CAPÍTULO II
2.A HOMOSSEXUALIDADE
2.1 – A Origem Histórica
O termo "homossexualidade" é recente, no entanto, a atração física, estética ou emocional por indivíduos do mesmo sexo é prática observada ao longo da historia da humanidade. A homossexualidade foi, no decorrer dos tempos, admirada, tolerada ou condenada, a depender das normas sexuais de cada período.
Anteriormente à existência da cultura e de seus dogmas e diretrizes, a espécie humana se assemelhava às espécies animais, sendo regida pelas mesmas leis. O ser humano ainda não havia estabelecido vínculo entre a cópula e a reprodução, por isso, tanto indivíduos machos, quanto fêmeas, comportavam-se de forma bissexual.
Em determinado momento do período pré-histórico, houve modificação nas condições climáticas e, o avanço das geleiras reduziu o habitat do homem, obrigando-o a migrar para as cavernas e, pouco a pouco, inovar suas atitudes e conceitos. Em seu livro "A Republica", ao descrever o "mito da caverna", Platão afirma que a caverna civilizou o homem. Em seu novo habitar, o ser humano descobriu o fogo, desenvolveu a linguagem oral e a expressão artística. Para explicar os fenômenos físicos que ocorriam na natureza, e para fornecer segurança, surgiram as crenças e, a partir daí, veio a religião.
A religião veio também, a fim de homenagear a mulher e a divinizar. O sexo feminino era um enigma e, até então, não tinha-se entendimento algum sobre a reprodução. O fato de gerar um filho e os sangramentos mensais que a fêmea sofria, deixavam o sexo masculino perplexo. As divindades do período eram, portanto, femininas.
Já que não se relacionava o sexo à reprodução, não havia exclusividade acerca das relações heterossexuais e, portanto, ainda não se ligava o homem ao evento da gravidez. A mulher era um ser ainda não compreendido, que fazia com que o homem se sentisse inferiorizado. Por tais motivos, inicialmente a sociedade era matriarcal. Conforme visto em nosso capítulo I, os vínculos dos filhos eram exclusivamente com a mãe, e não com o pai.
O clima voltou a sofrer alterações e o homem abandonou a vida nas cavernas. Se voltou para a dedicação à caça e ao cuidado com os rebanhos, fora de seu lar, enquanto a mulher dedicou-se a agricultura, dentro de seu lar. A distanciação entre afazeres femininos e masculinos foi fator importante para que o homem entendesse sua participação na reprodução. O macho da espécie humana percebeu que as mulheres engravidavam somente quando tinham relações sexuais com homens. Pela forma com que se chegou a tal conclusão, entende-se que, na fase em que estavam distantes uns dos outros, mulheres e homens, tinham relações homossexuais.
Consciente de seu papel na reprodução, o homem passa a discriminar a mulher, tornando-a submissa e dominando-a. Desenvolve a prática da construção de casas, cria uma nova estrutura social, a escrita e as leis e códigos de conduta, inclusive relacionados a comportamentos sexuais.
Não há registros tecendo sobre a homossexualidade na antiguidade oriental , salvo no Antigo Egito, onde foram encontrados documentos escritos 500 anos antes de Abraão, revelando as práticas homossexuais do povo Egípcio. A Bíblia é onde há o primeiro registro escrito sobre o assunto, o que permite constatar que a homossexualidade era prática da Antiguidade Oriental. Entende-se que os textos bíblicos não proibiriam de forma tão veemente atitudes que não fossem costumeiras.
Conforme dito ainda no primeiro capítulo deste trabalho, a família foi gradativamente abandonando a natureza matriarcal e se tornando patriarcal. Desejava-se manter a linhagem paterna e, desta forma, garantir a posse da terra. Os interesses passaram a ser exclusivamente patrimoniais. Era preciso garantir a linhagem, para asseverar a posse da propriedade ao longo dos anos.
Eis que veio à tona o questionamento: como assegurar a linhagem caso não houvesse organização nas relações sexuais?As práticas homossexuais são estéreis,
no entanto, caso fossem aceitas livremente, contribuiriam com a permissividade, que não convinha naquele período.
Além do fator ‘permissividade’ precisar ser abandonado, ao se descobrir a importância masculina na reprodução, a mulher deixou de ser divinizada e o homem passou a ser exaltado e seu esperma/genitália, sacramentado. De acordo com os textos bíblicos e a antiga cultura judaica, seres inferiores, tal qual a mulher passou a ser considerada, não podiam sequer tocar no órgão sagrado do homem. A masturbação passou a ser considerada grande pecado e, daí, os judeus iniciaram a prática da circuncisão, que reduzia as possibilidades de prazeres sexuais e, consequentemente, evitavam o "desperdício" do sêmen sagrado. Ainda hoje, para o xintoísmo (religião tradicional no Japão), a genitália masculina é sagrada.
Crenças religiosas da Índia costumavam castrar os homossexuais para evitar que o órgão sexual masculino seja usado de forma freqüente, evitando assim a desonra em copular com outros homens. A castração permite, de acordo com a cultura hindu, que o indivíduo esteja mais próximo das divindades. Como se vê, a honra em algumas sociedades, está relacionada, exclusivamente, à genitália e não ao caráter do indivíduo.
Ao contrário da Índia e do Japão, no Antigo Egito não havia proibições relacionadas a genitália masculina. Antagonicamente a isso, o pênis era órgão bastante manipulado e valorizado por homens e por mulheres. Os Egípcios eram extremamente erotizados, conforme demonstram pinturas antigas (anexo).
Na Antiguidade Clássica, estudos dizem que os Gregos se comportavam de forma a dar valor à qualidade dos envolvimentos, sem se preocupar tanto com a natureza dos mesmos. Condenavam a prática da prostituição, no entanto, não se importavam se os relacionamentos ocorriam entre indivíduos do mesmo gênero ou de gênero distinto. A regra, na Grécia antiga, era que as relações afetivas acontecessem entre um individuo mais velho e experiente – denominado Erastes - ,e outro mais jovem e inexperiente, ou com escravos de qualquer idade – denominado Eromeno. A arte grega traz consigo traços do homossexualismo, freqüente à época.
O autor Maurice Sartrec, em sua obra "A Homossexualidade na Grécia Antiga", afirma sobre o comportamento grego:
"na realidade, as coisas acontecem como se cada indivíduo masculino adulto possuísse uma vida sexual dupla: uma vida privada, orientada para as mulheres, que permanece discreta e jamais merece ser mencionada; e uma vida pública, orientada para os belos rapazes e objeto de todas as atenções e todos os comentários. Salvo exceções, somente esta vida amorosa confere a seus protagonistas prestígio social e reputação brilhante". [15]
Na cidade de Esparta a relação homossexual era estimulada. Pensava-se que, incentivando a prática, aumentaria a intimidade entre os homens do exército e sua afinidade seria maior para ir a combate. Maria Berenice Dias diz: "Nas Olimpíadas, os atletas competiam nus, exibindo sua beleza física. Era vedada a presença das mulheres nas arenas, por não terem capacidade para apreciar o belo." [16] (2009,p. 35) Em outras cidades como Creta, a atividade homossexual funcionava como uma cerimônia de passagem da juventude para a idade adulta.
No que diz respeito à homossexualidade feminina, o nome "lesbianismo" tem origem na Ilha de Lesbos, onde vivia a poetisa grega Safos, conhecida por retratar sua preferência pela atividade sexual com outras mulheres. Na Grécia, a mulher não era considerada cidadã. Vivia reclusa, tecendo e fiando e se encontrava com o marido para o simples fim de aumentar a prole. Seu contato com o sexo masculino era extremamente limitado.
Em Roma, a prática homossexual era denominada "sodomia" e encarada naturalmente, como qualquer outro relacionamento heterossexual. Havia preconceito, na sociedade romana, apenas contra o sujeito passivo da relação, que era considerado impotente, inclusive politicamente, e débil de caráter. A relação entre masculinidade e poder político era clara, como a relação entre feminilidade e fragilidade ou carência de poder.
2.2 – A Sexualidade e a Igreja Católica
As religiões, no geral, inseriram o preconceito contra homossexuais nas sociedades. Docilidade, cultura e religião são conceitos interligados e, daí, surge a censura aos denominados pecados da carne. A Idade Média, ou "Idade das Trevas" foi
dominada pela Igreja Católica, que tinha o intuito de implantar religiosidade. Buscava-se preservar os conceitos de família vindos de Gênesis e da história de Adão e Eva. A Igreja, atuando como a "voz de Deus", era também a "voz do povo", dominando-o e inserindo seus dogmas na sociedade. Quem descumprisse os mandamentos da Igreja estaria descumprindo, também, a voz de Deus.
À época, a expectativa de vida não ultrapassava 30 anos de idade. A partir deste fato, São Tomaz de Aquino explicava a procriação como uma necessidade para povoar o mundo. O sexo deveria ser feito exclusivamente com tal intuito, já que, de acordo com o religioso, o matrimônio foi dado por Deus como uma forma de livrar o homem da luxúria e do amor carnal.
O Catolicismo fez com que o corpo passasse a ser visto como fonte de pecados. O próprio prazer passou a ser visto como pecado. Quem usasse o corpo para fins que não a procriação, ardiam nas fogueiras da Santa Inquisição – Instaurada pela Igreja Católica para investigar e punir pagãos. O III Concílio de Latrão, em 1179, fez da prática homossexual crime punido com mais rigor que o incesto. Curiosamente, há pesquisas que dizem que, na Idade Média, a homossexualidade estava presente principalmente em mosteiros e acampamentos militares.
Neste período, inclusive a arte era disfarçada, para não provocar a ira ou desaprovação da Igreja Católica. Leonardo da Vinci, em 1476, foi exemplo de indivíduo inquirido, sob suspeita de práticas homossexuais. No entanto, foi salvo das fogueiras por falta de provas. Para a Sodomia eram previstas penas cruéis, tais como, morte na fogueira e confisco de bens. Apenas em 1821 é extinta a Santa Inquisição e dá-se o fim de sanções aplicadas a homossexuais.
A Santa Inquisição teve seu fim, houve reforma religiosa, surgiram novas Igrejas, no entanto, a tolerância que se esperava não aconteceu. Os homossexuais ou sadomistas continuaram a ser fortemente repreendidos e perseguidos. Eram acusados de pecadores contra a natureza, de pervertidos. Não muito diferente do que ainda se vê atualmente.
A partir do Iluminismo, a razão passou a se sobrepor ao teocentrismo. A idéia era iluminar as trevas em que estava mergulhada a sociedade, resquício da Idade Média. Pensadores Iluministas acreditavam que o misticismo e a religiosidade exacerbados funcionavam como bloqueio à evolução e ao entendimento do homem.
Pregavam, portanto, a racionalidade sobre as crenças. Abandonou-se, então, a Idade das trevas e adentrou-se ao Século das Luzes.
Durante o Iluminismo, medicina e ciência ocuparam lugar de destaque e o comportamento homossexual, anteriormente entendido como um pecado, passa a ser visto como uma doença mental, uma patologia. A forma de se tratar homossexuais sofre mudanças, no entanto, o preconceito e as perseguições persistem.
No Brasil, o termo "Lésbica" é publicado pela primeira vez em uma obra de Viveiros Castro, denominada "Atentados ao Pudor", em 1894. Logo depois morre na Inglaterra o poeta Oscar Wild, após ter vivido intenso relacionamento amoroso homossexual e ter sido preso com fulcro na Lei Inglesa, que ainda considerava ilegal a homossexualidade.
2.3 – A Nomenclatura
Na Idade Média a homossexualidade era denominada "Sodomia". No período Iluminista, o médico austro-húngaro Karoly Maria Benkert cria o termo homossexual. A palavra é um híbrido do vocabulário grego com o vocabulário latim. (do grego homos = igual + latim sexus = sexo).
A primeira aparição do vocábulo foi em um panfleto datado de 1869, publicado pelo romancista alemão Karl-Maria Kertbeny. Juntamente com o termo homossexual, há outros usados para descrever a mesma prática. São Homofilia – que refere-se ao amor pelo mesmo sexo – , Homossocial – Quando não se trata da prática sexual – , Homoerotismo – usado para obras de arte – , Heteroflexível – pessoas que se dizem heterossexuais mas, ocasionalmente revelam interesse sexual por alguém do mesmo sexo -, além de outras expressões, muitas delas pejorativas e ofensivas, usadas em nossa língua.
No ano de 1985, apenas, a OMS (Organização Mundial da Saúde), retirou a conduta homossexual do rol de patologias ou anomalias. Deixou-se de usar "homossexualismo" já que o sufixo é empregado para nomear doenças. Passou-se a usar o vocábulo "homossexualidade", que foi introduzido na literatura pela primeira vez em 1869, pelo médico húngaro Karoly Benkert.
A Desembargadora aposentada Maria Berenice Dias, em obra lançada no ano de 2000, citou o neologismo, por ela criado, "Homoafetividade", para buscar dar
fim ao preconceito e evidenciar o fato de que trata-se de uniões em que pessoas do mesmo sexo ligam-se pela afetividade. O autor Enézio de Deus Silva Junior prefere utilizar o termo "Homoessência".
Para se referir à Homossexualidade, deve-se mencionar "orientação sexual", e jamais "opção sexual", tendo em vista que não se opta pela preferência sexual, mas se afirma uma identidade cuja conduta direciona-se para alguém do mesmo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexualidade) a ambos os sexos (bissexualidade) ou a ninguém (abstinência sexual).
2.4 - Homossexuais perante a legislação - Homofobia
A princípio, o Brasil teve o Catolicismo como religião oficial. No entanto, a Constituição Federal de 1988 não prevê religião oficial para o nosso país. Apesar disso, os dogmas do Catolicismo ainda assombram nossos costumes. A religião católica condena a masturbação, condena o sexo infértil, prega a virgindade até o casamento, condena inclusive o uso de contraceptivos. A conduta homossexual é vista, pela Igreja, como absolutamente pecaminosa, um verdadeiro atentado contra as vontades divinas.
Com o passar dos anos, houveram mudanças sociais que acarretaram no declínio do domínio da Igreja. Deixou de haver, por parte do cidadão, sentimento de culpa por agir conforme a crença religiosa condenava. O Estado passou a ser o responsável por oficializar o matrimônio e veio, consequentemente, a dessacralização do casamento.
Conforme informações contidas no capítulo I do presente trabalho, a estrutura da família sofreu modificações, novas estruturas de convívio surgiram e passou ser imputada maior valoração ao afeto. A orientação sexual abandonou o caráter de culpa ou ilícito, e passou a ser caracterizada como um direito, podendo ser exercida de forma livre. A partir do século XX, a família deixou de ser vista de forma machista e, homem e mulher assumiram os mesmos direitos dentro do lar, no que diz respeito à proteção, educação e carinho.
No espaço familiar, a partir do século XX, o ser humano é visto individualmente e a dignidade deve ser respeitada. As diferenças devem ser entendidas ou toleradas. Em uma época em que se vive níveis altos de stress, época em que tanto
mulher quanto homem ocupam posições de destaque no mercado de trabalho e cabe, tanto ao marido quanto a esposa o sustento familiar, a felicidade é o que se busca. A família, por sua vez, na condição de Instituição que zela pelos seus membros, deve garantir sua busca pelo direito de ser feliz.
Sob este diapasão,há que se recordar que, em 2010, o Senador Cristovam Buarque levou ao Congresso a PEC da Felicidade, a ser acrescida ao corpo do artigo 6º da Constituição Federal. O projeto pede para que o artigo em questão seja transcrito da seguinte forma: "direitos sociais, essenciais à busca da felicidade,a educação,a saúde,o trabalho, a moradia,o lazer,a segurança,a previdência social,a proteção à maternidade e à infância,a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".
Para defender seu Projeto, Cristovam Buarque proferiu, no Senado, as palavras que seguem: "A PEC representa um salto no processo de humanização na Constituição. Direitos sociais são uma questão prática, fria. Felicidade é uma questão quente, humana". Com seu discurso, o Senador conseguiu 34 adesões da Casa à PEC por ele proposta. Cristovam disse mais:
"Não se trata de garantir apenas a felicidade. Trata-se de dizer que os direitos sociais são essenciais à busca pela felicidade, é isso que deve ser incluído na Constituição. Não é apenas felicidade, é a busca pela felicidade" [17]
Como se vê, nosso povo adquiriu necessidades além do que se pode obter materialmente e, a Constituição Federal, percebendo tal evolução, passa a zelar por direitos subjetivos que levam à humanização de cada indivíduo. A PEC da felicidade foi, ainda, protocolizada na Câmara pela Deputada Manuela D’Àvila, e conquistou aproximadamente 195 assinaturas, enquanto exige-se que no mínimo 171 deputados dêem sua adesão.
Com o caminhar dos tempos e mudanças de perfil sofridas pela nossa cultura, devido a seu dinamismo, a mulher deixou de ser vista como o sexo frágil da relação conjugal. A lei Maria da Penha, por exemplo, veio igualar ainda mais os sujeitos da relação e, consequentemente, igualar a mulher ao homem. A lei de nº 11.340, de 07 de agosto de 2006, dispõe:
"Art. 2º Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social." [18]
É no seio da família que a mulher, antes discriminada e submissa, busca dignidade, felicidade e igualdade. Para alcançar essas garantias, a mesma Lei traz, ainda, em seu artigo 3°
"Art. 3º Serão asseguradas às mulheres as condições para o exercício efetivo dos direitos à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
§ 2º Cabe à família, à sociedade e ao poder público criar as condições necessárias para o efetivo exercício dos direitos enunciados no caput." [19]
Com os preconceitos sendo abandonados dia após dia, a começar pelo preconceito contra a mulher, o que defende-se hodiernamente é que, cada ser humano com suas particularidades, é produtivo dentro da sociedade e, as particularidades e diferenças devem ser respeitadas. A cor de pele, ou estrutura física ou condições financeiras não conduzem o caráter do indivíduo e tampouco medem sua produtividade em meio ao convívio social.
A sexualidade do indivíduo, por sua vez, é também diferença ou particularidade a ser respeitada, já que, não diferente das demais singularidades já citadas, não conduz o caráter do sujeito e não diz sobre sua moral. Inteligentemente, o autor Guy Chaussinand-Nogaret diz: "Para a natureza, a moral é uma desconhecida". [20] O raciocínio do autor nos leva a avaliar a homossexualidade não como uma opção sexual, como uma patologia, ou como um transtorno psíquico, mas como uma particularidade natural, cujo preconceito também deve ser abandonado.
Discriminar as diferenças sexuais é desrespeitar a Constituição Federal no que concerne aos direitos humanos. Não pode se ignorar o fato de que nossa Carta Magna foi elaborada democraticamente e é conhecida como Constituição Cidadã, carregando a importante noção de pluralismo, com pressupostos de admissão, respeito e proteção. Em nome da dignidade do cidadão, a Constituição traz os direitos humanos como fundamentais e localizados no ápice do Ordenamento Jurídico, devido a sua total importância. O artigo 5º, responsável pelos direitos fundamentais do ser humano, estatui:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
[...]
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;" [21]
Como se vê, a Carta Magna condena a conduta que não seja livre por parte do cidadão, salvo em casos em que a lei autoriza ou proíbe, além de condenar atos de discriminação. O ordenamento, no entanto, é falho ao não falar claramente acerca da sexualidade, já que o sexo é uma necessidade inerente ao ser humano, que contribui para o leal exercício da felicidade, mencionado em linhas anteriores. A livre sexualidade é sinônimo de liberdade e, por analogia, deve ser vista, também, como direito fundamental. A homossexualidade é afirmada como uma das várias nuanças da afetividade humana e, como uma situação sem a qual a pessoa humana não se realiza e não sobrevive, deve ser, a sexualidade exercida livremente. Em palavras da autora Maria Berenice Dias, temos: "Sem liberdade sexual, sem direito ao livre exercício da sexualidade, sem opção sexual livre, o próprio gênero humano não consegue alcançar a felicidade." [22](2009, p. 99)
A sexualidade é defendida, inclusive, por estudos médicos, que incentivam a prática sexual consciente e responsável como um hábito saudável. É
defendida como atividade que retarda o envelhecimento, alivia o stress e previne doenças diversas, já que auxilia na circulação sanguínea e melhora o estado de humor, reforçando, em conseqüência disso, o sistema imunitário. A Organização Mundial da Saúde encara a saúde sexual como um dos aspectos mais importantes e positivos do ser humano.
A polêmica da Homossexualidade se estende por todo o mundo. Alguns países – os de mais alto nível socioeconômico-cultural -,trabalham em prol da integração de suas minorias e favorecimento do desenvolvimento da identidade dos grupos. Outros países, especialmente os de cultura islâmica e muçulmana, atuam de forma repressiva, castigando a prática homossexual com pena de morte. No Irã,os homossexuais tem pés e mão amputados, enquanto no Paquistão, os homossexuais masculinos são condenados a prisão perpétua. Ao todo, em mais de 70 países, condena-se a conduta homossexual e, na América do Sul, o único país que ainda estabelece sanção penal à prática é o Chile.
Apesar de merecer proteção, já que o Princípio Constitucional da Igualdade manda que haja extensão do mesmo tratamento jurídico a todas as pessoas, sem distinção de orientação sexual e, apesar de contarmos com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que rege nossa Lei Maior, mandando que haja tratamento igualitário aos semelhantes para que seja possível viver com o mínimo de brio e vedando preconceito de qualquer natureza – étnico, racial, religioso, sexual -, o homossexual ainda é tratado de forma desigual. O não respeito pela afetividade entre pessoas do mesmo sexo, fruto de ignorância de uma maioria, configura ofensa injusta à dignidade e à integridade dos homossexuais.
O Direito homoafetivo deve ser entendido como personalíssimo e subjetivo. É Direito de primeira geração já que tem o indivíduo como titular e, portanto, é inalienável e imprescritível. É também Direito natural, pois acompanha o indivíduo desde o seu nascimento.
No Brasil, em 1996, foi instituído o Programa Nacional de Direitos Humanos, que veio com o objetivo de coibir qualquer tipo de discriminação e revogar normas discriminatórias da legislação infraconstitucional. A construção de uma sociedade Justa, livre e solidária e a promoção do bem de todos, direitos preservados pela Constituição em seu art. 3º, conforme segue, foi o foco para a elaboração de tal programa.
"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;[...]
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação." [23]
O Projeto de Lei 6.960/02, denominado Projeto Ricardo Fiúza apresenta algumas alterações ao Código Civil vigente, propõe a inclusão da chamada "opção sexual" – nomenclatura que deveria ser substituída, no Projeto, por "Orientação Sexual" - como um direito da personalidade, no art. 11, do CC, lembrando que o indivíduo não opta pela direção que seus desejos tomam.
Sujeitos de discriminação freqüente, os homossexuais são hipossuficientes e precisam de proteção, como a mulher, o judeu, a criança, o idoso, e membros de qualquer categoria que sofra exclusão social. Sujeitos à homofobia, homossexuais não podem ser deixados à margem da sociedade, sem amparo da lei, sem proteção física e psíquica. Ignorá-los seria fazer jus à opressão e ignorar o direito à liberdade sexual. Pensar que a heterossexualidade é a única opção existente seria ignorar parcela da sociedade e menosprezar as demais opções.
Todos dispomos de liberdade de escolha. Liberdade esta que deve ser aplicada inclusive ao vínculo afetivo, seja com pessoa do mesmo sexo ou com pessoa do sexo oposto. O repúdio social e a intolerância ao comportamento dito diferente dos demais é discriminação, conceito pré formado e errôneo, considerando-se que o comportamento diferente é também digno de ser respeitado tendo em vista que não se enquadra em qualquer espécie de comportamento ilegal.
Aos iguais deve-se dar tratamento igual. Aos desiguais, deve-se dar tratamento desigual. Diante de uma sociedade multicultural, a diferença é permitida constitucionalmente e deve ser, no mínimo, respeitada. À vista das diversidades sociais, tramita Projeto de Lei 5.003 de 2001, que faz da homofobia, crime, além de estatuir acerca de discriminação de qualquer gênero. Segundo o Projeto, faz-se crime:
"Art. 5º: Impedir, recusar ou proibir o ingresso ou a permanência em qualquer ambiente ou estabelecimento público ou privado, aberto ao público.
Pena – Reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos.
Art. 6º: Recusar, negar, impedir, preterir, prejudicar, retardar ou excluir em qualquer sistema de seleção educacional, recrutamento ou promoção funcional ou profissional.
Pena – Reclusão de 3 (três) a 5 (cinco) anos.[...]
Art. 20: Praticar, Induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, procedência nacional, gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero.[...]
§ 5º - O disposto neste artigo envolve a prática de qualquer tipo de ação violenta, constrangedora, intimidatória e vexatória, de ordem moral, ética, filosófica ou psicológica." [24]
Nem um pouco aceitável, no entanto, absolutamente comum, em nosso país, é costume que o respeito às diferenças venham, não de livre e espontânea vontade do povo, mas quando há lei que estabeleça sanção para qualquer desrespeito ou discriminação. Não diferente de outros preconceitos que tem sido vencidos em nosso país, todos mediante leis que amparam as diferenças, o preconceito contra o homossexual precisa também de lei que o ampare para que tais indivíduos estejam protegidos e para que, pouco a pouco, venham ganhando espaço no meio social. A luta que vivemos atualmente buscando direitos e proteção aos homossexuais caracteriza uma atrofia intelectual e religiosa em nossa cultura. Ter o direito de ser diferente e não sofrer por isso faz parte do que chamamos de cidadania.
2.5 – A União Homoafetiva
A Constituição de 1988 trouxe inovações diversas para o Direito de Família. A começar, foi derrogada toda a legislação que estabelecia hierarquia entre homens e mulheres, bem como a legislação que permitia a diferenciação entre filhos. Passa a ser valorizada e protegida a família, independente de ter havido matrimônio. O afeto existente entre membros de um grupo familiar passa a valer mais que a certidão de casamento ou a solenidade religiosa.
Não é encontrado na Carta Magna, dispositivo que prevê que para ser digno de proteção estatal, é preciso que os gêneros sexuais em uma relação afetiva sejam opostos, qual seja, homem e mulher. Não se exclui das relações familiares, portanto, famílias em que os gestores são dois homens ou duas mulheres. O que não se
permite, até então, é o matrimônio e a transformação deste vínculo afetivo em casamento.
A União entre dois homens ou duas mulheres, no entanto, quando se faz duradoura, pública e contínua, em nada difere da União Estável, a não ser no quesito procriação, que não é relevante, lembrando do Princípio da Igualdade que, conforme já dito, não permite que haja discriminação quanto às particularidades de cada indivíduo, ou mesmo de cada família.
No que tange aos aspectos comparativos entre União estável e União homoafeitva, o fato de o legislador ter estabelecido o requisito da diversidade do gênero sexual para a primeira, não é suficiente para que a união entre pessoas do mesmo sexo não seja protegida, ou seja ignorada. Segue o que a lei 9.278/96 estatui acerca da União Estável:
"Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.
Art. 2° São direitos e deveres iguais dos conviventes:
I - respeito e consideração mútuos;
II - assistência moral e material recíproca;
III - guarda, sustento e educação dos filhos comuns." [25]
Há que se questionar: se pode obter amparo legal a União Homoafetiva, porque não trabalharmos para que seja permitida a felicidade de um casal homossexual? É primordial reiterar que a felicidade é o que se procura dia após dia, seja individualmente, seja em casal. A felicidade é, hodiernamente, necessidade subjetiva de cada um de nós.
Há quem afirme que, para ser feliz é preciso que cada um encontre seu par. Não é necessário restringirmos tal teoria ao ser humano, já que mesmo no mundo animal, cada indivíduo procura seu par. O indivíduo quer ter realizações para compartilhá-las com outro ser humano. Queremos obter, inclusive, a felicidade individual, mas não para degustarmos tal prazer sozinhos. Queremos dividir as alegrias, dividir conclusões, dividir pensamentos. A psicologia afirma: Ninguém vive sozinho. O ser humano é social e precisa viver em conjunto para ser, efetivamente feliz.
O Estado, por sua vez, munido do dever de promover o bem de todos e, levando em consideração o que foi dito anteriormente sobre ser, a felicidade, um sentimento a ser partilhado por um casal, tem o dever de favorecer a constituição familiar, seja de qual espécie for, contanto que não vá em desacordo com a legislação.
Para o amor, não há barreiras nem tampouco preconceito. É ele o fato gerador dos sentimentos e dos desejos comuns entre os seres humanos. O preconceito social e religioso sobre a união entre homossexuais encontra barreiras no amor e na lei, já que a regulamentação da União Homoafetiva e a aplicação das leis para a união entre homossexuais é justa.
O afeto e o amor dão origem ao respeito mútuo, a durabilidade e à solidez de um relacionamento e, o gênero sexual ou a orientação dos desejos de cada indivíduo, não interfere em tal aspecto, sob nenhuma hipótese. Então, se contiver os elementos necessários a caracterização da União Estável, tomando como base mais uma vez o Princípio da Igualdade, surge a necessidade de equipararmos os vínculos homoafetivos aos vínculos denominados convencionais no que diz respeito à constituição familiar.
A concretização da União Homoafetiva pela jurisprudência, por sua vez, contribui com o crescimento da necessidade de a legislação intervir no sentido de amparar tal união, criando regra familiar peculiar. No decorrer da evolução de nossa cultura, conforme visto no primeiro capítulo deste trabalho, foram surgindo novas formas de organização familiar, conforme faziam-se presentes os costumes e, pouco a pouco, alguns dogmas e conceitos pré-formados foram abandonados. No tocante a novas organizações familiares que se formam, há que se considerar o que estatui a Constituição Federal acerca da proteção sobre a Instituição:
"Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.[...]
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.[...]
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações." [26]
Constitucionalmente, como se vê, o Estado tem o dever de proteção a todas as formas de família, sem distinção. A família funciona como a célula máter da sociedade, ou seja, é a unidade política básica da função social. É sobre a base da família que a sociedade se organiza em todos os aspectos, inclusive no que diz respeito a patrimônio e manutenção da prole, levando-se em consideração que as crianças devem ser mantidas e cuidadas por uma estrutura familiar para que não fiquem soltas sob a responsabilidade única do Estado. No entanto, a princípio, sempre se mostrou uma Instituição cuja organização acontece tão naturalmente, que não houve preocupação exacerbada quanto a sua estrutura, pelo Legislativo de nosso país. Sempre acreditou-se simplesmente do fato de que, independente de sua legitimidade jurídica, a família se formaria.
Diante da realidade atual, em que os homossexuais são freqüentes, frente aos reclames sociais, perante as características apresentadas pelo relacionamento afetivo entre homossexuais e, mais do que isso, em virtude de os litígios nesse sentido terem aumentado grandemente, o Estado não poderá e não conseguirá se eximir de seu poder-dever de manifestação, no qual está investido pela função jurisdicional que possui. Como não conceder proteção jurídica a relacionamentos que podem ter efeitos jurídicos relevantes? Se dois homossexuais vivem juntos de forma estável e com assistência mútua, com amor, respeito e o objetivo comum de construir um lar, surgirão, deste vínculo, obrigações. Se existem obrigações e relações jurídicas, é inadmissível que permaneça, tal vínculo, à margem da lei.
O que ocorre, no entanto, é uma resistência causada pelo preconceito enraizado em nossa cultura, perceptível claramente através do não reconhecimento da União Homoafetiva por grande parte dos magistrados em seus julgados, o silêncio de doutrinadores e a omissão persistente pelo poder legislativo, apesar de a união em questão merecer especificidade legal, já que possui amparo constitucional.
Há que se asseverar que, no tocante a casamento, quando o Código Civil menciona "homem" e "mulher" para se referir ao vínculo matrimonial, não diz que o casamento deve ser exclusivamente entre homem e mulher. Seguem os artigos 1.514 e 1.565, do Código Civil em vigência, para análise:
"Art. 1.514 – O casamento se realiza no momento em que homem e mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade estabelecer vínculo conjugal, e os juiz os declara casados." [...]
"Art. 1.565 – Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família." [27]
Conforme se vê, a lei não afirma que exclusivamente homem e mulher devem ser sujeitos no matrimônio. A lei diz apenas que tanto homem quanto mulher, ou seja, os dois sujeitos da relação, impreterivelmente, precisam manifestar perante o juiz sua vontade de estabelecer vínculo conjugal ou, conforme no segundo caso, tanto homem quanto mulher assumem a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
A lei não estabelece, portanto, identidade para contrair casamento. Foi criada então, a teoria do Casamento Inexistente. Certos modelos de matrimônio não precisam estar na lei para existir. Se a identificação sexual, por exemplo, não é exigida em lei como pressuposto para o casamento, é um equívoco das doutrinas torná-la pressuposto.
Sobre o fato de o Código Civil ter entrado em vigor em 2003 e, ainda assim ter vindo omitindo as relações homossexuais, seu relator, Miguel Reale, se defende afirmando não ser o tema de responsabilidade civil, mas de responsabilidade constitucional. Há quem julgue errônea a consideração feita pelo doutrinador, haja vista que, conforme já dito, a Constituição Federal não estabelece proibição para o casamento homoafetivo,apenas não exige que a lei faça do vínculo homossexual, casamento.Assim sendo, cabe ao Código Civil tratar do tema, assim como trata dos casamentos em geral.
Sobre a posição dos magistrados sobre o tema, Maria Berenice Dias considera que:
"A mesma resistência que os juízes tiveram no passado para reconhecer juridicidade às uniões extramatrimoniais repete-se frente às relações de pessoas com identidade de gênero. Ainda é enorme a dificuldade de visualizá-las como entidade familiar, como se as características anatômicas dos parceiros impedissem a vida em comum com os mesmos propósitos das relações heterossexuais. A jurisprudência majoritária ainda se inclina em reconhecer somente a existência de uma sociedade de fato, estribando-se no art. 981 do CC." [28]
A Lei Maria da Penha também tem sofrido a omissão do legislador. Estatui acerca da mulher exclusivamente, de forma original, mas com o intuito de preservar e proteger as boas relações que ocorrem no ambiente doméstico. Se a
violência doméstica acontece no ambiente familiar e podem fazer parte dele dois homens que se relacionam como casal, então deve se estender, a lei em questão, ao homem que sofre agressão em uma união homoafetiva. Todo aquele vulnerável, portanto, pode ser vitimado. Já no ano de 2011, em fevereiro, foi concedida medida protetiva a homem que afirmou estar sendo agredido por seu companheiro, no Rio Grande do Sul.
Está em avanço crescente a proteção aos homossexuais como se vê, bem como a conscientização de que deve ser protegida a família composta por homossexuais, bem como considerada matrimônio, como as demais formas de composição familiar. O assunto tem sido, finalmente, alvo de atenção dos operadores do Direito. O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás trouxe em um dos seus julgados, pela 4ª Câmara Cível, o que segue:
"CIVIL. CONSTITUCIONAL. INVENTÁRIO E PARTILHA. UNIÃO HOMOAFETIVA. NOMEAÇÃO DA SUPOSTA COMPANHEIRA COMO INVENTARIANTE - ART. 990, CPC. POSSIBILIDADE. MODERNO CONCEITO DE FAMÍLIA. 1 - Embora ainda não declarada judicialmente, a existência da união estável afirmada persistente ao tempo da morte da autora do espólio, a companheira tem preferência legal para exercer a inventariança, nos moldes do artigo 990, I, Código de Processo Civil. 2 - A discussão sobre o período de convivência do casal e apuração dos bens havidos na constância da união deve ser remetida à via adequada (art. 984, CPC). 3 - O traço fundamental do moderno conceito de família recai no afeto, compreendido com o objetivo comum de felicidade e cooperação mútuas. Nesse sentido, os modelos familiares contidos no artigo 226 da Constituição Federal não podem ser considerados como exaustivos e excludentes de outros. 4 - Na lacuna da lei deve valer-se o julgador da analogia, costumes e princípios gerais de direito, aplicando-se as regras jurídicas que regulam as relações fundadas no afeto, como o casamento e a união estável. 5 - Agravo conhecido e provido." [29]
A 3ª Camara Cível do nosso Egrégio Tribunal traz ainda:
"APELACAO CIVEL. ACAO DE RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO. UNIAO HOMOAFETIVA. PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. PROVA INEQUIVOCA. SENTENCA RATIFICADA. I - RECONHECIDA JUDICIALMENTE A UNIAO HOMOAFETIVAMANTIDA ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO PELO PERIODO DE SEIS ANOS, MISTER RATIFICAR O ATO DECISORIO, CONFORME SE DEPREENDE DA INTELECCAO CONSTITUCIONAL. II - A UNIAO HOMOAFETIVA, QUE PREENCHE OS REQUISITOS DA UNIAO ESTAVEL DEVE SER CONFERIDO O CARATER DE ENTIDADE FAMILIAR, IMPONDO-SE RECONHECER OS DIREITOS DECORRENTES DESSE VINCULO, SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCIPIOS DA IGUALDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. III - DOCUMENTOS COLACIONADOS DEMONSTRAM O COMPARTILHAMENTO DE VIDA ENTRE OS PARCEIROS, OS LACOS AFETIVOS E AQUISICAO DE PATRIMONIO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO." [30]
As inovações têm vindo além do que diz respeito à União propriamente dita. A Doutrina menciona ter o cônjuge homossexual, em caso de falecimento do outro cônjuge, direito ao benefício oferecido pelo INSS. Os homossexuais estão no rol de Dependentes Preferenciais de Classe I. Não é necessário que se comprove a dependência econômica, apenas a existência de União estável. Tal inclusão é fruto de Ação Civil Publica ajuizada no Rio Grande do Sul. A Instrução Normativa INSS/PRES nº 20 de 10 de outubro de 2007, regulamenta em seu art. 30:
"Art. 30. O companheiro ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei nº 8.213, de 1991, para óbito ou reclusão ocorrido a partir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo anterior à data da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0." [31]
2.6- As Últimas Conquistas
A partir do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, cujo argüente foi o atual governador do estado do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, os ministros do STF reconheceram a União Homoafetiva, em 05/05/2011.
A decisão do ministro relator Ayres Britto foi favorável a não discriminação e a conseqüente aceitação da União Homoafetiva. Os demais ministros acompanharam tal entendimento e a decisão foi unânime. Dez votos foram pela procedência da ADI 4277 e ADPF 132.
A Corte mostrou unanimidade contra todas as formas de discriminação. O Ministro Luiz Fux disse: "A União Homoafetiva é um fato, e já há normação para que os parceiros figurem como União Estável. Daremos a ele mais que um projeto de vida, daremos um projeto de felicidade." [32]
Apesar das conquistas recentes, é preciso caminharmos para continuarmos evoluirmos neste sentido. Não basta que juízes, advogados e desembargadores se convençam da realidade homossexual. É preciso que a sociedade se convença. A ignorância é a mãe de todos os preconceitos. Portanto, é a primeira que deve ser abandonada para caminharmos mais em prol dos direitos homossexuais.
