A autorização de uma interceptação telefônica para fins civis, ainda mais quando decretada por juízo cível, viola flagrantemente a lei e a Constituição Federal.

A Terceira Turma do STJ, no dia 01.09.11, admitiu a possibilidade de interceptação telefônica para fins civis, decretada por juízo cível. Em casos excepcionais, isso seria possível (STJ, HC 203.405). A segurança do Estado de Direito está em fase de liquidação.

O STJ não conheceu do HC impetrado por quem deveria cumprir decisão judicial de primeiro grau num caso de competência civil (4ª Vara da Família).

Estado (completamente) fora da lei e da CF.

O exercício do poder punitivo (ou o pretexto do seu exercício) pode acontecer: (a) dentro do Estado de Direito, (b) fora do Estado de Direito (embora dentro da lei) ou (c) fora da lei (e, consequentemente, fora inteiramente do Estado de Direito).

A autorização de uma interceptação telefônica para fins civis, ainda mais quando decretada por juízo cível, viola flagrantemente a CF (art. 5º, inc. XII), assim como a lei das interceptações (Lei 9.296/96, art. 1º). Está fora da lei e da CF.

DATA VENIA, é ato que faz parte do chamado "Estado subterrâneo" (que fica abaixo no nível da legalidade).

Não há justificativa excepcional que possa amparar semelhante decisão. Isso somente seria possível se estivéssemos num Estado de Exceção, quando então ficam suspensas algumas garantias constitucionais.

Não consta que o Brasil esteja vivendo formalmente um Estado de Exceção. Disso eu não tomei ciência. Logo, as ordens constitucional e legal não podem ser quebradas sob nenhum pretexto.

Juízo cível não pode determinar, no exercício dessa jurisdição, interceptação telefônica. Somente o juízo competente para a ação criminal principal pode determinar interceptação telefônica (art. 1º, da Lei 9.296/96).

O STJ sublinhou que o não cumprimento da ordem judicial (pela operadora telefônica) traria prejuízo para o Estado Democrático de Direito. Maior prejuízo consiste em cumprir referida decisão. Toda determinação fora da lei (e da CF) não pode (não deve) mesmo ser cumprida, sob pena de quebra do ordenamento jurídico.

Se o Brasil não está sob Estado de Exceção, toda suspensão de uma garantia constitucional não conta com nenhum amparo jurídico.

A garantia da finalidade das interceptações telefônicas (somente são possíveis no campo penal - investigação ou ação penal) é absoluta. O legislador constituinte estabeleceu aí uma regra de proporcionalidade e fez um corte na sua admissibilidade (finalidade).

A interceptação telefônica envolve direitos fundamentais muito relevantes (intimidade, privacidade etc.). Logo, só pode ser admitida em casos excepcionalíssimos, dentro da esfera penal (para fins penais).

Feita a demarcação constitucional, não pode o juiz reescrever a CF, exercendo poderes superiores aos dos constituintes. Que a interceptação telefônica não é absoluta todos sabemos, visto que a própria CF disse isso.

No que diz respeito à sua finalidade (criminal), no entanto, não existe ressalva constitucional. Os juízes (em matéria de garantias) não podem inserir ressalvas constitucionais onde elas não existem, sob pena de conferirmos (a eles) mais poderes que os inerentes ao legislador constituinte (originário).

Vivendo o clima de Direito Penal de Guerra (contra o crime) que estamos vivendo no nosso País, não falta nada para também se admitir a pena de morte, (só) em casos excepcionalíssimos. Porque nenhum direito tem caráter absoluto.

Que a relatividade seja afirmada em relação a uma garantia compreende-se. Elas não são absolutas. Mas no tocante à finalidade da interceptação não existe (s.m.j.) qualquer possibilidade de ressalva.

A ponderação das garantias constitucionais é necessária. Justamente por isso é que a garantia do sigilo das comunicações não é inflexível.

Ponderação nenhuma pode ser admissível, no entanto, no que diz respeito à delimitação da finalidade das interceptações. Confundiu-se a relatividade da garantia do sigilo das comunicações com a (impossível) relatividade da sua finalidade.

A ponderação, ademais, é a última etapa do princípio da proporcionalidade. Antes dela temos seus pressupostos (legalidade e justificação teleológica), assim como seus requisitos extrínsecos (ordem judicial e motivação). Depois é que vêm os requisitos intrínsecos (adequação, necessidade e ponderação). Se a legalidade no Brasil exige, na interceptação telefônica, uma ordem (judicial) de um juiz com exercício na jurisdição criminal, não poderia o STJ fazer nenhum juízo de ponderação. Não respeitada a legalidade, não se chega na ponderação. Esse foi o erro do STJ (s.m.j.).

Outras providências deveriam ter sido tomadas para a localização do menor. Não havia notícia fundada de que esse menor corria risco de vida. DATA VENIA, a CF foi flagrantemente violada.

Se razões sérias existiam para suspeitar da existência de crime (ECA, art. 237), um procedimento penal deveria ter sido instaurado, deixando a decretação da medida cautelar (da interceptação) para o juízo criminal. Crimes punidos com reclusão admitem a interceptação.

A decretação de uma interceptação telefônica, sem prévio procedimento investigatório penal, conflita com todo o ordenamento jurídico vigente (DATA VENIA). Não se exige inquérito policial instaurado, sim, pelo menos um procedimento investigatório onde se constate o fumus commissi delicti assim como o periculum libertatis.


Autor

  • Luiz Flávio Gomes

    Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri – UCM e Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Jurista e Professor de Direito Penal e de Processo Penal em vários cursos de pós-graduação no Brasil e no exterior. Autor de vários livros jurídicos e de artigos publicados em periódicos nacionais e estrangeiros. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Estou no www.luizflaviogomes.com

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GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica para fins civis: ilegalidade e inconstitucionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2997, 15 set. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/19997>. Acesso em: 27 maio 2018.

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