A execução de busca e apreensão tem sido objeto de crescente atenção por parte do Poder Judiciário, notadamente em razão de inúmeras críticas oriundas de diversos segmentos da sociedade e a proliferação de demandas judiciais em que são relatados abusos praticados pela polícia principalmente no cumprimento de mandados judiciais. Antes de tudo, é importante esclarecer que há 02 (duas) modalidades de busca: a domiciliar e a pessoal (art. 240 do CPP). No que tange à realização de busca domiciliar, a Constituição Federal estabelece a inviolabilidade do domicílio, prescrevendo que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial" (art. 5º, XI). [01]

De uma forma geral, pode-se afirmar que as normas necessárias para o cumprimento de mandado de busca e apreensão estão dispostas no CPP. No entanto, no caso da Polícia Federal, cabe destacar que o Ministério da Justiça editou a Portaria nº 1.287, que assim dispõe, in verbis: [02]

"PORTARIA Nº 1.287, DE 30 DE JUNHO DE 2005

Estabelece instruções sobre a execução de diligências da Polícia Federal para cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão.

O MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, no uso da atribuição que lhe conferem os incisos I e II do Parágrafo único do artigo 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto nos artigos 240 a 246 do Código de Processo Penal, e nas normas constitucionais dos incisos X e XII do artigo 5º;

Considerando a necessidade de uniformizar e disciplinar as ações da Polícia Federal relativas ao cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão;

Considerando a conveniência de expedir instruções sobre o modo como a Polícia Federal deve executar as diligências relativas ao cumprimento dos mandados judiciais de busca e apreensão, nos termos da legislação processual penal em vigor;

Considerando a importância de assegurar que as ações policiais se dêem no estrito cumprimento do dever legal e que se circunscrevam ao objeto do mandado judicial, prevenindo a prática de atos que extrapolem seus estritos limites; resolve:

Art. 1º Ao representar pela expedição de mandado de busca e apreensão, a autoridade policial indicará fundamentadamente as razões pelas quais a autorização da diligência é necessária para a apuração dos fatos sob investigação, instruindo o pedido com todos os elementos que, no seu entender, justifiquem a adoção da medida.

Parágrafo único. A representação da autoridade policial indicará, com a maior precisão possível, o local e a finalidade da busca, bem como os objetos que se pretende apreender.

Art. 2º O cumprimento do mandado de busca e apreensão será realizado:

I. após a leitura do conteúdo do mandado para preposto encontrado no local da diligência;

II. sob comando e responsabilidade de Delegado de Polícia federal;

III. de maneira discreta, apenas com o emprego dos meios proporcionais, adequados e necessários ao cumprimento da diligência;

IV. sem a presença de pessoas alheias ao cumprimento à diligência;

V. preservando ao máximo a rotina e o normal funcionamento do local da diligência, de seus meios eletrônicos e sistemas informatizados; e

VI. estabelecendo apenas as restrições ao trânsito e ao trabalho que sejam indispensáveis à execução do mandado judicial, resguardada a possibilidade de realização de buscas pessoais para evitar a frustração da diligência.

Art. 3º Salvo expressa determinação judicial em contrário, não se fará a apreensão de suportes eletrônicos, computadores, discos rígidos, bases de dados ou quaisquer outros repositórios de informação que, sem prejuízo para as investigações, possam ser analisados por cópia (back-up) efetuada por perito criminal federal especializado.

Parágrafo único. O perito criminal federal, ao copiar os dados objeto da busca, adotará medidas para evitar apreender o que não esteja relacionado ao crime sob investigação.

Art. 4º Os objetos e documentos arrecadados serão formalmente apreendidos e encaminhados a exame pericial assim que possível.

§ 1º Será facultado ao interessado extrair cópia dos documentos apreendidos, inclusive dos dados eletrônicos.

§ 2º Os objetos arrecadados ou apreendidos que não tiverem relação com o fato em apuração serão imediatamente restituídos a quem de direito, mediante termo nos autos.

Art. 5º O descumprimento injustificado desta Portaria sujeitará o infrator às sanções administrativas previstas na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou na Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, conforme o caso".

MÁRCIO THOMAZ BASTOS

Também é importante observar que, no que se refere à obrigatoriedade da presença do Delegado de Polícia Federal no local da diligência, que a Portaria nº 759/2009 - MJ veio a alterar os incisos I e II do art. 2º da Portaria nº 1.287/05, que passou a vigorar com a seguinte redação: [03]

"I. por equipe designada e sob a coordenação da Autoridade Policial que presidir o inquérito e, se necessário, com a presença de Delegado de Polícia Federal; II. após a leitura do conteúdo do mandado para preposto encontrado no local da diligência, ressalvada a hipótese de potencial confronto ou risco a integridade física de policiais ou terceiros, caso em que será lido o mandado tão logo seja afastado o perigo. Art. 2º Fica revogado o caput e o parágrafo único do art. 3º, da Portaria nº 1.287/MJ, de 30 de junho de 2005"(grifos nossos).

Após uma breve introdução sobre as normas que disciplinam o cumprimento do mandado de busca e apreensão, passa-se, agora, a análise das hipóteses estabelecidas pela CF/88, no que concerne à realização de busca domiciliar sem autorização judicial. A primeira exceção à necessidade de mandado judicial ocorre na hipótese de "consentimento livre e expresso do morador". Em suma, pode-se dizer que se trata de uma hipótese em que a polícia pode ter acesso a uma residência, desde que o morador a autorize, por meio de um consentimento livre e expresso. Geralmente, é recomendável que os policiais formalizem esse ato com a utilização de um "termo de consentimento livre e expresso do morador" com a assinatura de 02 (duas) testemunhas. Por outro lado, registra-se que essa medida deve ser adotada excepcionalmente, pois, em muitas vezes, o consentimento do morador é influenciado pela própria intimidação caracterizada pela presença de policiais no local.

Já, no que tange à realização de busca domiciliar sem autorização judicial em caso de flagrante delito, é oportuno apontar que o STF dispõe que: "A Constituição Federal autoriza a prisão em flagrante como exceção à inviolabilidade domiciliar, prescindindo de mandado judicial, qualquer que seja sua natureza" (RHC 91.189, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 9-3-2010, Segunda Turma, DJE de 23-4-2010). [04]

Tal questão ganha especial interesse nos casos de crimes permanentes, em que o STJ tem o entendimento de que o estado flagrancial prolonga-se no tempo, de modo a autorizar a realização de busca domiciliar sem mandado judicial. Eis o teor de alguns julgados do STJ, in verbis:

HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA NA MODALIDADE TER EM DEPÓSITO.

ART. 180, § 1º. DO CPB. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. ART. 303 DO CPP. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. ART. 5o., XI DA CF. PRISÃO REALIZADA PELA POLÍCIA MILITAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ART. 301 DO CPP. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.

1. Nos moldes da autorização concedida pelo art. 5o., XI da Constituição da República, é perfeitamente legal a prisão em flagrante por receptação qualificada na modalidade ter em depósito na residência dos pacientes sem mandado judicial, uma vez tratar-se de crime permanente, cuja consumação se estende no tempo, tal como previsto no art. 303 do CPP. Precedentes.

2. Não prospera a alegação de que cabia à Polícia Civil, e não à Polícia Militar, a realização das diligências que acarretaram a prisão dos pacientes, uma vez que, nos termos do art. 301 do CPP, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

3. Parecer do MPF pela denegação do writ.

4. Ordem denegada.

(HC 163.378/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 13/12/2010) [05]

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO FLAGRANTE SUPERADA COM O ADVENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DE APELO EM LIBERDADE. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO TRIBUNAL ESTADUAL.

1. O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, de modo que a guarda de entorpecente, em residência, autoriza a prisão em flagrante independente de ordem judicial (CF, art. 5º, XI). Com efeito, eventual irregularidade no cumprimento do mandado de busca e apreensão não é apta a macular a prisão em flagrante do paciente.

2. De qualquer forma, com o advento da sentença condenatória, que negou ao paciente o direito de em liberdade recorrer, tem-se novo título judicial legitimador da constrição cautelar, ficando superada a alegação de nulidade da prisão em flagrante.

3. Noutro giro, a sentença, ao negar o direito de recurso em liberdade, erigiu fundamentação que não foi submetida ao crivo do Tribunal Estadual, motivo pelo qual não se mostra possível, sob pena de supressão de instância, que esta Corte examine o pleito de revogação da custódia.

4. Ordem parcialmente prejudicada, e, na outra extensão, não conhecida.

(HC 174.375/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 19/04/2011) [06]

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. NARCOTRAFICÂNCIA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM 24.06.2008. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. DROGA ENCONTRADA COM OS CORRÉUS. CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (NÃO COMPROVADA). QUESTÃO SEQUER SUSCITADA PERANTE O TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

APREENSÃO DE 3.235 GRAMAS DE COCAÍNA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A MANUTENÇÃO DE TODAS AS PRISÕES PROVISÓRIAS. ART. 93, IX DA CF. CUSTÓDIA CAUTELAR DEVIDAMENTE JUSTIFICADA NO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DE TRÁFICO. PACIENTE CONDENADO EM OUTRO PROCESSO, PELOS MESMOS CRIMES E EM CUMPRIMENTO DE PENA QUANDO DA PRÁTICA DESTE DELITO. SENTENÇA PROFERIDA. NOVO TÍTULO APTO A SUSTENTAR A CUSTÓDIA CAUTELAR AINDA NÃO SUBMETIDO À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL. EXCESSO DE PRAZO. SÚMULA 52/STJ. PRETENSÃO DE TRANSFERÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL PARA TRATAMENTO DE SAÚDE.

DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM O MANDAMUS. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.

1. Não merece reparos o auto de prisão em flagrante realizado de forma escorreita, dentro do que preceitua o Código de Ritos Penal, porquanto os crimes pelos quais o paciente é acusado - narcotraficância e associação para o tráfico - permitem a dilatação temporal do estado de flagrância, na medida em que possuem natureza jurídica de delito permanente; assim, havendo fortes indícios de que a droga pertence ao paciente e de que ele estava coordenando a atuação dos demais corréus para o seu transporte e entrega, não há falar em ausência de estado de flagrância.

2. Por seu turno, a questão da falta do laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, aliás, que não encontra respaldo nos documentos juntados aos autos, sequer foi submetida à apreciação do Tribunal a quo, razão pela qual mostra-se inviável a análise do tema por esta Corte, sob pena de supressão de instância.

3. No caso concreto, a constrição cautelar do paciente encontra-se devidamente justificada na garantia da ordem pública, porquanto a droga apreendida (cocaína) é de extrema lesividade e o fato de o paciente encontrar-se recluso, por condenação pelos mesmos crimes, indica que o acusado se dedica ao tráfico de forma reiterada, sendo concreto, portanto, o risco que sua liberdade traz à ordem pública.

4. De qualquer forma, segundo informações colhidas no endereço eletrônico do TJES, eventual prisão, agora, decorre de sentença condenatória, restando prejudicada a alegação de inexistência de flagrante e de excesso de prazo. Súmula 52/STJ.

5. Este STJ, assim como o colendo STF, possuem o entendimento de que a superveniência da sentença condenatória prejudica o Habeas Corpus quando esse tenha por objeto o decreto de prisão preventiva ou a decisão de indeferimento do pedido de liberdade provisória, dado que passa a sentença a constituir novo título para a prisão;

dessa forma, o prosseguimento do feito após a prolação da sentença condenatória implicaria inadmissível supressão de instância, uma vez que o este título prisional não foi submetido à análise das instâncias ordinárias.

6. As questões relativas à execução da primeira condenação do paciente devem ser submetidas ao Juiz da VEC, não sendo este o meio adequado para solicitar transferência de estabelecimento prisional, mormente porque afirmado pelo acórdão impugnado que o paciente sequer comprovou a doença que sofreria.

7. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

8. Ordem denegada.

(HC 160.726/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 27/06/2011) [07]

No entanto, na situação de prisão em flagrante em crime permanente, os policiais devem agir com especial cautela, pois na hipótese de não configuração do flagrante, os policiais poderão responder pela prática de eventual crime de abuso de autoridade.

Cabe destacar, ainda, a possibilidade de realização de busca domiciliar sem autorização judicial em caso de desastre ou para prestar socorro. Nessa hipótese, a busca domiciliar sem autorização judicial é justificada, na maioria das vezes, para permitir a atuação dos órgãos públicos no enfrentamento de catástrofes naturais (enchentes, desabamentos, incêndios, entre outras).

No que tange à busca domiciliar realizada por ordem judicial, ela deverá ser realizada sempre durante o dia, com a apresentação do respectivo mandado (art. 240 e 241 do CPP). Dessa forma, ressalvadas as exceções trazidas pelo o art. 5º, XI, da CF/88, qualquer busca domiciliar realizada sem autorização judicial constituirá crime de abuso de autoridade (art. 3º, "b", da Lei nº 4.898/65) e as coisas porventura apreendidas no curso da diligência serão consideradas provas obtidas por meio ilícito.

Cabe, ainda, mencionar a busca ou revista pessoal, que consiste na inspeção do corpo e dos pertences daquele que se suspeita esteja ocultando objetos que constituam corpo de delito ou que estejam relacionados com determinada conduta delituosa, podendo ser também determinada no curso de busca domiciliar. É diligência que encontra limitação nos direitos fundamentais previstos na CF/88, uma vez que importa evidente restrição à liberdade individual.

Dessa maneira, prevalece o entendimento de que a medida independe de mandado judicial, pois a fundada suspeita de ocultação dos objetos de crime é circunstância suficiente e autorizadora de sua execução pelo aparato policial (art. 244 do CPP). Sendo assim, é importante salientar que a realização da "revista pessoal" é diligência de fundamental importância para a preservação da integridade física dos policiais e do próprio indivíduo sobre o qual recai a fundada suspeita.

Também não se pode deixar de tecer algumas considerações sobre a busca realizada em escritório de advocacia. Entende-se que a inviolabilidade do escritório de advocacia não é absoluta. Assim, a polícia pode realizar busca e apreensão em escritórios de advocacia, devendo apenas a diligência ser acompanhada por representante da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.906/94 – Estatuto da OAB). Sobre esse assunto, é oportuna a leitura de um interessante julgado do STF: [08]

"O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investigado, pode ser alvo de busca e apreensão, observando-se os limites impostos pela autoridade judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados, é indispensável a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada sobre a esfera de direitos de não investigados. Equívoco quanto à indicação do escritório profissional do paciente, como seu endereço residencial, deve ser prontamente comunicado ao magistrado para adequação da ordem em relação às cautelas necessárias, sob pena de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas as outras exclusivamente delas decorrentes. Ordem concedida para declarar a nulidade das provas oriundas da busca e apreensão no escritório de advocacia do paciente, devendo o material colhido ser desentranhado dos autos do Inq 544 em curso no STJ e devolvido ao paciente, sem que tais provas, bem assim quaisquer das informações oriundas da execução da medida, possam ser usadas em relação ao paciente ou a qualquer outro investigado, nesta ou em outra investigação." (HC 91.610, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-6-2010, Segunda Turma, DJE de 22-10-2010)

Cumpre, também, fazer breves considerações sobre a realização de busca em estabelecimentos comerciais. A doutrina majoritária entende que o acesso às áreas abertas ao público do estabelecimento comercial não estão protegidas sob o manto da inviolabilidade, sendo desnecessário o mandado judicial. Por outro lado, o mandado de busca e apreensão será exigível para os compartimentos do estabelecimento comercial que possuem acesso restrito que, para essa finalidade, podem ser equiparados a domicílio. Sobre a questão, é oportuno mencionar a jurisprudência do STF:

"Fiscalização tributária. Apreensão de livros contábeis e documentos fiscais realizada, em escritório de contabilidade, por agentes fazendários e policiais federais, sem mandado judicial. Inadmissibilidade. Espaço privado, não aberto ao público, sujeito à proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI). Subsunção ao conceito normativo de ‘casa’. Necessidade de ordem judicial. Administração pública e fiscalização tributária. Dever de observância, por parte de seus órgãos e agentes, dos limites jurídicos impostos pela constituição e pelas leis da República. Impossibilidade de utilização, pelo Ministério Público, de prova obtida com transgressão à garantia de inviolabilidade domiciliar. Prova ilícita. Inidoneidade jurídica (...) Administração tributária. Fiscalização. Poderes. Necessário respeito aos direitos e garantias individuais dos contribuintes e terceiros. Aos direitos e garantias individuais dos contribuintes e de terceiros. Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional. A administração tributária, por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que, ao Estado, é somente lícito atuar, ‘ respeitados os direitos individuais e nos termos da lei’ (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental, cuja eficácia – que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários – restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado. A garantia da inviolabilidade domiciliar como limitação constitucional ao poder do Estado em tema de fiscalização tributária. Conceito de ‘casa’ para efeito de proteção constitucional. Amplitude dessa noção conceitual, que também compreendem os espaços privados não abertos ao público, onde alguém exerce atividade profissional: necessidade, em tal hipótese, de mandado judicial (CF, art. 5º, XI). Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, ‘embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita’ (Nelson Hungria). Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (‘invito domino’), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF). O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do ‘privilège du preálable’, não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. Doutrina. Precedentes." (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008) [09]

"Prova: alegação de ilicitude da prova obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritório de empresa – compreendido no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio –, e de contaminação das provas daquela derivadas: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de demonstração concreta de que os fiscais não estavam autorizados a entrar ou permanecer no escritório da empresa, o que não se extrai do acórdão recorrido. Conforme o art. 5º, XI, da CF – afora as exceções nele taxativamente previstas (‘em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro’) só a ‘determinação judicial’ autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém – autoridade ou não – no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador." (RE 331.303-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 10-2-2004, Primeira Turma, DJ de 12-3-2004) [10]

Também é importante registrar que o STF, no julgamento do RHC 90.376, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ de 18/05/2007, firmou o entendimento sobre a necessidade de mandado judicial para a realização de busca em quarto de hotel, ao estabelecer que: [11]

"Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da CF, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel.

Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF)."

Outra situação que exige bastante atenção refere-se à possibilidade de realização de busca em residência oficial ou particular de diplomatas e cônsules. Inicialmente, é importante deixar claro que os locais de funcionamento de missões diplomáticas e consulados são invioláveis. Já o mobiliário e demais bens que guarnecem as missões diplomáticas, assim como os meios de transporte que a servem, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução. Além disso, o mobiliário e demais bens que guarnecem os consulados, assim como os meios de transporte que o servem, não poderão ser objeto de qualquer forma de requisição para fins de defesa nacional ou de utilidade pública. Por fim, a residência particular do agente diplomático, seus documentos e sua correspondência gozam da mesma inviolabilidade e proteção dos locais da missão e que os arquivos e documentos, a correspondência oficial e a mala consular são invioláveis. [12]

Também deve ficar claro que o mandado de busca e apreensão tem finalidade específica e não genérica. Dessa maneira, não se permite a realização de uma "devassa" na residência do investigado, bem como é terminantemente vedada à apreensão de objetos particulares que não estejam relacionados com a apuração do delito em questão. Neste sentido, é importante mencionar trechos do Informativo de Jurisprudência nº 590/STF, de 07 a 11 de junho de 2010: [13]

Busca e Apreensão: Escritório de Advocacia e Erro de Endereço - 1

Mandado judicial de busca e apreensão em escritório de advocacia não pode ser expedido de modo genérico, em aberto, sem objeto definido, mas sim de forma delimitada, restrita ou fechada, mesmo sendo o advogado investigado

. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para declarar a nulidade das provas apreendidas no escritório de advocacia do paciente. Tratava-se de writ impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil - OAB em favor de Conselheiro Federal contra decisão de Ministra do STJ que, nos autos de inquérito do qual relatora, deferira busca e apreensão em imóvel de propriedade do paciente e decretara sua prisão preventiva. A Polícia Federal, ao chegar ao local indicado como residência do paciente, constante do mandado, percebera tratar-se do escritório de advocacia do investigado, razão por que de imediato comunicara o fato à OAB, antes de proceder à diligência. Essa circunstância fora conhecida da autoridade apontada como coatora somente quando da oitiva do paciente em juízo. HC 91610/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.6.2010. (HC-91610)

(...)

Busca e Apreensão: Escritório de Advocacia e Erro de Endereço - 2

Enfatizou-se, de início, que embora genérica a fundamentação da decisão impugnada, a Ministra relatora indicara a prova que desejava ver recolhida (escopo da diligência), sem contudo especificá-la. Assim, não haveria como ser reconhecida a nulidade do decreto, haja vista a inexistência de nulidades na pouca explicitação dos objetos a serem recolhidos durante a realização do ato que era dirigido à busca e apreensão na residência do paciente. Por outro lado, reputou-se que seria nula a sua execução, porquanto o endereço anotado no decreto era profissional, e não residencial, demandando a busca e apreensão em escritório de advocacia uma especificidade muito maior, que não fora observada. Reconheceu-se, pois, a nulidade procedimental, pelo fato de os integrantes da Polícia Federal terem cumprido a diligência sem a anterior e indispensável comunicação do equívoco, quanto à natureza do local do cumprimento, à Ministra relatora, o que não lhe propiciara a oportunidade de delimitar o objeto do mandado judicial de busca e apreensão. Por derradeiro, assentou-se não ser jurídica e nem se justificar em um Estado Democrático de Direito uma devassa indiscriminada para recolher objetos que nenhum interesse possuíam para a causa. Ainda consignou-se que, dos documentos apreendidos, apenas dois permaneceriam no corpo do inquérito, sendo os demais devolvidos ao escritório. Determinou-se que as provas obtidas devem ser desentranhadas dos autos de inquérito que tramita no STJ e devolvidas ao paciente, sem que se possa usar qualquer de suas informações na investigação, em relação ao paciente ou a qualquer outro investigado. HC 91610/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.6.2010. (HC-91610)(grifos nossos)

Não se pode, ainda, esquecer, que a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, com vigência a partir de 04 de julho de 2011, passou a estabelecer que: [14]

"Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. § 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. § 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio" (grifei)

Dessa forma, embora ainda não haja posicionamento da jurisprudência sobre o assunto, é importante destacar que a Lei nº 12.403/11 indica que a prisão deverá respeitar as regras relativas à inviolabilidade do domicílio, ou seja, deverá haver uma observação ou ressalva no mandado de prisão que autorize o ingresso dos policiais na residência do procurado, para que não surjam futuras alegações de ilegalidade no momento da prisão.

Por fim, é oportuno colacionar que uma das decisões mais interessante do STF sobre o assunto relaciona-se com a legalidade de realização de busca domiciliar à noite para instalação de escuta ambiental. Na ocasião, o STF firmou o posicionamento de que a instalação de escuta ambiental pode ser feita no período da noite em escritório de advocacia, por entender que, se assim não fosse permitido, restaria completamente frustrada a diligência. Cito trecho da decisão do STF, in verbis:

Escuta Ambiental e Exploração de Local: Escritório de Advogado e Período Noturno - 4

Prosseguindo, rejeitou-se a preliminar de ilicitude da prova de escuta ambiental, por ausência de procedimento previsto em lei. Sustentava a defesa que a Lei 9.034/95 não teria traçado normas procedimentais para a execução da escuta ambiental, razão pela qual a medida não poderia ser adotada no curso das investigações. Entendeu-se não proceder a alegação, tendo vista que a Lei 10.217/2001 deu nova redação aos artigos 1º e 2º da Lei 9.034/95, definindo e regulando meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. Salientou-se o disposto nesse art. 2º, na redação dada pela Lei 10.217/2001 ("Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial;"), e concluiu-se pela licitude da escuta realizada, já que para obtenção de dados por meio dessas formas excepcionais seria apenas necessária circunstanciada autorização judicial, o que se dera no caso. Asseverou-se, ademais, que a escuta ambiental não se sujeita, por motivos óbvios, aos mesmos limites de busca domiciliar, sob pena de frustração da medida, e que, não havendo disposição legal que imponha disciplina diversa, basta a sua legalidade a circunstanciada autorização judicial. Inq. 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424) [15]

Escuta Ambiental e Exploração de Local: Escritório de Advogado e Período Noturno - 5

Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante instalação de equipamento de captação acústica e acesso a documentos no ambiente de trabalho do último acusado, porque, para tanto, a autoridade, adentrara o local três vezes durante o recesso e de madrugada. Esclareceu-se que o relator, de fato, teria autorizado, com base no art. 2º, IV, da Lei 9.034/95, o ingresso sigiloso da autoridade policial no escritório do acusado, para instalação dos referidos equipamentos de captação de sinais acústicos, e, posteriormente, determinara a realização de exploração do local, para registro e análise de sinais ópticos. Observou-se, de início, que tais medidas não poderiam jamais ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustração, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentação de mandado judicial. Afirmou-se que a Constituição, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (CP, art. 150, § 4º, III), e que o art. 7º, II, da Lei 8.906/94 expressamente assegura ao advogado a inviolabilidade do seu escritório, ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB. Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar à tutela constitucional de raiz, instância e alcance superiores quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade. Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto, representados pela inviolabilidade do domicílio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados à luz da proporcionalidade quando em conflito prático segundo os princípios da concordância. Não obstante a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de colisão e aplicação do princípio da concordância prática, qual o direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão. Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas foram de todo lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e guardarem precisa justificação lógico-jurídico constitucional, já que a restrição conseqüente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está, segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcionalidade, amparada na necessidade da promoção de fins legítimos de ordem pública. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Eros Grau, que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que a invasão do escritório profissional, que é equiparado à casa, no período noturno estaria em confronto com o previsto no art. 5º, XI, da CF.

Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424). STF, Informativo nº 529. [16]

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CABRAL, Bruno Fontenele. Breves considerações legais e jurisprudenciais sobre o instituto da busca e apreensão. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2953, 2 ago. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/19679>. Acesso em: 17 jan. 2019.

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