Hodiernamente, o número de pessoas que procuram clínicas especializadas em reprodução assistida vem aumentando consideravelmente. As tecnologias de reprodução medicamente assistida inserem-se no contexto mais amplo dos cuidados relativos à infertilidade. Os avanços dessa tecnologia têm causado grandes conseqüências na esfera jurídica, pelo que passamos, nesse momento, a abordar a questão dos "direitos" daqueles que recorrem às técnicas de reprodução assistida, bem como a responsabilidade do médico e do Centro de Reprodução.
Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), infertilidade é a ausência de concepção após, pelo menos, dois anos de relações sexuais não protegidas.
Surge, daí, a técnica da reprodução assistida, também denominada de inseminação artificial, aqui definida, pois, como o conjunto de técnicas utilizadas por médicos especializados, com o escopo principal de tentar viabilizar a gestação em mulheres com dificuldades de engravidar, cujas diferentes variantes técnicas podem ser reunidas em dois gêneros: casos em que a fecundação se dá dentro do corpo da mulher – inseminação artificial homóloga (ou simplesmente inseminação homóloga)einseminação heteróloga; e casos em que a fecundação se dá fora do corpo da mulher – fertilização in vitro.
Diz-se inseminação homóloga quando realizada com o sêmen do próprio marido e, heteróloga, quando feita em mulher casada com sêmen originário de terceira pessoa, ou mesmo, quando a mulher não é casada. Pela fertilização in vitro, decorrem diversas variantes de sua técnica, tais como o GIFT, o TV-TEST, o ICSI, IAIU.
Contudo, importa apenas, em primeiro momento, abordar a questão jurídica do procedimento de reprodução assistida e seus reflexos na legislação e jurisprudência, principalmente, no que concerne à responsabilidade civil do médico e do Centro de Reprodução.
No Brasil, conforme dito anteriormente, há um crescimento expressivo do número de clínicas que realizam a reprodução humana assistida em decorrência de uma grande demanda dos interessados, fato que justifica a urgência em legislar a questão, de forma a estabelecer critérios e responsabilidades dos profissionais que a utilizam, bem como resguardar os direitos das pessoas que investem esperanças e patrimônio na busca da realização do sonho de ter um filho.
Embora existam diversos Projetos de Lei em andamento, a única norma existente é a Resolução n°. 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, que é apenas uma norma deontológica.
O Código Civil Brasileiro (CCB), embora tenha inovado ao trazer em seu contexto alguns incisos que tratam sobre a filiação decorrente das técnicas reprodutivas, não traz uma contribuição eficiente no que tange às regras específicas sobre os métodos de reprodução assistida, apesar da possibilidade de aplicação de suas normas genéricas sobre responsabilidade civil à conduta médico-paciente. Já o Código de Defesa do Consumidor (CDC), apesar de norma genérica sobre os direitos das relações de consumo, também possui o condão de amparar tal relação.
Desta feita, em primeiro lugar, cumpre ressaltar que, no caso de reprodução assistida, o médico mantém para com o seu paciente uma obrigação de meio, e não, de resultado. O que se garante, portanto, é o dispêndio de todas as técnicas científicas hábeis, necessárias e possíveis para se atingir o resultado pretendido, sendo que, tal resultado, por sua vez, decorrerá naturalmente da atividade meio, sendo possível se dar de maneira diversa daquela pretendida por questões mais concernentes à natureza humana do que científica.
Melhor esclarecendo, no caso de uma mulher que não consegue engravidar e que aposta as suas últimas esperanças nessa técnica reprodutiva assistida e, ainda assim, não obtém êxito na sua gravidez, não possui qualquer direito de ação em desfavor do médico ou do Centro de Reprodução, eis que, conforme já mencionado, a obrigação de ambos decorre da atividade meio, não havendo qualquer garantia do resultado esperado pela paciente.
Da mesma maneira a mulher que, na expectativa de dar a luz a um bebê pelo método da inseminação artificial, obtém a gravidez de gêmeos, não pode culpar o médico ou centro de reprodução pelo fato inesperado. Trata-se, pois, de mera expectativa de direito, já que a ciência, por mais avançada e precisa que seja, ainda não pode superar a natureza humana.
Lado outro, qualquer que seja a forma de avaliar a responsabilidade civil de um profissional, em especial, a responsabilidade civil médica em determinado ato médico, no âmbito jurídico ou ético, é imprescindível que se levem em conta seus deveres de conduta.
Entende-se por dever de conduta, no exercício da medicina, um elenco de obrigações a que está sujeito o médico e cujo não-cumprimento pode levá-lo a sofrer as conseqüências previstas normativamente. O médico, pois, deve adotar as cautelas especiais e necessárias para não causar danos aos seus pacientes.
Quando da avaliação do dano produzido por um ato médico, deve ficar claro, entre outros, se o profissional agiu com a cautela devida e, portanto, descaracterizada de precipitação, inoportunismo ou insensatez. Tal perspectiva também será abordada em caso de erro médico quanto às técnicas utilizadas para reprodução medicamente assistida, como reprodução homóloga, heteróloga, fivit, etc., ou mesmo na prática de fecundação artificial sem anuência do participante, conforme prescrito no Código de Ética Médica, nos arts. 56 a 71, os quais tratam da relação com paciente e familiares.
Assim, para a caracterização da responsabilidade médica, basta a voluntariedade de conduta e que ela seja contrária às regras vigentes e adotadas pela prudência e pelos cuidados habituais; que exista o nexo de causalidade; e que o dano esteja bem evidente [01].
Trata-se, portanto, de responsabilidade subjetiva, delineada no art. 186 do Código Civil Brasileiro – que dispõe que "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" – e no parágrafo 4º, do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, o qual dispõe que "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa".
Tem-se assim que a responsabilidade civil do médico é subjetiva, ou seja, impõe-se a necessidade não só da prova do dano, mas também, da conduta culposa do profissional, seja por negligência, imperícia ou imprudência, sendo certo que a prova dessa demonstração incumbe exclusivamente ao paciente, vítima do suposto incidente [02].
Impende suscitar, ainda, que a atividade médica, nos casos de reprodução assistida, é de natureza contratual, tratando-se, pois, de um negócio jurídico que, no âmbito de seus limites (contrato), é que será apurado o inadimplemento ou descumprimento, total ou parcial, do que fora avençado [03] e a extensão de eventual dano a ser indenizado.
Portanto, havendo vítimas de um eventual prejuízo, os serviços prestados pelo médico, na hipótese de culpa deste, estariam submetidos às regras de responsabilidade civil, respondendo o profissional e eventuais executores por todo dano ocorrido em qualquer parte ou fase da procriação, isto é, desde a coleta, sua análise e fecundação:
Ao mencionar os médicos, cirurgiões, dentistas, farmacêuticos e parteiras, estabelece que respondem uns e outros pelos danos que venha alguém a sofrer por imperícia, imprudência ou negligência deles. Não é possível descer a minúcias para estabelecer em que consiste o ato culposo no diagnosticar, no prescrever, no tratar o cliente. Se age com culpa, e daí resulta um prejuízo para a pessoa sujeita a seus cuidados, responde por perdas e danos. As hipóteses lembradas pelos autores, na maioria hauridas na jurisprudência, são meramente exemplificativas, cabendo ao juiz, em cada caso, ponderar as circunstâncias, para só então qualificar a espécie. [04]
Além dessa responsabilidade médica por fato próprio, existe aquela decorrente de fato de terceiro. Os médicos, não raro, agem como empregados ou prepostos de hospitais ou outras entidades prestadoras de serviço, no caso, os Centros de Reprodução.
Assim, no que concerne à responsabilidade civil dos Centros de Reprodução, por certo é aplicável o Código de Defesa do Consumidor, por se enquadrarem as partes exatamente nos conceitos de fornecedor e consumidor, ditados pelos arts. 2º e 3º da Lei 8.080/90, aplicando-se, pois, a tais entidades, a responsabilidade objetiva (prescinde de comprovação da culpa), nos termos do art. 14 da referida legislação, assim disposto:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Urge ainda salientar que, nos termos do art. 34 do Código de Defesa do Consumidor, os Centros de Reprodução também são responsáveis pelos atos de seus prepostos (médicos) de maneira solidária, ou seja, respondem juntamente com o profissional.
Portanto, com o avanço da tecnologia visando viabilizar a gestação em mulheres com dificuldades de engravidar e, considerando que o número de casais ou mulheres que procuram clínicas especializadas em Reprodução Assistida vem aumentando consideravelmente, aumentam também as demandas contra médicos e Centros de Reprodução em virtude de gestações mal-sucedidas e danos reclamados pelos pacientes, independentemente da existência de culpa dos médicos ou das entidades.
Assim, é que, muito embora não exista Lei específica que trate sobre os métodos de reprodução assistida, as disposições genéricas do Código Civil Brasileiro e do Código de Defesa do Consumidor devem ser aplicadas visando coibir não só as práticas de condutas irregulares e ilícitas dos prestadores de serviço, mas também, evitar o enriquecimento sem causa dos pacientes que, muitas vezes frustrados pelo insucesso da gestação, vêem no Poder Judiciário uma alternativa hábil à minimizar o seu "dano".
Notas
- GOMES, Júlio Cesar Meirelles, FRANÇA, Genival Veloso. Erro médico. In: Iniciação à bioética. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1998, p. 249.
- AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - RESPONSABILIDADE CIVIL DE NATUREZA SUBJETIVA - AUSÊNCIA DE PROVAS DA CIÊNCIA DE ALERGIA A MEDICAMENTOS - INEXISTÊNCIA DE CONDUTA CULPOSA. Constituindo o erro médico responsabilidade subjetiva, para justificar o dever de indenizar impõe-se a demonstração da conduta ao menos culposa do agente, assim como o dano sofrido e o nexo que liga este àquela, numa relação de causa e conseqüência. Sendo a atividade medicinal de meios e não de resultado, a mera existência de danos decorrentes do tratamento prescrito não acarreta a responsabilidade civil do profissional, inexistindo conduta culposa quando ausente a comprovação da prévia ciência das restrições medicamentosas a que se submetia o paciente. (TJMG - Apelação Cível nº 2.0000.00.509.881-1/000, julg. 20/10/2005).
- AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE MÉDICA. OBRIGAÇÃO DE MEIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado. Precedente. 2. Afastada pelo acórdão recorrido a responsabilidade civil do médico diante da ausência de culpa e comprovada a pré-disposição do paciente ao descolamento da retina - fato ocasionador da cegueira - por ser portador de alta-miopia, a pretensão de modificação do julgado esbarra, inevitavelmente, no óbice da súmula 07/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no REsp 256.174/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 04.11.2004, DJ 22.11.2004 p. 345).Nesse mesmo sentido: (STJ. REsp 116.372/MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 11.11.1997, DJ 02.02.1998 p. 110).
04.SILVA, Caio Mário Pereira da. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
