RESUMO: O artigo pretende tratar sobre decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que conferiu a gratuidade judiciária a um menor cujo pai foi atropelado na volta do trabalho. Utiliza-se, prioritariamente, a teoria do Direito Alternativo para analisar a decisão devido suas características não dogmáticas conferindo importância ao processo hermenêutico e à atuação consciente do magistrado, adicionando doutrinas convergentes.

PALAVRAS-CHAVE: DIREITO ALTERNATIVO, PLURALISMO JURÍDICO, ATUAÇÃO DOS MAGISTRADOS.

ABSTRACT: The paper intends to handle with decision of the Court of the State of São Paulo about the gratuity judicial given to a minor whose father died in the back of the work.It uses the theory alternative to review the decision because their characteristics are not dogmatic giving importance for the hermeneutical process and the conscious action of the magistrate, adding doctrines converged.

KEYWORDS: ALTERNATIVE LAW, LEGAL PLURALISM, PERFORMANCE OF JUDGES.

I.BREVES CONSIDERAÇÕES

O caso que será estudado trata de uma decisão do desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Palmas Bisson. A decisão é sobre solicitação de gratuidade judiciária que foi negado a um jovem órfão para instaurar ação de pedido de indenização pela morte de seu pai. Na decisão o referido desembargador versa sobre a decisão anterior que negou o pedido, pois o menor não teria provado sua condição de pobreza. No entender de Bisson as condições da morte de seu pai eram prova bastante de sua situação por este ser atropelado quando voltava a pé do trabalho.

A teoria do Direito Alternativo busca, como na atuação do desembargador, adequar a aplicação do direito às necessidades dos mais carentes. Não se pretende afirmar que o referido desembargador seja adepto da teoria utilizada neste artigo, a intenção é de demonstrar como é possível empregar meios exteriores à "letra da lei" para solucionar casos reais. Bem como demonstrar o quão importante se apresenta uma modificação na forma como atuam produzindo decisões melhores e adequadas ao esperado da esfera jurídica.

Segundo Luiz Vicente Cernicchiaro: "O Direito Alternativo, portanto, é a preocupação com o Direito. Infelizmente, entre nós, impõe-se utilizar o pleonasmo direito justo! Como se o direito pudesse afastar-se da justiça"¹. O movimento promove a aplicação do conceito de justiça perdido na atuação limitada pelos aspectos formais retirando do âmbito jurídico sua principal característica, a de se relacionar diretamente com as necessidades da sociedade modificando-se juntamente com ela para manter sua função.

No entanto, esse modelo de atuação não contraria totalmente a legislação, pois se baseia na proteção dos direitos protegidos constitucionalmente. Como afirma Rodrigo Ávila Guedes Klippel:

"É, nesse sentido, um apego a uma interpretação teleológica da

lei, atrelada aos valores de justiça e eqüidade, que são

parâmetros ou medidas erigidas em fundamentos de nossa

Constituição, desde seus mais primaciais desdobramentos,

quais sejam seus arts. 1º, 3º e 5º." (KLIPPEL, 2000)

O direito moderno deve muito de seu ser às civilizações antigas,principalmente, Grécia e Roma. Da primeira os aspectos mais formais e da última, a aplicação real. Os romanos legaram aos povos contemporâneos o reconhecimento da importância da justiça no uso do direito. O sistema romano transpôs a rigidez para alcançar a justiça e a igualdade, intenção que pode ser resumida na expressão "igualdade é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual".

II-RELAÇÕES ENTRE O CASO E A TEORIA DO DIREITO ALTERNATIVO

É muito crescente a discussão no mundo jurídico sobre o chamado Direito inoficial, emergente, insurgente ou mesmo paralelo, conhecido como Direito Alternativo. Esse movimento do uso Alternativo do Direito não se restringe aos juízes, pelo o contrário, procura atingir todas as esferas do jurídico desde o advogado até o estudante porque o conjunto desses indivíduos irá compor a atividade e continuidade da atuação judicial comprometida com os pobres. Dessa maneira essa esfera estará plenamente empenhada em manter o ideal de justiça com o intuito de reduzir as desigualdades, seguindo a compreensão de que todos possuem os mesmos direitos fundamentais.

Ao se deparar com uma decisão injusta ou com a oportunidade de realizar o que acredita ser correto o juiz deve, segundo o uso alternativo do direito, auxiliar os mais fracos concedendo equidade às oportunidades destes em relação aos seus opositores. Da maneira como ocorre na decisão estudada, por meio das provas visíveis da situação de pobreza vivida pelo menor autor do processo o desembargador decide por fornecer a gratuidade judiciária àquele. Como o expresso no voto:

"O seu pai, menino, desses marceneiros era. Foi atropelado na volta a pé do trabalho, o que, nesses dias em que qualquer um é motorizado, já é sinal de pobreza bastante."

Mais adiante também cita "Claro como a luz, igualmente, é o fato de que você, menino, no pedir pensão de apenas um salário mínimo, pede não mais que para comer", demonstrando que a decisão anterior foi equivocada ao negar o direito à justiça gratuita.

Além disso, Palmas Bisson relata um grande problema advindo da rotina dos operadores do direito: sua insensibilidade para perceber por trás dos papéis pessoas que serão diretamente afetadas pelas suas decisões. Referindo-se ao trabalho de seu pai e a uma plaina feita por este e dada como presente, o desembargador associa seus deveres aos de um artesão:

"É uma plaina manual feita por ele em pau-brasil, e que, aparentemente enfeitando o meu gabinete de trabalho, a rigor diuturnamente avisa quem sou, de onde vim e com que cuidado extremo, cuidado de artesão marceneiro, devo tratar as pessoas que me vêm a julgamento disfarçados de autos processuais, tantos são os que nestes vêem apenas papel repetido."

O manuseio freqüente de papéis impede a percepção que não se trata apenas de mais uma folha e sim, que ali está presente o destino de alguém podendo modificar todo o curso de uma vida. Nessa passagem percebe-se outra característica do movimento estudado, a conscientização de que o direito não é neutro, pois, como retirar dos agentes da lei a sua conduta íntima forjada através das relações sociais das quais participa, impedindo que suas convicções pessoais não o influenciem?

O Direito Alternativo prioriza a adequação da lei às exigências da sociedade, pois na realidade em desenvolvimento, o que se observa é uma crescente complexidade com o surgimento de diversos grupos sociais, criando conflitos não previstos pelas normas estatais. O ordenamento jurídico vigente possui inúmeras determinações, fatalmente, algumas acabam conflitando e gerando problemas no momento em que o magistrado necessita decidir. Nessas ocasiões os adeptos do uso alternativo do direito na incumbência de proteger os mais pobres se utilizam das incoerências, lacunas e contrações do direito em favor dos fracos, onde o jurista está ao lado dos que não tem poder e que são aqueles, geralmente, prejudicados pelas desigualdades de oportunidade. Nesse sentido o Direito Alternativo possui como objetivo fazer diligências para tentar erradicar as misérias vividas pelas maiorias populacionais ao mesmo tempo em que luta pela democracia, que dever ser entendida como a concretização das liberdades individuais assim como a distribuição equitativa de justiça e condição mínima e digna de vida a todos. A atitude adotada reflete o pensamento de que diante da incapacidade do positivismo jurídico realizar na prática a neutralidade teorizada, o juiz deve realizar sua escolha de maneira a minorar as disparidades sociais.

III-OUTRAS TEORIAS ANTI-DOGMÁTICAS

Assim como dispõe Marx, a sociedade é anterior ao Estado. Dessa forma, por conseqüência, o direito advém desta devendo adequar-se às suas necessidades. Segundo o referido autor o real determina o abstrato, ou seja, a constituição da sociedade determina o conteúdo do direito. Apesar de frequentemente surgirem críticas à capacidade dos indivíduos serem racionais sobre as questões jurídicas devido a seu forte componente emotivo, ao perceber que nem mesmo os que foram preparados para atuar com imparcialidade conseguem agir de tal forma, não se pode criticar veementemente a participação popular.

Ainda conforme Karl Marx, as normas devem possuir a capacidade de avançar com a sociedade em que são aplicadas. A importância do procedimento hermenêutico para adequar regras escritas em períodos anteriores e, inevitavelmente, diverso do momento da aplicação de suas determinações, é crucial para o bom desempenho do jurídico como instrumento de coesão. Na visão do escritor, o povo possui poder para criar outro ordenamento quando o vigente deixar de refletir a vontade popular.

Numa sociedade na qual a Justiça segue a lógica da proteção do mercado e privilegia o individualismo, um movimento que preza pelo nivelamento das representações de vontade dos diferentes estratos sociais concede ao direito a efetivação da garantia presente no artigo 5º da Constituição Federal de que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". A ênfase conferida ao formalismo jurídico termina por seguir a lei de maneira irrefletida gerando decisões contestáveis como a que negou a gratuidade ao menor cujo pai foi atropelado.

No preâmbulo da Constituição encontra-se os seguintes dizeres:

"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos."

Na suprema expressão do direito brasileiro estão situados os princípios norteadores da ação judicial e suas finalidades. Dentre eles convém destacar a igualdade e a justiça. O primeiro invoca o preceito de não distinguir seres possuidores de semelhanças intrínsecas, pois, afirmar a prioridade a algum deles reflete a divisão de classes de homens implementando o retorno às características deploráveis de momentos históricos anteriores nos quais se estabelecia hierarquias de valor, como ocorrido nos sistemas escravistas subordinando os negros por critério irrelevante como a cor da pele.

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Num Estado em que existem inúmeras maneiras de se protelar uma sentença o critério econômico é de grande valia. A possibilidade de pagar pela sua defesa utilizando as variadas instâncias recursais como instrumento favorável à impunidade adiando o cumprimento das penalidades estabelecidas impede a realização tanto do preceito igualdade quanto da justiça. Como poderia ser considerado justo e igualitário um sistema no qual quem possui poder aquisitivo maior serve-se dos melhores defensores, e os mais humildes recorrem ao sistema gratuito repleto de demandas sem conseguir obter aproveitamento satisfatório?

Vê-se, portanto, que o fator que mais interfere na distribuição justa e equitativa de justiça, é o econômico, que faz com que as pessoas privilegiadas economicamente desfrutem dos benefícios do Direito, deixando os encargos para aqueles que, sob o cunho econômico, são desprivilegiados. Depois do exposto percebe-se que nos tempos atuais, há uma grave crise do Direito Dogmático, pois o Estado se mostra cada vez mais insuficiente e inerte para deter o monopólio de produção e aplicação das normas jurídicas, sofrendo constantemente a interferência, e até a subjugação ou sobreposição de outros sistemas normativos éticos.

Em Roberto Lyra Filho, encontra-se a definição do direito como teoria social do direito, o fato social entendido como origem e finalidade da esfera jurídica. O "Direito achado na rua". Felipe Santos atenta para a definição do que seria a "rua" de modo a esclarecer os fundamentos da doutrina, esse vocábulo não está empregado no sentido de espaço físico, mas entendido como berço "das organizações populares, o espaço fértil às mobilizações e aos clamores do povo". (SANTOS, 2009, p.3) Através do modo apresentado, a teoria surge do pluralismo jurídico por estar diretamente influenciada pela atividade consciente dos novos sujeitos. A teoria dialética do direito, como também é denominada, considera importante a participação dos indivíduos buscando definir novas classes jurídicas. A intenção repousa na afirmação de fontes jurídicas exteriores ao ordenamento legal.

O aprisionamento quase irrestrito à lei é a crítica dessas teorias. Em consonância com uma frase de Ehrlich: "querer encerrar todo o direito de um tempo ou de um povo nos parágrafos de um código é tão razoável quanto querer prender uma correnteza em uma lagoa"²

IV-DIREITO ALTERNATIVO COMO REALIDADE

O Direito Alternativo, mesmo após sete anos de vida, ainda enfrenta muitas críticas. Em relação à sua aceitação no âmbito jurídico, é possível notar que algumas mudanças já estão ocorrendo, como por exemplo, em decisões de magistrados gaúchos, de juristas Catarinenses, e de outros juristas simpatizantes com o movimento alternativo. No momento em que se fala em um Direito chamado alternativo já se conquista á primeira vista adeptos a ele, mas também há quem o conteste, acarretando um real desvirtuamento do que se trata definitivamente o alternativismo jurídico.

Alguns juristas criticam o Direito Alternativo julgando-o como sendo um movimento contra legem. Os difamadores do Fenômeno Alternativo, em detrimento da inexistência de um argumento inicial forte para combatê-lo, criaram uma falsa imagem sobre ele, identificando-o como movimento de juristas pregadores do voluntarismo jurídico, em que o magistrado, sem limites, está livre para julgar segundo critérios próprios sem nenhum vínculo com o ordenamento jurídico. Entretanto outros juristas afirmam categoricamente que nenhum autor alternativo coloca em sua base teórica ou prática, até mesmo como um dos requisitos do Direito Alternativo, a anomia, o voluntarismo jurídico, crítica à lei em si ou ação praeter legem ou contra legem . Nem ao menos o método positivo é alvo central da crítica dos operadores jurídicos alternativos. Esta preocupa-se, principalmente, em combater a teoria e a ideologia juspositiva. O Direito rege o ordenamento jurídico que possui princípios e valores que regulamentam e orientam a vida jurídica da sociedade civil. Mas o ordenamento jurídico nem sempre traduz esse conteúdo, efetivamente quase nunca o concretiza. Pelo o contrario, acaba impedindo, ou, pelo menos, retardando a eficácia do princípio.

O ordenamento juspositivista, muitas vezes, resulta de prevalência de interesses de grupos, na tramitação legislativa. Aparentemente, ela seria o ápice da pirâmide jurídica, nada acima dela, e nada contra ela. A existência de lacunas, antinomias e ambigüidades no Direito Estatal constituído, ou juspositivo, estes são fatores que contribuem para a crise do Direito Dogmático, isto é, em virtude da deficiência do Estado na resolução de conflitos, surgem novos subsistemas que vão adquirindo espaço para enfrentar tal situação. E um desses subsistemas é o Direito Alternativo. Nas palavras de Benedito Calheiros Bomfim, ex-presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros:

"Do desencontro entre a lei e o direito, entre códigos e justiça, nasce o Direito Alternativo, que nada mais é do que a aplicação da lei em função do justo, sob a ótica do interesse social e das exigências do bem comum"³.

Na abordagem de Miguel Alves Lima diz-se que a raiz de todo o problema está no distanciamento existente entre o operador de direito e o povo:

O direito precisa tornar-se realizável, sendo de forma oficial, ou mesmo paralelamente, precisa ser livre de interpretações não genéricas e casuísticas. Então, para se crer num direito insurgente, admite-se uma pluralidade de fontes que por sua vez produzem o direito com o objetivo de se chegar a um direito justo e eficaz. Para que possa haver a promoção do uso efetivo e democraticamente generalizável do direito, é fundamental e imprescindível a conciliação, na medida do possível, do princípio de justiça com a segurança jurídica. Justiça, que no caso concreto que está sendo abordado, não atingiu sua dimensão social, com o sentido específico de justiça social seria, pois, a satisfação das condições mínimas tanto materiais quanto culturais, capazes de proporcionar uma efetiva materialidade equitativa de oportunidades do menino órfão e de condições de vida digna para ele e sua mãe.

A partir do exposto pode-se aferir que esse movimento nasceu para fazer com que se hajam mais decisões ao lado da classe menos privilegiada. Para tanto, é necessário aspectos para isso, como:

• Positivismo de Combate: cumprir a lei, os fatos, os direitos das pessoas, de acordo com a realidade e a sociedade civil, em consonância com a lei;

• Uso Alternativo do Direito: está inserida dentro da lei, busca uma interpretação que beneficie as classes menos privilegiadas, ou a maioria da sociedade civil, chegar à fazer justiça;

• Direito Alternativo em sentido estrito: nesse aspecto há uma pluralismo jurídico, tanto o Direito não estatal ou oficial, vindo da população, ainda não elevado como lei e o Direito estatal, estando na lei. Luta pelos alguns direitos como: a vida, a liberdade e a igualdade, a dignidade humana, entre outros, estando estes acima da lei positivada.

O direito alternativo ao contrário do que muitos acreditam, não vem para acabar com as normas existentes e vigentes no ordenamento jurídico. Eis que ele surge para auxiliar o direito positivo, melhorando o acesso célere à justiça, assim se chegando a um resultado com sentenças mais justas e igualitárias, cumprindo assim os preceitos contidos no preâmbulo da constituição. Pois, de que adianta ter inúmeras leis sendo aplicadas e nenhuma delas alcançar o princípio de justiça?

V.CONCLUSÃO

O direito dogmatizado com origem estatal não possui a capacidade de adequação necessária para tempos de tamanha mobilidade das relações. Devido a essa inaptidão os magistrados devem agir a fim de reduzir os efeitos maléficos da ausência legislativa. Muito se critica sobre o protagonismo Judiciário afirmando que tal atuação descaracteriza o princípio da separação de poderes, porém, aos juízes não é dado negar-se a decidir por ausência de legislação, assim como dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro no seu artigo 4º "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito." Dessa forma entende-se a atuação das doutrinas não-dogmáticas. Elas buscam responder as questões quando o ordenamento se apresenta conflituoso ou incompleto.

NOTAS

1. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito alternativo. Disponível em http://campus.fortunecity.com. In: KLIPPEL, Rodrigo. Direito Alternativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 42, 1 jun. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/36>. Acesso em: 29 jun. 2011.
2. EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Brasília: UnB, 1986. In: SANTOS, Felipe Augusto Rocha. Pluralismo Jurídico, Direito alternativo e Direito achado na rua. O Direito em face de seus determinantes sociais. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2279, 27 set. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13583>. Acesso em: 1 jul. 2011.
3. BOMFIM, Benedito Calheiros. Uso do Direito Alternativo. Disponível em: http://www.solar.com.br. In: KLIPPEL,Rodrigo. Direito Alternativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 42, 1 jun. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/36>. Acesso em: 29 jun. 2011.

BIBLIOGRAFIA

CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Alternativo em Movimento. Niterói: Luam Ed., 1997

KLIPPEL, Rodrigo. Direito Alternativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 42, 1 jun. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/36>. Acesso em: 29 jun. 2011.

LIMA, Miguel Alves. Direito Alternativo. Escolápios Brasil(Colégio São Miguel Arcanjo). Disponível em:http://saomiguelbh.com.br/Ensno_Medio/atividade_arquivos. Acesso em: 1 Jul. 2011.

LYRA FILHO, Roberto. Para um Direito sem dogmas. Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1980

MARX, Karl. Crítica da Filosofia do direito de Hegel. São Paulo: Boitempo, 2010

PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. Direito alternativo: uma tentativa de impedir a modernização do direito?. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 47, 1 nov. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/37>. Acesso em: 1 jul. 2011.

SANTOS, Felipe Augusto Rocha. Pluralismo jurídico, Direito alternativo e Direito achado na rua. O Direito em face de seus determinantes sociais. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2279, 27 set. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13583>. Acesso em: 1 jul. 2011. Tributação diferenciada como aspecto de fomento à livre concorrência: A situação da microempresa