Capítulo II – ANENCEFALIA
O vocábulo "anencefalia" tem origem grega e significa ausência de cérebro. O prefixo "an" pode ser traduzido como "privação de" e o termo "enckephalos"corresponde a "cérebro". Como veremos adiante, esta não é a nomenclatura mais adequada, pois na deformidade fetal em tela está presente parte da massa cerebral. Inexistindo outra palavra que possa exprimir patologia, será utilizada neste trabalho a expressão "anencefalia" e suas derivações.
A ocorrência de casos de anencefalia é mais comum na população brasileira do que se tem ideia. Segundo dados da Organização Mundial de Saúde (OMS), divulgados no ano de 2003, o Brasil é o quarto país do mundo a apresentar maior incidência dessa má-formação fetal. De acordo com a Federação Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia (FEBRASGO), a estimativa é de que a cada 1.600 recém-nascidos, um é anencéfalo. Insta esclarecer que não aparecem nesses dados os casos nos quais a gestação ocorre prematuramente. [09]
Todavia, não se trata de realidade recente. Fetos anencéfalos sempre existiram, o que não havia era o diagnóstico prematuro, posto que a patologia somente era identificada quando da interrupção espontânea da gestação ou no momento do parto. Com o avanço da Medicina fetal [10], a anencefalia passou a ser detectada logo nos primeiros meses de gravidez, gerando repercussão social.
Ante o desejo das gestantes de se submeteram a procedimentos médicos para interromper a gravidez, em contraposição à ausência de regulamentação do tema, surgiram discussões sobre a legalidade da antecipação do parto quando constatada a ocorrência da mencionada anomalia. O que, a priori, deveria ser resolvido entre médio e paciente por se tratar de uma doença, passou a ser uma questão discutida por vários segmentos da sociedade, arrastando-se pelas instâncias do Judiciário.
2.1 CONCEITO E DIAGNÓSTICO
A anencefalia é uma patologia que se desenvolve durante a gestação, no período de formação do sistema nervoso do feto. É caracterizada pela ausência da calota craniana e do encéfalo, em razão de falha no fechamento do tubo neural. Os fetos com essa anomalia, além de possuírem deformidade facial e problemas cardíacos, em muitos casos, não sentem dor, são cegos e surdos. Podem apresentar ações meramente reflexas, como respiração, audição ou tato, contudo, nunca terão consciência do mundo ao seu redor.
Médicos pesquisadores do National Institute of Neurological Disorders and Stroke explicam a anencefalia da seguinte forma:
Anencefalia é um defeito no tubo neural (uma desordem envolvendo um desenvolvimento incompleto do cérebro, medula, e/ou suas coberturas protetivas). O tubo neural é uma estreita camada protetora que se forma e fecha entre a 3ª e 4ª semanas de gravidez para formar o cérebro e a medula do embrião. A anencefalia ocorre quando a parte de trás da cabeça (onde se localiza o tubo neural) falha ao se formar, resultando na ausência da maior porção do cérebro, crânio e couro cabeludo. Fetos com esta disfunção nascem sem testa (a parte da frente do cérebro) e sem um cerebrum (a área do cérebro responsável pelo pensamento e pela coordenação). A parte remanescente do cérebro é sempre exposta, ou seja, não protegida ou coberta por ossos ou pele. [11]
Embora não se tenha certeza a respeito do que ocasiona a anencefalia, estudos indicam que a deficiência de nutrientes e vitaminas, a exemplo do ácido fólico, bem como a exposição a produtos químicos, solventes e irradiações e o consumo de tabaco e bebida alcoólica no início da gestação podem ser fatores determinantes. Outrossim, sabe-se que a incidência de fetos acometidos dessa má-formação é maior em mulheres muito jovens ou de idade avançada.
Em decorrência dos avanços da ciência médica, durante a realização dos exames pré-natais, já no início da gestação, anencefalia pode ser diagnosticada. Segundo Jorge Andalaft Net, mestre e doutor em Obstetrícia pela Unifesp, por meio do exame de ecografia, a partir do primeiro trimestre da gravidez, é possível observar a presença dessa má-formação. O médico Heverton Neves Pettersen, membro da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, explica como a tecnologia contribui para um diagnóstico preciso
Basta termos a imagem do feto, um corte transverso no pólo cefálico e teremos a imagem da formação correta do desenvolvimento do sistema nervoso central. Se temos dúvida podemos usar de alta tecnologia dentro da ciência, como a ressonância magnética. E, se ainda não estamos satisfeitos, podemos usar a ressonância com reconstrução em 3D. Temos recursos para o diagnóstico de certeza da anencefalia, mas temos que ter cuidados na interpretação da imagem. [12]
Assim, há consenso na comunidade científica no sentido de que a anomalia fetal ora examinada é facilmente detectada, havendo precisão nos resultados dos exames. Afirmam os especialistas da área que a capacidade técnica alcançada atualmente, aliada à padronização das normas a respeito da doença, permite um diagnóstico seguro e confiável.
2.2 PROGNÓSTICO E A INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ
As estatísticas mostram que 75% dos fetos anencéfalos morrem ainda durante a gravidez, pois a complicações decorrentes da doença, nesses casos, evoluem rapidamente. Os que conseguem sobreviver à gestação, apenas 25%, em sua esmagadora maioria, permanecem com uma vida vegetativa por até 24 horas. Poucos vivem por um período máximo de uma semana, de acordo com os relatos do ginecologista e obstetra Thomaz Rafael Gollop, membro da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência. [13]
Diante que um diagnóstico de anencefalia, não há nada que a Medicina possa fazer para reverter, estancar ou retardar o processo de desenvolvimento da patologia. Todos os tratamentos dispensados ao recém-nascido sobrevivente são apenas paliativos e, ao final de pouco tempo, o resultado será inevitavelmente a morte. Essa é a conclusão unânime a que chegam todos os profissionais da saúde, até mesmo aqueles que fazem parte da pequena parcela contrária a antecipação do parto.
Gollop afirma que o anencéfalo não possui atividade cerebral, apenas batimentos cardíacos e respiração. [14] Ao se comparar o eletroencefalograma de um feto acometido dessa anomalia com o de um indivíduo que sofreu morte encefálica, não observaremos qualquer distinção. Por esse motivo, muitos médicos dizem que a interrupção da gestação não é aborto, mas, na realidade, antecipação terapêutica do parto, pois não há vida potencial. O feto seria, então, um natimorto cerebral.
Quando uma mulher recebe a notícia devastadora de estar gerando um feto anencéfalo e que sua gravidez é infrutífera, caso queira realizar a antecipação do parto, precisa recorrer ao Judiciário. Como os médicos e demais profissionais que auxiliam no procedimento cirúrgico, além da mãe que consente o fim da gestação, podem sofrer sanções penais, faz-se necessário a obtenção de uma autorização judicial para tanto.
Assim se inicia o longo e tortuoso caminho que a gestante precisa percorrer para lograr êxito. A partir de então, tudo será uma questão de sorte. Ela deverá torcer para seu pleito ser dirigido a uma vara na qual o magistrado se sensibilize com seu sofrimento e o promotor não interponha recurso contra uma possível decisão favorável. Caso contrário, o processo pode percorrer várias instâncias e restar prejudicado pela superveniência do parto.
Contrariando a literatura médica e experiência adquirida ao longo dos anos através de inúmeros casos repetitivos, em novembro de 2006, na região de Ribeirão Preto, nasceu Marcela de Jesus. Sua mãe recebeu o diagnóstico de anencefalia durante a gestação, porém a menina sobreviveu depois do nascimento por um ano e oito meses. Durante esse período, ela fez uso constantemente de um capacete de oxigênio para respirar e se alimentava por meio de uma sonda, mas, surpreendentemente, conseguia interagir com o mundo exterior, pois não viveu em estado vegetativo.
Marcela acirrou o debate sobre a interrupção da gravidez em casos de fetos anencéfalos e se tornou referencial para os opositores da legalização do aborto, passando a ser apontada como milagre divino pelos religiosos. No entanto, uma junta médica, incluindo um especialista em anatomia e neurologia pediátrica, diagnosticou a má-formação como merocrania, vez que, nos exames da menina, foi detectada a presença do cerebelo, do tronco cerebral e de parte do lóbulo temporal, o que não condiz com as características da anencefalia.
Alegam os especialistas que a merocrania é uma má-formação fetal muito mais rara e menos grave, na qual se observa resquícios do cérebro, diferentemente do que se nota nos anencéfalos. Por isso, Marcela teria sido erroneamente diagnosticada, porquanto seria impossível que ela tivesse sobrevivido tanto tempo se seu quadro fosse de anencefalia.
2.3 A ANENCEFALIA NO BRASIL
Observa-se atualmente uma tendência mundial em permitir a antecipação do parto quando diagnosticada má-formação fetal em decorrência da anencefalia. De acordo com pesquisas realizadas pela antropóloga Débora Dinis, professora da Universidade de Brasília, dos 192 países que compõem a Organização das Nações Unidas (ONU), 94 deles possibilitam a gestante optar pela interrupção da gestação. Dentre eles estão, inclusive, aqueles nos quais a população é predominantemente católica, como Portugal e Itália. [15]
Contudo, apesar de o Brasil ter uma das maiores taxas do mundo de fetos anencéfalos, aqui a questão não está definitivamente resolvida. Não temos uma legislação a respeito e a opinião dos magistrados sobre a matéria é bastante variada. Isto se deve à forte influência católica arraigada nos Poderes Legislativo e Judiciário brasileiros. Segundo a antropóloga retromencionada, em outros países católicos que permitem o aborto, a "moral não está imbricada na estrutura de poder como acontece no Brasil". [16]
Essa ideia é acolhida por Luiz Flávio Gomes, ao criticar o dogmatismo religioso patente no Estado brasileiro e apontar a maneira conservadora como o aborto é tratado no nosso país. Para o doutrinador, "o processo de secularização (separação entre o direito e a religião) ainda não terminou. Confunde-se ainda religião com Direito". [17] Assim, o que deveria ser uma decisão individual de cada mulher, de acordo com sua consciência, é imposto com base em convicções alheias.
2.3.1 DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
Como foi dito no capítulo que trata sobre o crime de aborto, para que a interrupção voluntária da gravidez esteja amparada pelo ordenamento jurídico brasileiro, deve se enquadrar em uma das hipóteses constantes nos incisos I ou II, do art. 128, do CP. Assim, a inviabilidade da vida extra-uterina em decorrência da anencefalia não justifica o termo antecipado da gestação. Em princípio, esta é uma prática delitiva, pois não há qualquer norma permissiva para tanto. Ademais, a interpretação doutrinária e jurisprudencial a respeito do tema gera acirradas discussões no âmbito jurídico, religioso e científico.
Por outro lado, o Poder Judiciário deve apreciar toda e qualquer lesão ou ameaça a direito, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88. Como se sabe, em decorrência do princípio da indeclinabilidade da jurisdição, que se encontra abrigado também pelo art. 126 do CPC, o juiz não pode se eximir do julgamento dos casos que lhe são apresentados em virtude da inexistência de legislação regulamentadora da matéria.
Nas sábias palavras de Uadi Lammêgo Bulos,
O princípio da inafastabilidade do controle judicial posta-se como uma liberdade pública subjetiva, genérica, cívica, abstrata e incondicionada, conferida às pessoas físicas e jurídicas, nacionais e estrangeiras, sem distinção ou retaliação de nenhuma espécie. Desse modo, os juízes e tribunas são chamados a decidir o caso concreto, acolhendo ou rejeitando a pretensão formulada. Se o pedido for plausível, os membros do Poder Judiciário não poderão furtar-se ao exame da lide, pois a prestação jurisdicional é indeclinável. [18]
Desta feita, os magistrados brasileiros se veem diante de um impasse quando precisam apreciar um pleito de interrupção da gravidez. Isto porque a problemática do aborto anencefálico se mostra uma realidade do cotidiano judiciário, demandando uma solução imediata, vez que a gestação está em constante evolução. Todavia, não há amparo legal para fundamentar a autorização e a conduta está tipificada como crime, pois não se encontra expressamente dentre as hipóteses de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade.
Em contraposição a tais circunstâncias, a razoabilidade e o bom senso apontam para uma decisão favorável ao requerimento. Com base na certeza científica de que, ao nascer, a criança portadora da má formação terá poucos instantes de sobrevivência, não há motivo para prolongar a gestação e, em consequência, o sofrimento de uma mãe cujo filho permanecerá vivo por não mais que 24 horas.
A partir desse descompasso, magistrados de todo o Brasil proferem toda sorte de decisões, com os mais diversos posicionamentos. Isto se deve ao fato de que, em virtude da inexistência de neutralidade, o ser humano não consegue se desprender de sua carga moral. Assim, não existindo um regramento para nortear as sentenças, estas passam a ser o reflexo dos ideais, das convicções religiosas, da representação do bem, da visão de mundo de seu prolator.
Desse modo, teses extremamente contraditórias são sustentadas quando se trata de pedidos de interrupção da gestação de fetos anencéfalos. Ou seja, para situações idênticas, são obtidos pronunciamentos diferentes. Como exemplo de tal afirmativa, temos o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, de julho de 2000, que denegou a ordem de Habeas Corpus no processo nº 2000.059.01629 com fulcro na ausência de amparo legal para aborto eugênico:
Habeas-Corpus. Concessão. Os abortos eugênico e o econômico não são reconhecidos pelo Direito pátrio, que considera impuníveis apenas os abortos necessário e o sentimental, "ex-vi" art. 128, I e II do C.P. Ordem concedida em favor do feto em gestação para que não seja dolosamente inviabilizado seu nascimento. (HC 2000.059.01629, Rel. Eduardo Mayr, Sexta Câmara Criminal, julgado em 04/07/2000). [19]
Já quinta turma do Superior Tribunal de Justiça, em fevereiro de 2004, também decidiu pela denegação do mesmo pleito, mas por considerar que a autorização equivaleria a uma "sentença de morte". O julgamento visou unicamente tutelar a vida intra-uterina do nascituro. Na oportunidade, os ministros apontaram a inércia do legislador e concluíram que não restaria outra opção senão "lamentar a omissão". Vejamos:
HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. INDEFERIMENTO. APELAÇÃO. DECISÃO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA PELO COLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO. (...) A legislação penal e a própria Constituição Federal, como é sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipóteses em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretação extensiva, tampouco analogia in malam partem. Há de prevalecer, nesse casos, o princípio da reserva legal. 4. O Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Código Penal, o caso descrito nos presentes autos. O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo Legislador (...) (HC 32.159/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 22/03/2004, p. 339). [20]
Contrariando os julgados acima colacionados, em sede de Apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em junho de 2005, ao analisar a questão, entendeu não se tratar de aborto eugênico e deferiu a antecipação do parto dando como justificativa a presença de causa supra-legal de exclusão da culpabilidade:
APELAÇÃO – ABORTO DE FETO ANENCEFÁLICO E ANACRÂNICO – INDEFERIMENTO – INEXISTÊNCIA DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA – CAUSA SUPRA-LEGAL DE INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA – ANENCEFALIA – IMPOSSIBILIDADE DE VIDA. APELAÇÃO – ANTECIPAÇÃO DE PARTO DE FETO ANENCEFÁLICO E ANACRÂNICO – LIMINAR DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS EM ANDAMENTO GARANTINDO DIREITO DA GESTANTE – DEMAIS DISPOSIÇÕES DA LEI 9.882/99 – ARTIGO 11 – MAIORIA DE 2/3 – RELEVÂNCIA DO TEMA – INEXISTÊNCIA DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA – CAUSA SUPRA-LEGAL DE INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA – ANENCEFALIA – IMPOSSIBILIDADE DE VIDA AUTÔNOMA. O feto anencefálico, rigorosamente, não se inclui entre os abortos eugênicos, porque a ausência de encéfalo é incompatível com a vida pós-parto extra-uterina. Embora não incluída a antecipação de parto de fetos anencéfalos nos dispositivos legais vigentes (artigo 128, I, II CP) que excluem a ilicitude, o embasamento pela possibilidade esteia-se em causa supra-legal autônoma de exclusão da culpabilidade por inexigível outra conduta. O "aborto eugênico" decorre de anomalia comprometedora da higidez mental e física do feto que tem possibilidade de vida pós-parto, embora sem qualidade, o que não é o caso presente, atestada a impossibilidade de sobrevivência sem o fluido do corpo materno. Reunidos todos os elementos probatórios fornecidos pela ciência médica, tendo em mente que a norma penal vigente protege a "vida" e não a "falsa vida", legitimada a pretensão da mulher de antecipar o parto de feto com tal anomalia que o torna incompatível com a vida. O direito não pode exigir heroísmo das pessoas, muito menos quando ciente de que a vida do anencéfalo é impossível fora do útero materno. Não há justificativa para prolongar a gestação e o sofrimento físico e psíquico da mãe que tem garantido o direito à dignidade. Não há confronto no caso concreto com o direito à vida porque a morte é certa e o feto só sobrevive às custas do organismo materno. Dentro desta ótica, presente causa de exclusão da culpabilidade (genérica) de natureza supra-legal que dispensa a lei expressa vigente cabe ao judiciário autorizar o procedimento. PROVIDO. (Apelação nº 70011918026, Rel. Elba Aparecida Nicolli Bastos. DJ de 23 jun. 2005). [21]
No ano de 2006, refletindo o que acontece em vários tribunais de todo o Brasil em face da morosidade do Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça julgou prejudicado Habeas Corpus nº 54.317/SP em decorrência do fim da gestação:
HABEAS CORPUS. ABORTO. INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ. FETO ANENCÉFALO.PARTO. PERDA DO OBJETO. 1. Constatada a realização do parto pela chegada a termo da gravidez, perde seu objeto o presente writ que visava o deferimento de autorização para realizar o procedimento abortivo, por ser o feto anencéfalo. 2. Writ julgado prejudicado. (HC 54.317/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2006, DJ 19/06/2006, p. 167). [22]
Em sentido diametralmente oposto, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em julho de 2007, denegou a ordem no Habeas Corpus nº 70020596730, por entender que, não havendo previsão legal, o sofrimento psicológico da gestante não justifica a antecipação do parto. Em novembro do mesmo ano, aquele tribunal, com fundamento no anacronismo do Código Penal vigente, baseando-se na analogia in bonam partem, julgou procedente a Apelação Crime nº 70021944020 e autorizou a interrupção da gravidez. Vejamos:
HABEAS CORPUS. ANENCEFALIA. ANTECIPAÇÃO DE PARTO. ABORTO. Pedido indeferido em primeiro grau. Admissão do habeas corpus em função de precedente do STJ. Ausência de previsão legal. Risco de vida para a gestante não demonstrado. Eventual abalo psicológico não se constitui em excludente da criminalidade. ORDEM DENEGADA. POR MAIORIA. (Habeas Corpus Nº 70020596730, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 25/07/2007). [23]
PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ. FETO ANENCÉFALO. DOCUMENTOS MÉDICOS COMPROBATÓRIOS. DIFÍCIL POSSIBILIDADE DE VIDA EXTRA-UTERINA. EXCLUSÃO DA ILICITUDE. APLICAÇÃO DO ART. 128, I, DO CP, POR ANALOGIA IN BONAM PARTEM. Considerando-se que, por ocasião da promulgação do vigente Código Penal, em 1940, não existiam os recursos técnicos que hoje permitem a detecção de malformações e outra anomalias fetais, inclusive com a certeza de morte do nascituro, e que, portanto, a lei não poderia incluir o aborto eugênico entre as causas de exclusão da ilicitude do aborto, impõe-se uma atualização do pensamento em torno da matéria, uma vez que o Direito não se esgota na lei, nem está estagnado no tempo, indiferente aos avanços tecnológicos e à evolução social. Ademais, a jurisprudência atual tem feito uma interpretação extensiva do art. 128, I, daquele diploma, admitindo a exclusão da ilicitude do aborto, não só quando é feito para salvar a vida da gestante, mas quando é necessário para preservar-lhe a saúde, inclusive psíquica. Diante da moléstia apontada no feto, pode-se vislumbrar na continuação da gestação sério risco para a saúde mental da gestante, o que inclui a situação na hipótese de aborto terapêutico previsto naquele dispositivo. Apelo ministerial improvido, por maioria. (Apelação Crime Nº 70021944020, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 28/11/2007). [24]
Já em 2008, Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, valendo-se da interpretação de morte encefálica retirada da Lei nº 9.434/97, que regula o transplante de órgãos, tecidos e partes do corpo humanos, na Apelação Crime nº 2008.021736-2, autorizou o fim da gravidez:
Apelação criminal. Pedido de autorização para interrupção de gravidez de feto anencefálico deferido. Recurso do Ministério Público pretendendo a reforma da decisão. Lei n. 9.434/97 que estabeleceu o conceito de morte a partir da paralisação das atividades do encéfalo. Deformidade que exclui o conceito jurídico de vida. Cessação da gestação que não configura crime de aborto ante a ausência do bem jurídico tutelado pela norma judicial autorizando a intervenção terapêutica de gravidez. (Apelação Criminal n. 2008.021736-2, de Araquari. Relator: Desembargador Torres Marques. DJE de 18 jun. 2008).
Por fim, recentemente, em dezembro de 2010, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgando a Apelação Crime nº 70040663163, autorizou o antecipação do parto com fundamento na possibilidade de, consoante o ordenamento jurídico brasileiro, haver aborto eugênico em situações excepcionais:
APELAÇÃO. PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DE GESTAÇÃO. FETO ANENCÉFALO E COM MÚLTIPLAS MAL-FORMAÇÕES CONGÊNITAS. INVIABILIDADE DE VIDA EXTRA-UTERINA COMPROVADA POR EXAMES MÉDICOS. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 128, I, DO CÓDIGO PENAL, POR ANALOGIA IN BONAM PARTEM. Comprovadas por variados exames médicos a anencefalia e as múltiplas mal-formações congênitas do feto, de modo a tornar certa a inviabilidade de vida extra-uterina do nascituro, é possível a interrupção da gestação com base no Princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, por analogia in bonam partem, no artigo 128, I, do Código Penal. No caso dos autos, exames médicos demonstram, inequivocamente, estar o feto com seus órgãos vitais (encéfalo, coração, estômago, fígado e alças intestinais) em contato com o líquido amniótico, para fora da caixa torácica. O aborto eugênico, embora não autorizado expressamente pelo Código Penal, pode ser judicialmente permitido nas hipóteses em que comprovada a inviabilidade da vida extra-uterina, independente de risco de morte da gestante, pois também a sua saúde psíquica é tutelada pelo ordenamento jurídico. A imposição de uma gestação comprovadamente inviável constitui tratamento desumano e cruel à gestante. 3. Parecer favorável do Ministério Público, nas duas instâncias. RECURSO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70040663163, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 30/12/2010). [25]
Assim, percebemos a desinteligência nos julgados de todo o país. Alguns magistrados autorizam a interrupção da gestação com fulcro na inexigibilidade de conduta diversa, pautando-se na presença da causa supra-legal de exclusão da culpabilidade. Outros, para deferirem o pedido, fazem uma interpretação extensiva do conceito de saúde, enquadrando o caso como espécie de aborto terapêutico. O pleito também já foi julgado favoravelmente com base na inexistência de fato típico.
Há ainda o argumento de que o Código Penal de 1940 está ultrapassado, pois, na época em que foi publicado, a ciência não tinha capacidade de diagnosticar a anencefalia, nem fazer qualquer previsão a respeito da doença no que tange à impossibilidade de sobrevivência do nascituro fora do ventre materno. Por fim, há decisões que afirmam ser o aborto eugênico possível no Brasil e, por consequência, permitem o termo antecipado da gestação.
Já os julgados contrários são baseados no princípio da reserva legal, denegando o pleito por não existir lei regulamentando a matéria. Há também posicionamentos no sentido de que o aborto do anencéfalo, por ser eugênico, não é admitido pela legislação brasileira. Outros se fundamentam no entendimento de que o direito à vida é absoluto ou nos dogmas cristãos, conforme se verá no item seguinte.
Embora estejamos diante de decisões extremamente divergentes relativas às mesmas situações, a jurisprudência está caminhando no sentido de amparar os direitos da gestante. Entre 1989 a 2004, magistrados brasileiros autorizaram cerca de 3.000 abortos em casos de anencefalia, permitindo a interrupção da gestação, vez que a vida extra-uterina se mostrou inviável. [26]
Segundo estudo realizado pelo Programa de Apoio a Projetos em Sexualidade e Saúde Reprodutiva (Prosare), entre os anos de 2001 a 2006, 54% dos casos submetidos ao Judiciário de todo o Brasil tiveram o pleito de aborto anencefálico autorizado. Nesse mesmo período, 35% dos pedidos de interrupção da gravidez foram indeferidos, os demais restaram prejudicado por não serem decididos a tempo. [27]
2.3.2 INFLUÊNCIA RELIGIOSA
Com a Proclamação da República, em 1889, o Brasil se tornou um país laico, secular ou não-confessional, havendo a separação entre o Estado e a Igreja. Essa ideia ficou evidenciada a partir da redação do art. 72, § 3º, da Constituição de 1891, ao estabelecer que "Nenhum culto ou igreja gozará de subvenção oficial, nem terá relações de dependência ou aliança com o Governo da União ou dos Estados". Até então, durante o Império, o catolicismo era a religião da nação brasileira.
Laicidade não é sinônimo de ateísmo, pois a Carta Magna de 1988, em seu preâmbulo, menciona a "proteção de Deus", muito embora tenha estabelecido no artigo 19, inciso I, ser o Brasil um Estado laico. Não há adoção de religião oficial. Pelo contrário, encontra-se no rol dos direitos e garantias fundamentais a liberdade de crença, ou, até mesmo, de não tê-la, sendo assegurada a assistência religiosa nas entidades de internação coletiva, a escusa de consciência e a proteção aos locais de culto de qualquer religião.
A definição de Estado laico é bem compreendida nas sábias palavras de Marcelo Novelino:
Em um Estado secular, além da ausência de uma religião oficial, deve haver uma completa separação entre Estado e Igreja, transpondo-se o exercício do poder político para uma base não mais religiosa (...) Por essa razão, os poderes públicos devem pautar suas condutas pela neutralidade religiosa, sendo inconstitucional a justificação de medidas fundadas exclusivamente em argumentos, princípios ou dogmas religiosos, os quais devem se manter restritos à consciência e às condutas individuais. [28]
Por outro pórtico, ao considerar o princípio da soberania popular, contemplado pelo artigo 1º, parágrafo único, da Constituição de 1988, impõe-se reconhecer a necessidade da participação do povo na formação da vontade nacional. Com efeito, tendo em vista que os segmentos religiosos representam o pensamento de parcela dos indivíduos que compõem a sociedade, não se pode excluí-los dos debates organizados no intuito de reformar a legislação ou nortear o entendimento jurisprudencial, sob o argumento de que vivemos em um país laico.
É legítima a participação de grupos religiosos em audiências públicas nas casas legislativas, visando auxiliar os parlamentares na elaboração de projetos de lei. Do mesmo modo, às entidades confessionais é permitido intervir como amicus curae em casos submetidos a julgamento no STF. O direito de manifestarem-se nesses espaços públicos é uma face da democracia constitucional na qual vivemos.
Contudo, não permite a pregação de dogmas morais em tais ocasiões. Oportunamente, é preciso ressaltar a impossibilidade da aceitação de discussões teológicas, fundamentadas nas ideias de pensadores escolásticos. Os argumentos apresentados devem ser apartados de convicções religiosas, devendo a razão e a ciência se sobreporem à fé.
Contrariando as ideias aqui expostas, há forte influência cristã em decisões judiciais, sendo ignorado por magistrados que suas concepções morais devem ficar restritas ao âmbito privado. Tais julgados ferem a liberdade de crença e de consciência, pois, aos jurisdicionados, são impostos, autoritariamente, valores com os quais não compactuam e tampouco a eles devem fidelidade.
Por óbvio, ao receber uma resposta negativa do seu pleito, é comum as pessoas sentirem-se inconformadas. Entretanto, quando a decisão é pautada em elementos lógicos e racionais, há uma maior aceitação, tornando-se mais fácil de ser atingida a pacificação social. O Estado-juiz, na solução dos conflitos, jamais pode invocar fundamentos que vão além do Direito, caso contrário, não há legitimação para seu poder.
Todavia, verificamos existência de decisões que desrespeitam a laicidade do Estado e, com fulcro em preceitos religiosos, negam a possibilidade de interrupção da gravidez em casos de anencefalia. Vejamos trechos de alguns julgados nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA n° 376.036-3/3-00 TJ SP/2002
(...) Segundo a dogmática cristã, o feto adquire o estado de pessoa desde a concepção, ou seja, desde o surgimento do embrião (junção do espermatozóide com o óvulo). Há vida partir desse momento. Essa crença prevalece desde os primórdios do Cristianismo e restou preservada no correr dos séculos. Pouco importa saber a idade do feto. Com mais tempo ou menos tempo de vida, considera-se, desde o início, como sendo pessoa dotada de um espírito semelhante ao do Criador. E não é só o Direito Canônico que considera o feto como pessoa. Assim também o Direito Positivo Brasileiro (...). [29]
APELAÇÃO CÍVEL 1.0024.06.199818-3/001 – TJ MG – 2006
A condição em que se encontra o ser humano não importa: se ele está doente, se está em fim de vida, se gostamos dele, se sua existência nos faz sofrer, tudo isso é secundário em relação ao direito primário a vida. Fetos e bebês anencéfalos são seres vivos, são seres humanos: e esta convicção tem inquestionável base científica. Portanto, devem ser respeitados como seres humanos, criaturas do Criador. [30]
(...)
Além de todo o aspecto legal supra abordado, autorizar a interrupção de uma gravidez, atormentaria a minha convicção Cristã de que a vida vem de Deus e somente Ele tem o poder de dela dispor. [31]
APELAÇÃO CÍVEL 2.0000.00.515561-1/000(1) - TJ MG – 2005
"Como cristão convicto e temente a Deus, faço algumas considerações preliminares da difícil decisão que tomo neste julgamento. Pelas Leis e Sagrados Preceitos Divinos, a vida humana deve ser preservada e respeitada. Mas estas mesmas Leis e Preceitos, ensina-nos também que o ser humano que tenha condições de resolver um problema que aflige outros, tem o dever ético, moral e de consciência de acabar com o sofrimento de seus semelhantes, partindo-se do pressuposto de que Deus não colocou ninguém no mundo para sofrer.
(…)
A caridade e a compaixão humana para com os seus semelhantes é também Sagrado Ensinamento de Deus. Se existe uma provação a ser cumprida, que o seu cumprimento se dê nas mãos do Criador Supremo e não pelas impotentes mãos dos seres humanos. Parafraseando a Sábia Prece de um Juiz, pedi ajuda ao Senhor neste julgamento e tomo a minha decisão sem o atormento da dúvida na minha consciência, iluminada pela idéia de que, se tenho condições de ajudar a acabar com os sofrimentos de meus semelhantes, não tenho o Direito de prolongar este sofrimento e os males físicos e emocionais dele decorrentes e tampouco de prejudicar ninguém. Se a minha decisão, aos olhos do Criador Supremo, transparecer um tropeço ou uma falha, peço o amparo e o perdão Divino, porque sou um ser humano falível e portador de defeitos, embora dotado da Divina missão de julgar meus semelhantes. Peço, assim, humildemente, a compaixão de Deus, para com a decisão que ora tomo neste julgamento que faço. Que o Criador Supremo me julgue com a sua Divina Sabedoria e infinita Misericórdia, porque aqui o julgamento não é Divino e sim de um ser humano. [32]
Com isso, percebemos que há, ainda, resquícios de ordem religiosa influenciando magistrados. Mesmo tendo consciência de que os julgadores não são neutros, entende-se que eles devem decidir de forma imparcial, aplicando normas e princípios constantes de nosso ordenamento jurídico, ao invés de convicções pessoais, principalmente pelo fato de estar em pauta a liberdade individual no caso do aborto do feto anencéfalo.
2.3.3 O CASO GABRIELA OLIVEIRA
No ano de 2003, Gabriela Oliveira Cordeiro descobriu que estava gerando um feto portador de anencefalia. Sabendo das consequências, em novembro do mesmo ano, ela ingressou com uma ação judicial na tentativa de obter autorização para interromper a gravidez. O processo tramitou na 2ª Vara Criminal da Comarca de Teresópolis (RJ), culminando em uma decisão denegatória, pautada na ausência de previsão legal.
Irresignada, a representante do Ministério Público, Soraya Taveira Gaya, interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). A desembargadora Giselda Leitão Teixeira, relatora do recurso, concedeu medida liminar para a realização da intervenção cirúrgica. Todavia, Paulo Silveira Martins e Carlos Brasil, este desembargador aposentado daquela corte, ao tomarem conhecimento de decisão por meio da imprensa, na condição de advogados, interpuseram agravo regimental, contestando a ordem concedida.
O agravo foi fundamentado na inviolabilidade do direito à vida e suspendeu a decisão da desembargadora relatora. Contudo, ao recurso não foi dado provimento, sendo a autorização para prática do aborto mantida. Por outra via, interveio no caso o padre Luis Carlos Lodi da Cruz, impetrando habeas corpus em favor do feto de Grabriela no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Sendo assim, a ministra relatora, Laurita Vaz, liminarmente, em 26 de novembro de 2003, sustou a decisão do TJRJ, negando a possibilidade de interrupção da gravidez.
À época, antes do pronunciamento definitivo do STJ a respeito da autorização do aborto, foi veiculada na mídia a informação de que, diante de todas as dificuldades enfrentadas, Gabriela Oliveira havia desistido de interromper a gravidez, sendo publicada a seguinte carta em 05 de janeiro de 2004:
Desisti de antecipar a morte de meu bebê por dois motivos. O primeiro foi a luta para tirar, que estava fazendo eu sofrer demais. O segundo e o mais importante foi Deus...
... Eu estava deprimida e sofrendo demais com tudo e com todos, então eu me entreguei a Deus para me dar todas as forças que eu precisava. Procurei uma fé verdadeira. Até hoje sofro muito, mas sei que estou fazendo a coisa certa, porque estou com Nossa Senhora do meu lado, me dando muita coragem. Eu e meu marido percebemos que temos que lutar pela vida, pois a morte tem que chegar na vontade divina. E o nosso sofrimento é curado pela fé.
Permito que esta declaração seja usada em favor da preservação da vida de qualquer bebê no ventre materno.
Gabriela O. Cordeiro
Teresópolis, 05 de janeiro de 2004. [33]
No dia 17 de fevereiro de 2004, a Quinta Turma do STJ confirmou a decisão impeditiva antes prolatada. Inconformadas com a negativa, apesar da possível desistência de Gabriela, as organizações não governamentais Anis - Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero; Themis Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero e a Agência de Direitos Humanos - Gênero, Cidadania e Desenvolvimento, em ação conjunta, impetraram habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 26 de fevereiro de 2004, contestando a decisão do STJ.
No STF, o ministro Joaquim Barbosa, após a elaboração do relatório do habeas corpus, apresentou uma breve explicação a respeito das notícias veiculadas na imprensa sobre a desistência de Gabriela, transcrevendo a nota emitida pelo presidente do TJRJ sobre o assunto:
Informo, por derradeiro que, apesar dos rumores da mídia, no sentido que a mãe do ora paciente teria desistido do aborto pleiteado, não consta nos autos do apelo, até a presente data, qualquer petitório de desistência da ação por parte dos autores. [34]
Considerando a celeridade exigida em virtude da peculiaridade do caso, o referido ministro adiantou seu voto, posicionando-se pela cassação da decisão do STJ, desde que ainda fosse a vontade de Gabriela e houvesse possibilidade de realização do procedimento, de acordo com o ponto de vista médico, vez que a gravidez já se encontrava em avançado estágio.
Utilizando-se dos ensinamentos de Claus Roxin sobre a proteção da vida pelo Direito Penal, Joaquim Barbosa afirmou que o feto anencéfalo não tem proteção jurídica, embora esteja biologicamente vivo. Segundo ele, os artigos 124, 125 e 126 do Código Penal somente tutelam a vida potencial, o que não ocorre em questão, pois o feto estaria juridicamente morto.
Por fim, o ministro teceu críticas à decisão do STJ e concluiu:
O feto, desde sua concepção até o momento em que se constatou clinicamente a irreversibilidade da anencefalia, era merecedor de tutela penal. Mas, a partir do momento em que se comprovou a sua inviabilidade, embora biologicamente vivo, deixou de ser amparado pelo art. 124 do Código Penal.
Por fim, com relação ao argumento de que o aborto eugênico não se encontra incluído no rol de excludentes de ilicitude previsto no art. 128 do Código Penal, tenho que, sendo o comportamento atípico, a questão fica prejudicada.
De fato, se a conduta não é típica, sequer há de se cogitar de ilícito penal.
No entanto, importante frisar que há uma razão histórica para o aborto eugênico não ser considerado lícito. Quando da promulgação do Código Penal, em 1940, não havia tecnologia médica apta a diagnosticar, com certeza, a inviabilidade do desenvolvimento do nascituro pós-parto.)
Nesse aspecto, é importante lembrar que os estudos referentes à medicina fetal e à terapia neonatal datam da década de 1950, somente vindo a alcançar a sofisticação hoje conhecida há pouco mais de dez anos. Explica-se, assim, a lacuna do Código Penal. O que não se explica é o argumento fundamentalisticamente positivista utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça. [35]
No entanto, no dia 28 de fevereiro de 2004, Gabriela deu à luz a uma menina, que faleceu sete minutos após seu nascimento. A criança foi batizada e registrada em cartório com o nome de Maria Vida. Desse modo, a ação que tramitava no STF restou prejudicada em virtude da perda do objeto, posto que não se mostrava mais útil.
Durante a sessão de julgamento, obtendo a informação de que a criança havia nascido, Joaquim Barbosa lamentou a morosidade do Judiciário, especialmente do STJ, que, apesar da urgência necessária, passou dois meses para julgar a ação, por ter pedido diligência às vésperas do recesso judicial, embora já tivesse todas as informações necessárias. O ministro, em desabafo, afirmou que "o Tribunal, por força de procedimentos postergatórios, típico da prática jurisdicional brasileira, perdeu uma oportunidade de examinar uma questão de profundo impacto na sociedade brasileira".
Ainda na sessão de julgamento, ao votar pelo prejuízo do habeas corpus, o ministro Ayres Brito elogiou a presteza de Joaquim Barbosa, proferindo a célebre frase "ainda há juiz em Berlin", do escritor francês François Andrieux, retirada do conto "O Moleiro de Sans-Souci". [36] Na mesma orientação foi o voto dos demais ministros. Desse modo, o STF, por decisão unânime, em 04 de março de 2004, julgou prejudicado o habeas corpus impetrado em favor de Gabriela.
Logo em seguida, diante de toda a repercussão gerada pelo caso, a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde - CNTS, visando dirimir as controvérsias acerca da matéria, ingressou com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, tema melhor explicado adiante.
Como se pode perceber pelo voto do ministro Joaquim Barbosa, há entendimento no sentido de que o feto acometido de anencefalia, por ser um natimorto, é desprovido de direito à vida. Para essa corrente, não seria pertinente o questionamento quanto à legalidade do abortamento, já que inexiste bem juridicamente protegido e, por conseqüência, não há crime de aborto, mas antecipação terapêutica do parto.
No entanto, há posição divergente, pois alguns defendem ser o feto anencéfalo merecedor da tutela estatal. Esse segmento acredita que, enquanto no ventre materno, o feto permanece vivo, embora sua vida extra-uterina seja inviável.
No próximo capítulo, faremos uma análise de argumentos jurídicos levando em conta ambos os posicionamentos. No próximo capítulo deste trabalho, desenvolveremos o tema sob o prisma dos direitos do feto e analisaremos a ocorrência de conflitos aparentemente inconciliáveis diante dos direitos da gestante.
