3. Vícios
3.1 Conceito de vício
José Fernando Simão, coloca que "segundo definição de Aurélio Buarque de Holanda in Novo Dicionário da Língua Portuguesa, vício, do latim ‘vitiu’, é defeito grave que torna uma pessoa ou coisa inadequada para certos fins ou funções, e defeito é "imperfeição, deficiência, deformidade" [27].
Bruno Miragem conceitua que "Vício do produto ou do serviço abrange o efeito decorrente da violação aos deveres de qualidade, quantidade ou informação, impedindo com isso, que o produto ou serviço atenda aos fins que legitimamente dele se esperam (dever da adequação) [28]".
Para Rizzatto Nunes, "são considerados vícios as características de qualidade ou de quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes no recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária [29]".
Para Netto Lobo, "vício, pois, é todo aquele que impede ou reduz a realização da função ou do fim a que se destinam o produto ou o serviço, afetando a utilidade que o consumidor dele espera" [30].
3.2 Vício e defeito – distinção
O CDC concebeu sistemas distintos para o vício e para o defeito, centrando a distinção entre ambos nas suas conseqüências, mas graves ou menos graves, que acarreta ao consumidor.
No entendimento de Sergio Cavalieri Filho: "Defeito é vício grave que compromete a segurança do produto e/ou do serviço e causa dano ao consumidor. Já, o vício em si, um defeito menos grave, circunscrito ao produto ou serviço que apenas causa o seu mau funcionamento [31]."
Para Marcus Vinicius Fernandes Andrade Silva: "Diferente do vício, o fato do produto gera um dano que extrapola o objeto da relação. Geralmente tal hipótese ocasiona a lesão alem da esfera patrimonial do objeto da relação. Tanto que nesta categoria é de maior freqüência de responsabilização por dano moral, do que em relação a responsabilidade por vício. Há de ser considerado o potencial de danosidade desta categoria, tende acarretar riscos à saúde e a segurança do consumidor." [32]
José Guilherme Vasi Werner: "Pelo esquema do Código, o vício em si não pode gerar dano, seja patrimonial ou moral. A chamada "responsabilidade por vício" é, em verdade, uma responsabilidade pelo exercício das alternativas previstas nos art. 18 e 20. Se um dano moral surge da mera existência do vício de qualidade ou quantidade que deixa o produto ou serviço impróprio para seu uso normal ou diminua seu valor, é porque esse vício deixou de se referir no âmbito de funcionalidade do produto ou do serviço para alcançar o âmbito da segurança, o que o transforma em um verdadeiro defeito, a ensejar a responsabilidade do fornecedor nos termos dos arts. 12 e 14 do CDC. Em resumo, o vício que gera dano moral por si mesmo deixa de ser mero vício e erige-se em defeito". [33]
Bruno Miragem, por sua vez entende que o Fato do produto relaciona-se com o Dever de Segurança enquanto o Vício relaciona-se com o Dever de Adequação (fins a que se destina).
Alberto do Amaral Junior estabelece que "o conceito de defeito se distingue da noção de vício do direito tradicional, quando da noção de vício instituída pelo Código de Defesa do Consumidor, pois a determinação do caráter defeituoso do produto não deve ser feita em função da inaptidão para certo fim, mas em razão da segurança a que os consumidores poderiam legitimamente esperar [34]".
Interessante notar que a definição de vício e defeito no CDC não tem uma linha divisória clara, permitindo confusão entre os caracteres dos dois sistemas.
A Comunidade Européia tratou o assunto com maior clareza como se pode observar na Diretiva 85/374/CEE:
Comunidade Européia - Directiva 85/374/CEE - do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos.
Artigo 9.° Para efeitos do disposto no artigo 1.° , entende-se por "Dano":
a) O dano causado pela morte ou por lesões corporais;
b) O dano causado a uma coisa ou a destruição de uma coisa que não seja o próprio produto defeituoso, com dedução de uma franquia de 500 ECUs, desde que esta coisa:
i) seja de um tipo normalmente destinado ao uso ou consumo privados, e
ii) tenha sido utilizada pela vítima principalmente para seu uso ou consumo privados.
O presente artigo não prejudica as disposições nacionais relativas aos danos não patrimoniais.
Pela observação do artigo em epígrafe denota-se que para a Comunidade Européia defeito é toda a ocorrência de um produto ou serviço que venha causar dano. Ainda definiu o que dever ser entendido como dano, ou seja, dano causa lesão corporal, morte, estrago ou destruição a outro bem ou coisa.
É interessante notar que no sistema europeu, que a linha a definição de defeito é clara, é toda aquela situação que extrapola a esfera do produto em si e venha a ter um "reflexo" externo a um bem ou a integridade física do consumidor.
3.3 Vício e vício redibitório – distinção
Importante também analisar a distinção do sistema de vício no CDC e dos Vícios Redibitórios do Código Civil. A garantia estabelecida no CDC, no que diz respeito ao vício de produto, é muito mais abrangente que aquela que trata o CC no que diz respeito ao vício redibitório.
Os Vício Redibitórios são tratados no Art. 441 do Código Civil e são vícios ou defeitos ocultos da coisa recebida em virtude de relação contratual (contrato comutativo), que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou que diminua seu valor.
No sistema do código civil são garantidas duas opções ao comprador, ele pode não aceitar a coisa, recobrando o valor ou pleitear o valor da diminuição da coisa adquirida.
O Prazo para reclamar dos vícios redibitórios é de 30 dias bens móveis ou 1 ano para bens imóveis da entrega efetiva. A exceção ocorre quando o comprador só puder conhecer do vício mais tarde, quando o prazo passa para 180 dias para bens móveis e 1 ano para imóveis contados da ciência do vício.
Os Vícios no sistema do CDC não requerem os requisitos acima apontados, eles são irrelevantes para a configuração do vício de produto, observando que para a aplicação do Código basta existir a relação de consumo.
No CDC o prazo para reclamar dos vícios é de 30 dias produtos/serviços não duráveis e de 90 dias produtos/serviços duráveis. Já em relação aos vícios ocultos, os prazos são semelhantes, contudo a contagem ocorre a partir do momento em que o problema ficar evidenciado.
Importante notar que no CDC a responsabilidade é orientada para o uso de consumo do produto ou do serviço, enquanto no Código Civil é orientada para a comercialização da coisa.
Finalmente, é relevante observar que os mecanismos reparatórios no CDC são muito mais abrangentes e satisfatórios do que aqueles descritos e previstos no CC. Os mecanismos reparatórios do CDC serão oportunamente analisados.
3.4 Vício como cumprimento imperfeito do contrato
Paulo Guimarães traz uma interessante posição em relação ao vício, colocando-o como cumprimento imperfeito da obrigação/contrato de fornecimento.
Nas palavras de Paulo Guimarães: "O cumprimento imperfeito se refere a toda prestação realizada pelo devedor em que seu comportamento está em desacordo com o que foi previamente estipulado, em que seu agir não corresponde aos pressupostos e às condições que o pagamento exige para produzir os efeitos liberatórios da obrigação [35]. E ainda continua "O cumprimento imperfeito é aqui diferenciado da inexecução contratual, uma vez que nele há o cumprimento de parte da obrigação, ou o cumprimento da obrigação com entrega da coisa ou do serviço, porém com imperfeições; nessas hipóteses, colocam-se à disposição do adquirente/usuário alternativas que não sejam a resolução do contrato ou a execução forçada da prestação." [36]
Ainda seguindo a posição de Paulo Guimarães, inclui-se no cumprimento imperfeito a mora temporal e a mora pelo não recebimento da prestação.
Desta forma, podemos concluir que o vício é uma fase para resolução do cumprimento imperfeito do contrato evitando que danos venham ocorrer ao consumidor. Sendo o fato do produto ou serviço uma conseqüência do vício sempre que um dano, de qualquer natureza, incluindo o moral e econômico, venha ocorrer ao consumidor. Nas palavras de Paulo Guimarães: "As disposições que cuidam da responsabilidade pelo fato do produto não caracterizam cumprimento imperfeito, mas sim uma conseqüência dele [37]".
Ao tratar de vício de qualidade, Paulo Guimarães coloca que este pode ser analisado pelo aspecto objetivo e subjetivo. No aspecto objetivo, coloca o autor que: "...haverá vício quando a coisa não apresentar qualidade normais em comparação à suas similares, como, por exemplo, uma geladeira que não gela ou o elevador comprado para o prédio que não permite o seu uso constante e diário. [38]"
O aspecto subjetivo para o autor ocorrer quando: "haverá vício pela ausência de qualidade indicada ou prometida pelo alienante no momento anterior ao dá contratação. Veja-se o exemplo da Larenz, referente a uma pessoa que compra caixa de papelão não confeccionada para carregar livros porque o vendedor disse que ela serviria para tal fim. [39]"
3.5 Mecanismos reparatórios
A responsabilidade nos casos de vício de produto acarreta o ressarcimento ou a substituição do produto, não impedindo ao consumidor pleitear danos morais, danos patrimoniais ou outros danos econômicos. Contudo, o consumidor poderá exigir o reparo do aparelho bem como a substituição de peças e partes que apresentam o mau funcionamento.
Não sendo o vício sanado no prazo de trinta dias, o consumidor poderá exigir alternativamente e a sua escolha [40]:
"I – a substituição do produto por outro de mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III – o abatimento proporcional do preço."
O pleito da substituição do produto poderá ocorrer quando em razão da substituição das partes viciada for inócua ou impossível, ou vier a comprometer a qualidade ou as características do produto.
Além da situação acima, quando o produto for indissociável conforme já visto, poderá o consumidor pleitear a substituição do produto ou a restituição da quantia paga devidamente reajustada.
Não entendo aplicável o abatimento proporcional do preço pela sua dificuldade de aplicação para cálculo do valor do abatimento, por exemplo, como calcular o valor de um ‘Bluetooth’ em um celular que não funciona?
Ademais, o abatimento proporcional do preço pode não atender e nem ser interessante para o consumidor, por exemplo, um livro em que falta um capítulo.
Nas situações acima, é mais interessante ao consumidor pleitear pela substituição do produto ou mesmo pela restituição da quantia paga.
O Parágrafo 4.° do artigo em estudo merece uma observação.
Art. 18.
...
§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo.
O dispositivo em questão busca uma solução mais célere para os conflitos e evitando lides judiciais, permitindo que o consumidor substitua o produto por outro de menor valor mediante a complementação ou valor residual.
Entendo que é cabível também a substituição por produto de mesma espécie, mas de outra marca bem como a substituição por outro bem que não guarda nenhuma relação com o bem inicial, ex.: televisor por um computador, desde que respeitado os direitos do consumidor e que não lhe seja causado nenhum prejuízo.
3.6 Excludentes de Responsabilidade
O regime de responsabilidade objetiva do CDC não adotou a responsabilidade pelo risco integral. A teoria do risco integral é uma modalidade extremada da doutrina do risco destinada a justificar o dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo causal.
Mesmo na responsabilidade objetiva, como já observado, embora dispensado o elemento culpa, a relação de causalidade é indispensável.
Já na teoria do risco integral, o dever de indenizar se faz presente tão só em face do dano, ainda nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior. Dado o seu extremo, nosso Direito só a adotou em casos excepcionais.
O CDC estabeleceu situações limitadas que o fornecedor pode alegar sua excludente de responsabilidade como o objetivo de não reparar as situações de vício de produtos e serviços, todas as situações elencadas pelo diploma em questão estão relacionadas com a quebra do nexo de causalidade, como veremos a seguir.
3.6.1 Excludentes de responsabilidade de vícios
Nenhum dos artigos que trata do Vício, seja de produto ou de serviço, previu as possibilidades de excludente de responsabilidade. Tal previsão encontra-se nos artigos que tratam de acidente de consumo.
Entendo plausível a sua importação do regime dos acidentes de consumo para o regime dos vícios pelos seguintes motivos. Primeiramente, deve-se observar que o regime do fato do produto trata de situações mais graves, e se é possível ao fornecedor defender-se alegando sua excludente de responsabilidade, normal é utilizar-se destas excludentes em um regime mais ameno, que é o dos vícios.
Além disso, não se pode perder de vista que o regime de responsabilidade do código é o da responsabilidade objetiva. Nesta teoria, apesar de prescindir da culpa, a existência do nexo é condição para reparação, uma vez este ele quebrado ou não constituído, não há em falar em responsabilidade do fornecedor.
O Parágrafo 3.º do artigo 12 do CDC prevê as situações de excludente de responsabilidade.
CDC – Art. 12 ...
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
A primeira possibilidade de não reparação é não colocação do produto no mercado. A colocação deve ser decorrente de ato voluntário do fornecedor, este terceiro que colocou o produto no mercado não pode ter participado da cadeia de fornecimento direta ou indiretamente.
A segunda situação é a inexistência de defeito (vício). Nesta situação o raciocínio é mais óbvio se não existe problema no produto, não existe nenhum dano ao consumidor.
A grande preocupação, no entanto é quem e como será a apuração da existência ou não do problema. Será a percepção do consumidor que identificará o vício? Ou será necessária uma vistoria do mesmo por uma assistência técnica ou pelo próprio fabricante?
Em algumas situações mais óbvias, como aquelas que o produto não liga, a mera percepção do consumidor é suficiente, contudo em defeitos intermitentes, ou seja, aqueles que não são contínuos, ora apresentando o problema e ora não sendo notado, deparamo-nos com uma situação mais complicada. Neste caso, uma avaliação técnica do produto é prudente para garantir a segurança, equilíbrio e harmonia da relação de consumo.
A última situação prevista pelo artigo, é a culpa exclusiva do consumidor ou do terceiro. Tal situação relaciona-se com o mau uso, uso indevido ou uso em desacordo com o manual do produto, pelo consumidor ou por terceiro.
Antonio Herman Benjamin coloca expressamente que o terceiro é uma pessoa diversa da relação entre o fornecedor e o lesado.
Podemos verificar que as hipóteses acima elencadas tratam-se de situações de quebra do nexo de causalidade conforme vimos anteriormente. Nestas situações o fabricante não ira responder, pois o vício do produto decorre de um fator alheio e que não guarda relação com este.
3.6.2 Caso Fortuito e Força Maior
A discussão da possibilidade da utilização do caso fortuito e da força maior para a quebra do nexo de casualidade e conseqüente não reparação tem posições muito diversas na Doutrina, conforme veremos.
Claudia Lima Marques entende expressamente que o caso fortuito ou força maior podem ser alegadas pelo fornecedor como excludente de sua responsabilidade uma vez que não existe tal previsão no Código.
Antônio Herman V. Benjamin, por sua vez, entende que o CDC não os elenca como condição para exclusão da responsabilidade, mas também não os nega. Logo, ele entende que tais eventos são suficientes para impedir o dever de reparar e podem ser alegados pelo fornecedor.
Rizzatto Nunes entende que o risco do fornecedor é integral e que a lei não prevê a possibilidade de exoneração da responsabilidade pelo caso fortuito e força maior.
Sergio Cavalieri Filho faz distinção entre o caso fortuito externo, que é aquele que não guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço. Já o caso fortuito interno são aqueles fatos imprevisíveis e inevitáveis ocorridos em relação à fabricação do produto, prestação do serviço, colocação destes no mercado.
No entender de Cavalieri Filho, a única possibilidade de excludente do fornecedor são os casos fortuitos externos, uma vez que CDC não trata de uma responsabilidade fundada no risco integral.
Felipe Braga Neto não aceita o caso fortuito ou força maior como excludentes de responsabilidade, inclusive apresenta um exemplo para fundamentar seu entendimento: um acidente aéreo causado por uma tempestade, não seria suficiente para isentar a empresa aérea da obrigação de reparar as vitimas.
Interessante notar a posição do STJ, no REsp 419.059 [41], cuja a relatoria foi a Ministra Nancy Andrighi:
"Responsabilidade Civil. (...) Assalto a mão armada iniciado dentro de estacionamento coberto de hipermercado. Tentativa de estupro. Morte da vitima ocorrida fora do estabelecimento em ato contínuo. Relação de consumo. Fato do serviço. Força maior. Hipermercado e shopping Center. Prestação de segurança aos bens e à integridade física do consumidor. Atividade inerente ao negócio. Excludente afastada. (...)
Afirmou a relatora. "Por ser a prestação de segurança e o risco ínsitos à atividade dos hipermercados e shopping Center, a responsabilidade civil desses por danos causados aos bens ou à integridade física do consumidor não admite a excludente de força maior derivada de assalto à mão armada ou qualquer outro meio irresistível de violência" (STJ, REsp 419.059, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.a T., j. 19/10/04, DJ 29/11/04).
Por fim, vale analisar o Art. 393 do Código Civil:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
No regime do Código Civil, a situação parecer ser mais tranqüila, uma vez que estamos tratando de uma relação civil, ou seja, sem desequilíbrio ou vulnerabilidade de um parte em relação a outra. Desta forma, existindo previsão da não responsabilidade pelo caso fortuito e força maior, o devedor não se responsabilizará por eles.
A Doutrina estudada acima deixa claro que a excludente de responsabilidade por casos fortuitos e força maior não é pacífica e possui grandes divergências. Em minha opinião, a posição defendida por Sergio Cavalieri Filho parecer ser a mais apropriada e completa dentre as demais.
