Palavras-chave: Contrato eletrônico; internet; consumidor; proteção.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 OS CONTRATOS ELETRONICOS; 2.1 Aspectos gerais; 3 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO ÂMBITO NACIONAL E INTERNACIONAL; 4 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL COMO DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL; 5 AS GARANTIAS DO CONSUMIDOR BRASILEIRO NO COMÉRCIO ELETRÔNICO INTERNACIONAL; 6 CONCLUSÃO REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

A integração econômica nos últimos anos acabou por ampliar o volume de contratos internacionais feitos através da Internet, bem como a possibilidade de acesso imediato dos consumidores ao mercado internacional, portanto houve um aumento do número de conflitos jurídicos decorrentes de tais situações. Conseqüentemente com a abolição das barreiras para a livre circulação dos fatores produtivos, surgiu uma preocupação com os contratos internacionais de consumo, exigindo a criação de um quadro normativo que confira certeza jurídica aos particulares nas suas atividades transnacionais.

A Internet com sua característica globalizada e democrática coloca o consumidor em contato direto com o fornecedor estrangeiro, criando uma relação internacional de consumo, raramente ocorrida antes da era virtual. As conseqüências jurídicas deste fato se mostram quando percebemos que as normas de proteção e as regras tradicionais do comércio internacional se confrontam gerando insegurança ao consumidor.

O consumidor necessita da determinação de questões primordiais, como por exemplo, para que este obtenha seu direito, deverá encontrar um tribunal competente para decidir sobre suas pretensões e caso este tribunal se encontre em outro país, qual legislação será aplicada para que se veja garantido os seus interesses.

O consumidor pode enfrentar problemas fundamentais devido à estrutura tradicional do Direito Internacional Processual: primeiro, resulta enorme o esforço do consumidor na procura de um tribunal adequado para realização dos seus direitos. Além disso, existe o risco dele não encontrar um tribunal competente em seu próprio país, enfrentando assim os custos e a incerteza de um processo no estrangeiro.

2 OS CONTRATOS ELETRÔNICOS

2.1 Aspectos gerais

A partir do momento em que há a celebração do contrato eletrônico com o site responsável pela venda (note-se que se trata de um site cuja sede social não está no Brasil), cria-se, obviamente, uma obrigação de adimplemento do contrato celebrado entre o vendedor virtual estrangeiro e o consumidor brasileiro. Com efeito, caso a empresa vendedora possua filial ou sucursal em território brasileiro, estas serão acionadas em eventual processo judicial.

A Constituição da República, em seu artigo 5.º, inciso XXXII, prevê a proteção estatal do consumidor através de lei ordinária. Essa lei é o Código de Defesa do Consumidor, (Lei n.º 8078/90). A proteção do Código abrange todas as pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, desde que estas sejam destinatárias finais do produto ou do serviço.

Deve-se consignar que, após duríssimos anos que levaram à consolidação do respeito ao consumidor brasileiro, através do advento da lei de proteção e defesa consumerista, o comércio eletrônico não possui o condão de afastar a sua aplicabilidade. O comércio virtual deve ser entendido apenas como um meio de efetuar as transações, assim como o telefone ou o telefax.

O Direito Internacional Privado e Processual possui fundamental importância prática para as relações comerciais estabelecidas entre as pessoas, sendo sabido que a liberdade de escolha é um dos pilares contemplados pelo ordenamento jurídico brasileiro como mais ativo instrumento de proteção e defesa do consumidor, portanto é de suma importância a uniformização das normas jurídicas, pois são as mesmas que oferecem novas soluções para a disciplina das relações consumeristas internacionais.

O avanço em larga escala destes tipos de problemas clama por soluções que sejam ao mesmo tempo adequadas aos tempos da nova economia, e mantenham a obediência ao sistema legal vigente em nosso país. Além disso, lembramos que será necessário um entendimento dos governos dos países envolvidos, buscando minimizar os prejuízos e padronizando os acordos internacionais sempre que possível.

Com o aumento progressivo das relações internacionais de troca, ao longo das últimas décadas, faz-se necessário um corpo de normas substantivas e uniformes, hábil a regulamentar tais transações, de forma a assegurar proteção suficiente e eficaz ao consumidor eletrônico.

O consumidor não pode ser prejudicado, seja em questões como segurança, qualidade, garantias ou o próprio acesso à justiça, como conseqüência de ter adquirido produto ou serviços com defeitos e vícios, através do meio eletrônico, conflito cada vez mais presente nos dias atuais. Tais conflitos se devem ao fato das transações através da Internet serem cada dia mais populares entre a sociedade moderna mundial, inclusive a brasileira.

2.2 Características

O contrato eletrônico, para Semy Glanz, "é aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas, dispensando ou exigindo assinatura codificada ou senha".

A principal característica do contrato eletrônico é o meio utilizado para sua celebração, assim como para o cumprimento da obrigação ou execução, mas pode ocorrer de forma total ou parcial através do sistema eletrônico, segundo Ricardo Lorenzetti .

As partes podem enviar suas declarações de vontade digitalmente ou receber e-mail com a proposta, assinar depois de imprimi-la e devolver ao emitente. Para o cumprimento da mesma forma, é possível receber o bem imaterial por download e pagar com cheque, ou receber o bem pelo correio e pagar com transferência eletrônica bancária.

Para Maria Eugênia Reis Finkelstein , embora o meio eletrônico seja empregado para celebração do contrato, vale lembrar que serão utilizadas as mesmas regras aplicadas aos contratos por meio físico.

Portanto, podemos dizer que o que difere o contrato eletrônico do dito tradicional é a questão do meio probante, da proposta e da aceitação. Desta forma, a identificação daquele que emite a mensagem é primordial, exigindo-se assinatura eletrônica, código secreto, cartão magnético, criptografia, impressão digital ou reconhecimento de voz. Ao empresário fornecedor cabe a responsabilidade sobre:

a) a integridade sobre o acesso do consumidor e sua identificação;

b) a integridade da informação transmitida;

c) a confidencialidade, permitindo o acesso apenas às partes contratantes.

O princípio do ônus da prova deverá imperar a favor do consumidor hipossuficiente, sendo regra estrutural de ordem pública.

O contrato eletrônico por se tratar de contrato entre ausentes, devido ao fornecedor e consumidor se encontrarem em países distintos, havendo um lapso de distância, mas não necessariamente de tempo, dada a natureza do meio eletrônico, podemos apontar duas possibilidades, uma quando a contratação ocorre com trocas de e-mails ou com lapso temporal claro, e outra quando há um diálogo em chats ou instant Messenger.

O art. 428 do Código Civil de 2002 prevê, in verbis:

Art. 428 - Deixa de ser obrigatória à proposta:

I – se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita;

II – se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar à resposta ao conhecimento do proponente;

III – se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

IV – se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

A previsão consumerista do art. 49 do CDC vem, não de forma direta, acompanhar o critério internacionalista da norma indicativa pátria, o art. 9º, §2º da LICC, ou seja, a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

A conclusão contratual entre ausentes forma-se no momento em que o proponente tem conhecimento da resposta do aceitante, de seu conteúdo. Já a Teoria da Agnição tem como concluído o contrato no momento em que a resposta é aceita pelo oblato, sendo que esta se divide em modalidade expedição e recepção. Na modalidade da recepção, exige-se o recebimento da resposta enviada por parte do solicitante, mesmo que não a leia. Na modalidade da expedição, sendo esta a regra adotada pelo nosso direito, considera-se concluído o contrato no momento em que é expedida a correspondência que contém a resposta afirmativa.

Para alguns autores, esta regra adotada pelo Direito Brasileiro pode ser perfeitamente aplicável aos contratos eletrônicos internacionais de consumo. Portanto, na falta de regulamentação especial, os contratos eletrônicos, pelo Direito Brasileiro, obedecem aos mesmos requisitos de validade dos contratos tradicionais, ainda que existam algumas particularidades dos contratos internacionais, cuja internacionalidade pode ser caracterizada pelo fato ou ato jurídico que deva ter um elemento de estraneidade que os conecte ao menos a dois ordenamentos diversos.

Para Strenger:

"uma das características dos contratos internacionais é a sua vinculação a um ou mais sistemas jurídicos estrangeiros, além de outros dados de estraneidade, como o domicílio, a nacionalidade, a lex voluntatis, a localização da sede, centro das principais atividades, e até a própria conceituação legal".

A evolução tecnológica e a globalização dos mercados acarretaram mudanças profundas nos padrões de produção, provocando a intensificação da formação de blocos de integração e aumento do comércio internacional, já que consumir bens e serviços se tornou muito fácil, surgindo a partir de então problemas práticos devidos à implantação do comércio eletrônico em diversas economias mundiais, que trouxeram como conseqüência desafios legais que ainda esperam por respostas efetivas.

3 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO ÂMBITO NACIONAL E INTERNACIONAL

Atualmente a proteção do consumidor é considerada um direito humano fundamental por estar positivado pela Constituição da Republica de 1988, em seu art 5º XXXII, este princípio saiu da esfera meramente econômica e social e passou a merecer destaque em nossa legislação.

Esta matéria é de suma importância no mundo moderno já que o volume de acordos tanto bilaterais como multilaterais têm crescido enormemente para fomentar o comércio internacional. Mazzouli (2002, p.146) ilustra o exposto utilizando informações do Ministério das Relações Exteriores, salientando que o Brasil na época do Império concluiu 183 atos internacionais, 200 atos na Primeira República e somente nos primeiros anos do governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, foram celebrados 392 atos bilaterais e 143 multilaterais.

Desta forma, a aplicação destas normas de direito internacional em conexão com interesses privados deve estar em sintonia com o Direito Constitucional. Se estas normas internacionais forem de encontro aos direitos fundamentais tutelados em nossa constituição, devem ser desprezadas e se ampliarem o grau de proteção ao homem, devem ser aplicadas imediatamente, segundo o art 5º, §§ 1º e 2º da CR/1988.

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A tutela do consumidor não é assunto característico dos últimos anos, mas constitui matéria com determinado passado histórico.

O Código de Hamurabi já previa algumas leis de proteção ao consumidor em casos de serviços deficientes nas Leis 233 e 235 (FILOMENO, 2001, p.22). Também o Código de Massú, vigente na Mesopotâmia, Egito Antigo e Índia do séc XIII a.C. acabava por proteger os consumidores indiretamente ao tentar regular as trocas comerciais (PERIN, 2003, p.6).

No direito romano clássico, o vendedor era responsável pelos vícios da mercadoria a menos que os ignorassem. No Período Justiniano, a responsabilidade passou a ser atribuída ao vendedor independente de seu conhecimento do vício. Se a venda tivesse sido feita de má-fé, cabia ao vendedor ressarcir o consumidor devolvendo a quantia recebida em dobro.

Nas últimas décadas, os países viram a necessidade de se unirem em blocos a fim de reduzirem barreiras tarifárias e incrementarem o comércio internacional para competirem no mundo globalizado. Os consumidores passaram a contar com a facilidade de poder adquirir os mais variados produtos e serviços originários de qualquer parte do mundo.

Entretanto, esta facilidade também veio acompanhada de uma série de dificuldades que demonstram a fragilidade do consumidor nas relações de consumo. Esta vulnerabilidade, já reconhecida nas relações de consumo nacionais, se tornava ainda maior devido às diferenças de idiomas e legislações.

Proteger o consumidor, reconhecendo a desigualdade entre os protagonistas do mercado, significava proteger o próprio sistema capitalista e o desenvolvimento destes novos mercados.

Com efeito, apenas após o crescimento dos grupos de defesa do consumidor e um longo período de mobilização da opinião pública para chamar a atenção dos legisladores para adoção de medidas protetivas é que o papel do consumidor, o "protagonista esquecido" nos tratados de integração , foi levado em consideração.

O Sherman Antitrust Act de 1890 foi a primeira manifestação moderna da necessidade de proteção do consumidor (MARQUES, 2004, p.319). Mas apenas em 1962, com a mensagem do Presidente Kennedy ao Congresso dos EUA, conhecida como "Declaração dos Direitos Essenciais do Consumidor", através da qual se elencavam seus quatro direitos básicos, quais sejam direito à segurança, informação, escolha e direito de ser ouvido, consolidando, portanto a idéia de sua tutela.

Posteriormente, já na década de 70, foi a vez da Europa se manifestar sobre o assunto principalmente através do Conselho da Europa em 1973 e da Comunidade Econômica Européia em 1975.

Na mesma época, a Comissão de Direitos Humanos das Organizações das Nações Unidas (ONU), em sua 29a sessão reconheceu como direitos fundamentais e universais do consumidor, aqueles direitos contidos na Declaração dos Direitos Essenciais do Consumidor dos Estados Unidos.

Finalmente em 1985, a Assembléia Geral da ONU editou a resolução n. 39/248 de 10/04/1985 sobre a proteção ao consumidor, positivando o princípio da vulnerabilidade no plano internacional. As diretrizes constituíam um modelo abrangente descrevendo oito áreas de atuação para os Estados a fim de prover proteção ao consumidor. Dentre elas:

a) proteção dos consumidores diante dos riscos para sua saúde e segurança;

b) promoção e proteção dos interesses econômicos dos consumidores;

c) acesso dos consumidores a uma informação adequada;

d) educação do consumidor;

e) possibilidade de compensação em caso de danos;

f) liberdade de formar grupos e outras organizações de consumidores;

Logo estas organizações teriam a oportunidade de apresentarem suas visões nos processos decisórios que as afetassem.

Estas diretrizes forneceram um importante conjunto de objetivos básicos internacionalmente reconhecidos, desenhados especialmente para os países em desenvolvimento a fim de ajudá-los a estruturar e fortalecer suas políticas de proteção ao consumidor.

Em seguida, foram aprovadas as resoluções do Conselho Econômico e Social (julho/88 e julho/90). Em nível regional, a International Organization of Consumers Unions (IOCU), uma organização não governamental mundial de defesa do consumidor, celebrou em Montevidéu, em outubro de 1986, sua primeira conferência regional para América Latina e Caribe. Pouco depois em março de 1987, a ONU, também em Montevidéu, impulsionou a realização de um encontro com um pouco mais de 20 países e algumas organizações de consumidores para discutir a aplicação das diretrizes no continente.

A partir daí, vários países passaram a abordar a questão da proteção do consumidor dentro da jurisdição interna seja adaptando ou elaborando sua legislação. O Brasil, Argentina, Peru, Honduras, Equador, Chile, Costa Rica, México, Paraguai e Uruguai promulgaram leis específicas sobre o tema, sendo que os três primeiros, além de El Salvador, incluíram a tutela do consumidor em suas constituições. Outros países como Bolívia, Guatemala, Trinidad e Tobago, Nicarágua e Colômbia estavam em processo de elaboração de suas legislações.

O sucesso desta investida se deu graças à monitoração e assistência da ONU aos países das Américas e Ásia (MARQUES, 2004, p.323) e, finalmente, em dezembro de 2002, a proteção do consumidor foi declarada direito fundamental pelos presidentes dos quatro Estados-membros do Mercosul.

4 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL COMO DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL

Para Cançado Trindade (1997, p.17) a idéia dos direitos humanos é tão antiga quanto à história das civilizações, e tem como objetivo: "afirmar a dignidade da pessoa humana, lutar contra todas as formas de dominação, exclusão e opressão, em prol da salvaguarda contra o despotismo e a arbitrariedade, e na asserção da participação na vida comunitária e do princípio da legitimidade".

Segundo o autor, o reconhecimento destes direitos básicos acaba por formar padrões mínimos universais de comportamento e respeito ao próximo, observando as necessidades e responsabilidades dos seres humanos. Os direitos humanos são vinculados ao bem comum, tendo em vista a emancipação do ser humano de todo o tipo de servidão, inclusive a de ordem material.

Os direitos do homem foram conformados no século XVII, expandindo-se no século seguinte ao se tornar elemento básico da reformulação das instituições políticas. Atualmente, não se denominam mais direitos do homem, mas sim, direitos humanos, terminologia mais politicamente correta (FERREIRA, 1996, p.14). Portanto, direitos humanos fundamentais ou direitos fundamentais têm o mesmo significado.

Canotilho (1998, p.369) distingue os direitos do homem dos direitos fundamentais, sendo os primeiros, "direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos" e os segundos são os direitos do homem jurídico-institucionalmente garantidos e limitados no tempo e espaço.

Bonavides (2000, p. 514-518) acredita que os direitos fundamentais são os direitos do homem que as Constituições positivaram, recebendo destas um nível mais elevado de garantias ou segurança. Cada Estado, pois, tem seus direitos fundamentais específicos. Entretanto, o autor acrescenta que os direitos fundamentais estão vinculados aos valores de liberdade e da dignidade humana, nos levando assim ao "significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana".

Nesta mesma esteira, Canotilho (1998, p. 353-356) ensina que a positivação dos direitos fundamentais, considerados "naturais e inalienáveis" do indivíduo, pela Constituição como normas fundamentais constitucionais é que vincula o direito. Sem o reconhecimento constitucional, estes direitos seriam meramente aspirações ou ideais, seriam apenas "direitos do homem na qualidade de normas de ação moralmente justificadas".

A doutrina atualmente classifica estes direitos em direitos humanos fundamentais de primeira, segunda, terceira e quarta dimensões, temos que ressaltar que tais direitos são duramente criticados por diversos autores já que estes direitos se completam, se expandem, se acumulam e não se substituem ou se sucedem, e cujos conteúdos ensejariam os princípios: liberdade, igualdade e fraternidade.

Direitos de primeira dimensão ou direitos de liberdade seriam os direitos e garantias individuais e políticos clássicos, as chamadas liberdades públicas. Visavam inibir a interferência indevida do Estado na vida do cidadão.

Os direitos de segunda dimensão ou direitos de igualdade referem-se aos direitos sociais, econômicos e culturais, surgidos no início do século XX. Eram os direitos de caráter social. Neste caso, a interferência do Estado era desejada para garantir a igualdade material dos indivíduos.

Direitos de terceira dimensão ou direitos de solidariedade ou fraternidade são os direitos da coletividade, de titularidade coletiva ou difusa. Dentre eles se encontram o direito à paz, meio ambiente equilibrado, à comunicação, a proteção do consumidor, dentre outros (DE LUCCA, 2003, p.426).

Bonavides (2000, p. 524-526) cita ainda uma quarta dimensão de direitos originários do mundo globalizado. São eles os direitos à democracia, à informação, ao pluralismo e seriam estes direitos que possibilitariam a legítima globalização política.

Para Cançado Trindade (1997, p.23-24), não há como dividir os direitos humanos invocando certas categorias de direitos em razão de sua "pretensa natureza jurídica". Separar o econômico do social e do político a fim de negar-lhes os meios eficazes de implementação, não deveria resistir aos imperativos de proteção dos direitos humanos. Daí a necessidade da consolidação de obrigações erga omnes de proteção diante de uma concepção integral e abrangente dos direitos humanos que envolvam todos os seus direitos: civis, políticos, econômicos e culturais.

No entanto, a expansão e generalização da proteção internacional dos direitos humanos enfrentam ultimamente tentativas de categorizações de direitos, inclusive em relação às pessoas protegidas, ou pela relação com o Estado (se é um direito que proteja o homem do Estado ou pelo Estado). A I Conferência Mundial dos Direitos Humanos realizada em Teerã em 1968, pôs termo a esta discussão, afirmando que a realização plena dos direitos civis e políticos seria impossível sem o gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais (BONAVIDES, 2000, p.360).

Como visto anteriormente, a partir da resolução n. 39/248 de 10/04/1985 da Organização das Nações Unidas (ONU), diversos países passaram a enfrentar a questão da proteção do consumidor incluindo o Brasil, que juntamente com a Argentina, apresentam as melhores e mais avançadas legislações nesta matéria dentro do Mercosul.

A Constituição da República de 1988 consagra a defesa do consumidor no artigo 5º, XXXII, que versa sobre os direitos e garantias fundamentais, ou seja, "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". Desta forma, o legislador obrigou o Estado a promover a proteção do consumidor, elevado a direito fundamental do cidadão.

A defesa do Consumidor também está prevista no art. 170, V, da Constituição Federal brasileira, onde deve-se garantir a melhoria da qualidade de vida dos cidadãos pela implementação de uma política de nacional de consumo.

Finalmente, o Congresso Nacional conforme orientação de nossa Carta Magna, elaborou a Lei 8.078 de 11/09/1990 de proteção ao consumidor, criando o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Por se tratar de um verdadeiro "microssistema jurídico", já que nele se encontram normas de direito penal, civil, constitucional, processuais penais, civis e administrativas, com caráter de ordem pública (DORNELLES, 2003, p.46) e constituir legislação extremamente avançada, O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor acabou por influenciar as legislações dos outros países do Mercosul.

Neste sentido então, sendo a proteção do consumidor um direito fundamental já declarado pela ONU, positivado em nossa constituição e reconhecido pelos países-membros do Mercosul como já dito anteriormente, necessário se faz nos ater mais detalhadamente na internacionalização de tratados de direitos humanos em nossa legislação.