1. INTRODUÇÃO

O presente artigo questiona se as denominadas "condições da ação" vêm condicionar realmente o direito de ação ou o início do processo. Com o objetivo de dar base a tal debate, fez-se um estudo sobre o direito de ação, onde também foram abordadas as condições para o início do processo penal, extraídas a partir da análise das causas de rejeição da acusação, sendo elas a prática de fato aparentemente criminoso, a punibilidade concreta, a legitimidade da parte e a justa causa. Por fim conclui-se que as condições não são da ação e sim para o início do processo, uma vez que o direito de ação é constitucional e incondicionado. Também se analisa criticamente a aplicação da Teoria Geral do Processo ao Processo Penal.

Para tanto, principia–se tratando do direito de ação, sendo expostas na sequência as condições para o início do processo, em concordância com a Teoria Geral do Processo. Por fim, restarão apresentados os motivos pelos quais as chamadas "condições da ação" inerentes a Teoria Geral do Processo não devem ser compartilhas pelo processo penal, demonstrando assim as condições gerais e específicas de acordo com o processo penal.

2. DIREITO DE AÇÃO: Condicionado ou Incondicionado?

A ação é um direito assegurado constitucionalmente pelo artigo 5º, inciso XXXV, da CRFB/88, onde não se encontra nenhuma condição para o seu exercício. Traduz-se no direito de requerer a tutela jurisdicional, cujo acesso não pode ser negado ao cidadão. Apresenta-se como um direito subjetivo, pois cabe à parte decidir se ingressa ou não em juízo (com exceção dos crimes de ação penal de iniciativa pública, onde o Ministério Público está obrigado a oferecer a denúncia caso entenda presentes os indícios de autoria e a prova da materialidade); abstrato, por não depender do sucesso ou insucesso da demanda; autônomo, porque não depende da existência do direito material e público, pois se exerce contra o Estado-Juiz, ente público.

O direito de ação é justificado pela proibição da autodefesa, posto o Estado ter chamado para si a função de aplicar o direito abstrato ao fato concreto – a chamada função jurisdicional.

Portanto, o direito de ação é exercido contra o Estado e não contra a parte adversa. Para com este o autor tem uma pretensão de direito material e contra o Estado tem um direito de ação de cunho constitucional/processual.

As chamadas "condições da ação" ^[01] são condições para que legitimamente se possa buscar o provimento jurisdicional. Tal exigência está relacionada ao princípio da economia processual. No entanto, mesmo que a resposta do juiz não ultrapasse a pronúncia de carência da ação, terá se exercitado a função jurisdicional.

Por isso afirma-se que o direito de ação é incondicionado e as condições são para o início do processo, como bem explica Mougenot ^[02]: "Ao contrário do que ditava a doutrina tradicional, não é propriamente o exercício do direito de ação que é condicionado e sim o direito de que o movimento desencadeado pelo ajuizamento da ação se desenvolva, por meio do processo, em direção a um julgamento de mérito".

Os manuais de processo penal costumam dividir o direito de ação em constitucional e processual, sendo que o primeiro é amplo e incondicionado e o segundo condicionado. Porém estes mesmos doutrinadores ressalvam que não há dois direitos de ação, mas apenas um. Então a tese que sustentam é paradoxal, pois se diferenciam o direito de ação previsto na Constituição Federal do direito de ação processual, não podem a posteriori ressalvar que o direito de ação é único. Ou é único – o que efetivamente pensamos – ou é duplo. Se for único deve ter a característica constitucional, ou seja, deve ser incondicionado.

3. A SUPERAÇÃO DA TEORIA GERAL DO PROCESSO

A Teoria Geral do Processo foi criada e desenvolvida para ser aplicada ao processo civil e, segundo Aury Lopes Jr. ^[03] trata-se de "um erro [...] pensar que podem ser transmitidas e aplicadas no processo penal as categorias do processo civil."

A começar pela tentativa desastrosa de se aplicar ao processo penal a categoria LIDE, que tem por definição clássica (Carnelutti) ser um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida e apresenta-se inserto em uma das chamadas "condições da ação", qual seja interesse processual (necessidade). ^[04]

Se a lide é condição para o nascimento do processo civil, não o é para processo penal, eis que vigora neste ramo o "princípio" da necessidade do processo penal, ou seja, tendo ocorrido algum fato que se encontre previsto como crime, a aplicação da pena só poderá ser feita a partir de um processo que observe os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo penal. Portanto, independente se o réu resista ou não a aplicação da pena, esta só poderá ser aplicada através do processo penal.

Desta forma a existência ou não de lide é absolutamente indiferente ao processo penal, conforme será visto em tópico a seguir.

Também as categorias denominadas erroneamente de "condições da ação" apresentadas pela Teoria Geral do Processo e aplicadas ao processo civil não podem ser levianamente utilizadas no processo penal. Assim, é chegada a hora de compreender que o processo penal possui categorias jurídicas próprias, as quais não foram consideradas pela malfadada Teoria Geral do Processo. ^[05]

4. CONDIÇÕES PARA O INÍCIO DO PROCESSO

Neste tópico serão abordadas as condições para o início do processo, apresentadas pela Teoria Geral do Processo, sendo elas a legitimidade, o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido, requisitos indispensáveis para que o réu possa se posicionar acerca da situação jurídica trazida pelo autor.

Recorda-se que as referidas condições serão analisadas a partir da Teoria Geral do Processo, aplicadas sem qualquer crítica ao processo civil, porém com ressalvas ao processo penal, conforme será visto a seguir.

A legitimidade é a regularidade do poder de demandar de determinada pessoa sobre determinado objeto. Não é permitido propor ações sobre todas as lides. Em regra quem pode demandar são aqueles que forem sujeitos da relação jurídica de direito material levada a juízo.

O interesse nasce perante uma resistência que alguém oferece para a efetiva satisfação da prestação de outrem. Há ainda, interesse quando a lei exige expressamente que o judiciário intervenha.

O interesse processual apresenta-se pelo binômio necessidade e utilidade de estar em juízo, ou seja, o processo realmente deve ser necessário, não havendo outra forma de resolver a questão apresentada na inicial e também deve ser útil, que realmente a decisão final possa ser executada.

A terceira condição para o início do processo é a possibilidade jurídica do pedido que consiste na formulação de uma pretensão, em tese, existente na ordem jurídica, ou seja, que a ordem jurídica brasileira preveja a providência pretendida pelo interessado.

5. CONDIÇÕES PARA O INÍCIO DO PROCESSO PENAL

Como visto acima, a doutrina do direito processual costuma dividir as denominadas "condições da ação" em legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido. Porém, na busca de ajustar tais condições ao processo penal ultrapassam-se os limites, ficando ele sem uma resposta adequada. ^[06]

Passa-se, assim, a analisar a possibilidade de se aplicar ao processo penal estas categorias importadas do processo civil.

5.1 Legitimidade

No direito processual penal brasileiro, em um primeiro momento, é o Ministério Público aquele que tem legitimidade ativa para propor ação penal pública condicionada ou incondicionada, havendo previsão Constitucional (art. 129, inciso I) e também no Código de Processo Penal (art. 24).

Assim, esse é um conceito que pode ser aproveitado pelo processo penal, pois se trata de exigir uma vinculação subjetiva, pertinência subjetiva, para o exercício da ação processual penal. ^[07]

5.2 Interesse

De acordo com Aury Lopes Jr. ^[08]: "Para ser aplicado no processo penal, o interesse precisa ser completamente desnaturado na sua matriz conceitual."

No processo civil o interesse é visto como "utilidade e necessidade" do provimento, ou seja, trata-se de interesse processual de obtenção do que se pleiteia para satisfação do interesse material.

A necessidade de agir em juízo fundamenta-se em não ter o autor outra forma de satisfazer sua pretensão senão por meio do pronunciamento jurisdicional. Acontece que toda pretensão de natureza penal, opostamente ao que se verifica no processo civil, poderá, após o devido processo legal, somente ser satisfeita pelo poder jurisdicional. ^[09]

Quanto a utilidade, está ela relacionada com a idoneidade do processo para ensejar, posteriormente, os efeitos desejáveis. No processo penal a ação penal condenatória tem por objetivo cominar determinada pena ao acusado, no entanto se tal pena não possa mais ser aplicada, será inútil o ajuizamento da ação, não existindo interesse de agir. ^[10]

Assim, para aproveitar tal condição para o início do processo civil, a doutrina processual penal termina fazendo um "malabarismo jurídico". Porém, por mais que a intenção seja boa, o resultado acaba por se afastar do conceito primitivo. ^[11]

5.3 Possibilidade Jurídica do Pedido

Nos manuais de processo penal a possibilidade jurídica do pedido está relacionada a uma conduta típica, ilícita e culpável imputada pelo autor na peça acusatória da ação penal.

Conforme ensina Aury Lopes Jr [12].:"O pedido da ação penal, no processo penal de conhecimento, será sempre de condenação, exigindo um tratamento completamente diverso daquele dado pelo processo civil, pois não possui a mesma complexidade. Logo, não satisfaz o conceito civilista de que o pedido deve estar autorizado pelo ordenamento, até porque, no processo penal, não se pede usucapião do Pão-de-Açucar...".

Assim, nas palavras do referido autor, "o que se verifica é uma indevida expansão dos conceitos do processo civil para (ilusoriamente) atender à especificidade do processo penal."

Dessa forma apresentadas as categorias do processo utilizadas pelo processo civil e emprestadas ao processo penal, que de acordo com a linha de pesquisa do presente trabalho seriam inadequadas a ele, passa-se a análise das condições gerais para o início do processo próprias do processo penal.

Diante da necessidade de se respeitar as categorias jurídicas próprias do processo penal, devem-se buscar as condições para o início do processo penal dentro do próprio processo penal, analisando as causas de rejeição da acusação³³.

Conforme ensina Aury Lopes Jr.³⁴: "para tanto, deve-se partir do revogado art. 43 do Código de Processo Penal, a contrário senso." Assim, dispunha o art. 43 do Código de Processo Penal antes de ser revogado pela Lei 11.719/08.

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Art. 43 – A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I – o fato narrado evidentemente não constituir crime; II – já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa; III- for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.

Parágrafo único – Nos casos do nº III, a rejeição da denúncia ou queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição.

O artigo supracitado revogado encontrou respaldo no atual artigo 395 do código de processo penal, que dispõe serem causas de rejeição da peça acusatória o fato dela ser: i - for manifestamente inepta; ii - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; iii - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

A partir da exposição do referido artigo podem ser extraídas as condições para o início do processo penal, as quais serão abordadas separadamente a seguir.

6.1 Prática de Fato Aparentemente Criminoso – Fumus Commissi Delicti

Tradicionalmente, entendeu-se que "evidentemente não constituir crime" significava, apenas, atipicidade manifesta. No entanto, esse não é um critério adequado.

Conforme ensina Aury Lopes Jr: ^[13] "ainda que se possa discutir se crime é fato típico, ilícito e culpável ou injusto típico, ninguém, nunca defendeu que o conceito de ‘crime’ se resumia à tipicidade".

Assim, se houver provas de que o acusado agiu sob uma causa de excludente da ilicitude (art. 23 do Código Penal) a denúncia ou queixa deve ser rejeitada por falta de condição para o exercício da ação penal (art. 365, inciso II do Código de Processo Penal). Caso o convencimento do juiz somente seja possível após a resposta do acusado, a decisão será de absolvição sumária. (art. 397 do Código de Processo Penal). ^[14]

De acordo com a linha de pensamento dos autores tomados por referência no presente trabalho, pode o juiz também rejeitar a acusação sob o abrigo de uma excludente de culpabilidade. A delicadeza da situação, no entanto, está em provar a causa da exclusão, para que o fato evidentemente não constitua crime.

Passa-se agora a próxima condição para o início do processo penal, qual seja a punibilidade concreta.

6.2 Punibilidade Concreta

Exigia o antigo (e já revogado) art. 43, II, do Código de Processo Penal que não tenha ocorrido nenhuma causa de extinção da punibilidade, cujos casos estão previstos no art. 107 do Código Penal e em lei especiais, para que a ação processual penal pudesse ser admitida. Agora, essa condição também figura como causa de "absolvição sumária", prevista no art. 397, IV do Código de Processo Penal. ^[15]

Conforme os ensinamentos de Aury Lopes Jr. ^[16]: "Não significa que tenha deixado de ser uma condição da ação processual penal ou que somente possa ser reconhecida pela via de absolvição sumária. Deve o juiz rejeitar a denúncia ou queixa quando houver prova da extinção da punibilidade. A decisão de absolvição sumária fica reservada aos casos em que essa prova somente é produzida após o recebimento da denúncia (ou seja, após a resposta escrita do acusado)."

Uma vez detectada a causa de extinção da punibilidade, deverá rejeitar-se a denúncia ou queixa ou absolver o réu sumariamente, de acordo o momento em que seja reconhecida.

Concluída a exposição sobre a punibilidade concreta, passa-se ao estudo da legitimidade de parte.

6.3 Legitimidade de Parte

Nos processos que objetivam apurar delitos por meio de denúncia, o pólo ativo deverá ser ocupado pelo Ministério Público, a partir de que, de acordo com o art. 129, I, da Constituição Federal, é o parquet o titular dessa ação penal.Já nas ações penais de iniciativa privada, caberá a vítima ou seu representante legal (arts. 30 e 31 do Código de Processo Penal) assumir o pólo ativo da situação processual.

Percebe-se que o Estado exerce o poder de punir no processo penal não como acusador, mas como juiz, tanto o Ministério Público como o querelante exercitam um poder que lhes é próprio, ou seja, o poder de acusar. Assim, o poder de punir não corresponde ao acusador, seja ele público ou privado, na medida em que detém a mera pretensão acusatória. Logo, em hipótese alguma existe substituição processual no processo penal. ^[17]

E continua o autor: "A imputação deve ser dirigida contra quem praticou o injusto típico. Não se deve esquecer que neste momento não pode ser feito um juízo de certeza, mas sim de mera probabilidade, verossimilhança da autoria. A probabilidade da autoria vem dada pelos elementos de convicção que devem acompanhar a denúncia ou queixa. Não existe qualquer presunção de veracidade no afirmado pelo acusador, até porque iria de encontro à presunção de inocência do réu (...). A ilegitimidade de parte permite que nova ação seja promovida, a partir de que tal decisão faz apenas coisa julgada formal. Logo, sanada a falha, pode a ação ser novamente intentada".

Ao passo que restou analisada a legitimidade de parte, tratar-se-á na sequência da justa causa.

6.4 Justa Causa

Prevista no art. 395, III, do Código de Processo Penal, é a justa causa importante condição para o início do processo penal.

Trata-se de um ponto de apoio para toda a estrutura da ação processual penal, uma inegável condição da ação penal, que constitui uma condição de garantia contra o uso abusivo do direito de acusar.

Assim, percebe-se que a justa causa está relacionada, com dois fatores: existência de indícios razoáveis de autoria e materialidade de um lado e, de outro, com o controle processual do caráter fragmentário da intervenção penal.

Uma vez expostas as categorias jurídicas próprias para o início do processo penal, passa-se ao estudo de suas condições específicas.

7 CONDIÇÕES ESPECÍFICAS PARA O INÍCIO DO PROCESSO PENAL

Além das condições enumeradas e analisadas anteriormente, ainda existem outras, que também condicionam a propositura do processo no campo penal, especificamente em relação a representação e à requisição do ministro da justiça nos crimes de ação penal pública condicionada.

Pode-se citar como exemplo ainda outras condições da ação exigidas pela lei penal ou processual penal, tais como: poderes especiais e menção ao fato criminoso na procuração que outorga poderes para ajuizar queixa-crime, nos termos do art. 44 do código de processo penal;o trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento no crime do art. 236, parágrafo único, do código penal; as condições previstas no artigo 7º, § 2º do Código Penal.

Assim, diante da inexistência, no caso concreto, de qualquer das "condições da ação penal", o juiz deverá decretar a carência da ação, anulando o processo e extinguindo-o sem proceder ao julgamento do mérito, que, no processo penal, é a pretensão punitiva do Estado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De acordo com o estudo elaborado na presente pesquisa, considera-se que o direito de ação é incondicionado, e as condições são para o início do processo; das três condições para o início do processo utilizadas pelos dois campos processuais, apenas a legitimidade poderia ser aplicada adequadamente, sem adaptações, ao processo penal, por se tratar da exigência de uma vinculação subjetiva das partes com o processo; a Teoria Geral do Processo não se aplica na sua integralidade ao Processo Penal, uma vez que o processo penal possui particularidades próprias que necessitam de categorias próprias, que atendam especificamente e adequadamente as suas necessidades.

Notas

1. Leia-se condições para o início do processo toda vez que aparecer esta expressão.
2. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 178.
3. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 351.
4. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 351/352.
5. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 353.
6. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 354.
7. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 352.
8. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 352.
9. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 180.
10. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 181.
11. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 353.
12. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 353/354.
13. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 355.
14. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 356.
15. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 357.
16. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 357/358.
17. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 359.

18.LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 361.