser de livre exoneração (ad nutum). A expressão significa "um movimento de cabeça" (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 3ª edição - São Paulo: Editora RT, 1.999, p. 297/98).
A divergência está em saber se são ou não devidas as verbas rescisórias.
Ora, a corrente que afirma que não são devidas defende que o vínculo, por mais que realizado mediante contratação celetista, não gera tais direitos tendo em vista a previsibilidade e a precariedade da dispensa. Assim, não gera vínculo de emprego. Segue a decisão neste sentido:
RECURSO DE REVISTA . CARGO EM COMISSÃO CONTRATAÇÃO PELO REGIME CELETISTA FGTS E MULTA DE 40%. A Carta Política, no art. 37, inciso II, parte final, autoriza as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração. Nesses termos, a contratação de servidor, pela Administração Pública, para o exercício de função comissionada, não gera vínculo de emprego entre eles, mas sim uma situação diferenciada, com possibilidade de dispensa ad nutum, mesmo que o regime jurídico adotado pelo Ente Público seja o celetista, como na hipótese dos autos. Não há cabimento, dada a precariedade e previsibilidade da dispensa dos ocupantes de cargos em comissão, falar-se em qualquer tipo de compensação decorrente da despedida, tal como a multa de 40% do FGTS, que deve ser excluída da condenação. (TST - RR - 396/2002-026- 09-00)
Afirmam os doutrinadores da corrente que defende existência da verba rescisória que a demissão do ocupante de cargo em comissão é, de fato, livre. Mas, quando se tratar de contratação exclusiva para o cargo de confiança, ainda mais sob o regime celetista, não há como se negar as verbas rescisórias, próprias do dito regime. Não há como enquadrá-lo nas normas estatutárias. Aqui, não se questiona a possibilidade de demissão discricionária, mas, como decidiu o TRT da 9ª Região, (RR 62/2005-660- 09-00.8) o regime da CLT "confere ao trabalhador direito a todas as parcelas trabalhistas relativas ao contrato de trabalho. A única diferença é que o servidor não tem direito à continuidade na função e não está sujeito a concurso público".
A divergência, como dito, ainda ferve na jurisprudência e na doutrina.
Parece-nos coerente, como pugnam alguns autores, a disciplina específica destes casos - contratados exclusivamente para os cargos em comissão - para dirimir as dúvidas suscitadas pela leitura do artigo 37, II da CR/88.
Sobre o assunto o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo posiciona-se pela ilegalidade do pagamento de verbas rescisórias de cargo em comissão em razão de exceção à regra constitucional de obrigatório provimento por concurso público e peculiaridade da demissibilidade "ad nutum".
Assim foi a decisão do E. Plenário que, em resposta a consulta formulada pelo Município de Motuca, albergada no TC-016827/026/05, sob relatoria do E. Conselheiro Renato Martins Costa, concluiu que: "... os cargos de provimento em comissão, sob regime estatutário por excelência, não se compatibilizam com obrigações decorrentes do regime celetista, como recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e pagamento de verbas indenizatórias a seus ocupantes, que vierem a ser exonerados. Aliás, ainda mesmo que, eventualmente, servidor celetista venha a ser admitido em cargo em comissão, não há que se cogitar desses recolhimento e pagamento, visto que, na hipótese, terá seu contrato de trabalho suspenso, durante o período em que permanecer nesse cargo de livre provimento e exoneração."
Tal entendimento foi reforçado pela recente decisão proferida pelo e.Plenário, nos autos do TC 3427/026/07: "A jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal já proclamou que é indevido o dispêndio de qualquer verba indenizatória pela demissão de servidor em comissão, porque exigi-la equivaleria a criar entrave ao exercício, pela Administração, da faculdade de livremente exonerar os servidores em comissão, como previsto no artigo 37, II, da Constituição. Essa é, também, a jurisprudência do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho. No mesmo sentido já decidiu o E. Tribunal de Justiça de São Paulo (apelação cível nº 247.045-1/10), consoante noticiado nos autos Tc-800103/554/04 desta Corte"; "... a fixação de indenização compensatória decorrente da desocupação de cargos de provimento em comissão constitui, em si, uma afronta à Constituição Federal, não só porque limita a liberdade de
exoneração do ocupante (artigo 37, II), como também, e principalmente, cada ato exoneratório resulta em ônus pecuniário aos cofres do Município, o que convenhamos, é inadmissível e fere o princípio da moralidade pública elencado no "caput" do art. 37, da Constituição Federal". "Assim, considerando, principalmente, decisão judicial contrária à prática de ato análogo, tem-se como inadmissível, porque contrária à Constituição Federal, a concessão de indenizações em virtude de exoneração de ocupantes de cargos em comissão".
Decisão idêntica constou nos autos TC 800039/236/07 na relatoria do E. Conselheiro Robson Marinho que julgou irregular o pagamento de multa sobre verba rescisória pela Prefeitura Municipal de Valparaíso.
