5.Estado, Direito e Sociologia
O monismo Estado-Direito de Kelsen desafia a tradicional concepção ultimada por Georg Jellinek (1954), que desdobra o Estado em fato do poder e ordem normativa. Nessa perspectiva teórica, o Estado como ordem legal dependeria do Estado como fato do poder para se consubstanciar e se estabelecer.
O dualismo Estado-Direito, na óptica da Teoria Pura, está em confronto com a lógica, pois como poderia o Estado se submeter à ordem jurídica que supostamente constitui se ele mesmo é constituído por ela (2009, 315).
Para Hans Kelsen, a Teoria Dualista ratifica um artifício para emprestar legitimidade ao Estado. O Direito alienado do Estado funcionaria como superestrutura justificadora do Estado (2009, 316), na mesma medida em que Karl Marx aponta que o Direito é instrumental ideológico de justificação da ordem econômica (1964, p. 216). Ao subsumir o Estado no Direito, a Teoria Pura busca, então, proscrever o Direito como instância legitimadora do Estado.
O monismo Estado-Direito poderia aparecer no pensamento de Kelsen como proposição normativa (dever ser) ou como uma ficção – no sentido de Vaihinger (1920, 29) – para fechar o sistema da Teoria Pura do Direito. Só que, antes do amadurecimento de sua doutrina na terceira fase de sua produção acadêmica, Kelsen julgava estar simplesmente estabelecendo a verdade dos fatos [05].
A cisão entre Estado e Direito harmoniza-se com o pensamento de Max Weber, para quem o Estado em sentido sociológico corresponde à validade empírica da ordem jurídica, ao passo que o Estado em sentido jurídico corresponde à validade ideal dessa ordem [06].
Verificar o grau de aderência social ao Direito, a partir de metodologia empírico-causal, é objeto da Sociologia Jurídica. Analisar a estrutura interna da ordem jurídica e desvelar os critérios para sua validade ideal é objeto da Ciência do Direito.
Weber afirma, em síntese, que o Estado para o sociólogo é um complexo de ações orientadas pelo Direito, mas para o jurista, um complexo de normas que orienta a sociedade (Economia e Sociedade, 2004, vol.1).
A análise empírica que cabe ao sociólogo tem a finalidade de compreender o Estado como realidade social. Já a análise empírica que compete ao jurista tem a finalidade de compreender o Estado como realidade jurídica. São perspectivas diferentes.
Para Kelsen, porém, o dualismo Estado-Direito não se justifica, porque "o Estado como comunidade em sua relação com o Direito não é uma realidade natural" (2005, 264), mas simplesmente normativa.
Se existisse um conceito sociológico do Estado, seria um conceito necessariamente subordinado ao Direito, argumenta Kelsen. Isso porque a ação social que a Sociologia Jurídica reivindica como objeto é orientada pela ordem jurídica, e a definição de ordem jurídica é monopólio da Ciência do Direito. O conceito sociológico, portanto, "não é um conceito de Estado; ele pressupõe o conceito de Estado, que é um conceito jurídico" (Kelsen, 2005, 272).
Kelsen, dessa forma, alarga o conceito de Estado para incluir na noção de ordem jurídica o Estado como fato social. O expediente está em flagrante contradição com programa metodológico de excretar do Direito elementos que lhe sejam estranhos. Essa posição normativista, porém, não é mais sustentada, como terceira fase da doutrina kelseniana.
A ordem jurídica que orienta concretamente a ação social não é exatamente a definição abstrata formulada pela Ciência do Direito, mas a ordem jurídica efetivamente recepcionada pelo indivíduo:
Toda ação, especialmente a ação social e, por sua vez, particularmente a relação social podem ser orientadas, pelo lado dos participantes, pela representação da existência de uma ordem legítima. A probabilidade de que isto ocorra de fato chamamos "vigência" da ordem em questão (Weber, 2004, p. 19).
Essa ordem jurídica efetivamente recepcionada pelo indivíduo interessa ao jurista na medida em que interessa à definição do Direito válido. A norma sem eficácia social tem prejudicada, no tempo, sua própria existência como norma.
A ordem legítima que influencia a ação dos indivíduos pode ser entendida como uma representação coletiva:
"A sociedade tem por substrato o conjunto dos indivíduos associados. O sistema que eles formam quando se unem, e que varia segundo sua disposição sobre a superfície do território, a natureza e o número de vias de comunicação, constitui a base sobre a qual se eleva a vida social. As representações que são sua trama se livram das relações que se estabelecem entre os indivíduos assim combinados ou entre grupos secundários que se intercalam entre o indivíduo e a sociedade total" (Durkheim, 2004, p. 33)
Nesse sentido, o Direito, como representação social, constituiria objeto da Sociologia. O objeto da Ciência do Direito surgiria da seguinte indagação: representação de que?
A Sociologia Jurídica pressupõe uma relação de causalidade entre ação e Direito (representação), a Ciência Jurídica pressupõe uma relação normativa entre Direito (norma) e ação. A diferença, então, é de ponto de referência.
A pergunta básica com que se depara a Sociologia Jurídica é: o que causa a aderência da ação ao Direito? Essa pergunta pressupõe, apenas remotamente, a pergunta fundamental da Ciência do Direito: o que é normativamente o Direito?
De outra perspectiva, para responder o que é normativamente o Direito (o Direito positivo), a Ciência Jurídica depende de prévia averiguação do grau de eficácia da ordem normativa, porque o Direito, como ordem normativa, não existe sem eficácia social.
Contudo, se a medida da eficácia da ordem é função do grau de deslocamento entre o Estado como ordem concreta e Estado como ordem normativa, ela só pode ser verificada em concurso com a Ciência Jurídica. A necessidade de uma joint-venture entre Sociologia Jurídica e Ciência Jurídica, ainda assim, não compromete a autonomia e a especificidade de uma ou de outra.
A interface entre a ordem empírica e a ordem normativa é, de fato, um campo de disputa entre a Sociologia Jurídica e a Ciência do Direito. Para a Sociologia Jurídica, a ordem empírica é objeto, e a ordem normativa, parâmetro de análise (como se comporta a realidade frente ao Direito?). Já para a Ciência do Direito, é o inverso: a ordem normativa é objeto, e a ordem empírica, parâmetro (como deve comportar-se o Direito frente uma realidade dada?).
Portanto, à Ciência Jurídica cabe estabelecer abstratamente o Direito válido [07], ao passo que a Sociologia Jurídica se ocupa de explicar a ação orientada pelo Direito.
À Ciência Jurídica cabe o estudo da essência do Direito (o que é o Direito?), ao passo que à Sociologia caberia o estudo da manifestação empírica do Direito. O olhar de uma e de outra, ainda que mirando inicialmente o mesmo "objeto", acabam por constituir objetos diferentes.
Kelsen deveria ter renunciado à sua visão monista de Estado para salvaguardar a coerência interna da Teoria Pura. Ele mesmo separa entre fatos externos, submetidos à lei da causalidade, e fatos normativos, submetidos à lei da imputação.
(...) não há uma razão suficiente para não conceber a conduta humana também como elemento da natureza, isto é, como determinada pelo princípio da causalidade, (...) como causa e efeito. (...) Na medida em que uma ciência que descreve e explica por esta forma a conduta humana seja, por ter como objeto a conduta dos homens uns em face dos outros, qualificada de ciência social, tal ciência social não pode ser essencialmente distinta das ciências naturais (...) Na descrição de uma ordem normativa da conduta dos homens entre si é aplicado outro princípio ordenador, diferente da causalidade, que podemos designar como imputação (2009, p. 85).
Kelsen, nesse trecho, concede que o engajamento da conduta humana aos preceitos ditados pela respectiva ordem jurídica são explicáveis pelo método empírico-causal da Sociologia Jurídica, como sustentava Weber.
Essa concessão não reduz em nada o objeto da Ciência do Direito, cujo princípio orientador é a imputação. O esquema geral de uma norma padrão é: se a, então b, onde a é uma conduta e b, uma sanção a ela imputada. A relação aí não é de causa e efeito, porque concretamente a não causa b. Pelo princípio da imputação, se o agente sancionador verifica a ocorrência de a, é obrigado a produzir b. Nas palavras de Kelsen, "a conseqüência do ilícito é imputada ao ilícito, mas não é produzida pelo ilícito, como sua causa" (2009, p. 91).
O critério da imputação, que preside à sistematização das normas e à aplicação do Direito, refrise-se, configura um poderoso discrímen do objeto da Ciência Jurídica em relação à Sociologia Jurídica. A primeira opera segundo a lógica da imputação; a segunda segundo o juízo da causalidade. A verdade da Sociologia Jurídica só pode ser a material; e a da Ciência do Direito, a formal.
As disputadas travadas pela Teoria Pura nas fronteiras entre o Estado concreto e o Estado normativo põem em evidência o esforço de Kelsen para separar natureza e Direito, ser e dever ser. O Estado concreto, negado por Kelsen, é um conjunto interações na ordem do ser. É um componente inequívoco do mundo natural, portanto, sujeito a lógica da causalidade.
O Estado normativo, que para Kelsen abarcava o Estado concreto, é um conjunto de interações na ordem do dever ser. É a consolidação de todas as normas vigentes ou, na dicção de Kelsen, a própria ordem normativa, a qual se sujeita ao princípio da imputação.
A disputa de espaço entre a Ciência Jurídica e a Sociologia Jurídica poderia ser solucionada de maneira simples na Teoria Pura. Bastava a Kelsen abdicar em favor da Sociologia Jurídica, como de fato parece fazer na terceira fase de sua doutrina ,a pretensão de anexar como parte de seu objeto de análise um componente do Estado, sua manifestação empírica, a qual, elemento do mundo natural e sujeita à lógica da causalidade, é insuscetível de ser conhecida pela metodologia da Teoria Pura, que se baseia no princípio da imputação.
Essa readequação metodológica e epistemolológica estaria convenientemente em consonância com o programa da Teoria Pura do Direito, de trazer à análise o Direito tudo o que importa para conhecer o Direito, sem o equívoco de misturar realidade concreta com realidade normativa.
Seria, entretanto, uma retumbante incoerência transformar um ser (o Estado concreto) em dever ser (o Estado normativo), quando a razão de ser do Direito opera em sentido inverso: transformar o dever ser (as normas) em ser (fatos concretos).
A outra saída, que Kelsen adota na terceira fase, seria afrouxar a concepção de Direito lógico que opera estritamente seguinte o princípio da imputação. Assim, a formação do Direito em si implicaria fontes sociológicas e até políticas, concorrendo com as fontes meramente formais, normativas.
Essa abertura da Teoria Pura só seria possível sem afetar suas premissas fundamentais se as fontes sociológicas e políticas estiverem sujeitas a controle democrático. Sem esse controle democrático, o Direito não seria Direito, seria não-Direito. É por essa razão é que penso que a Teoria Pura supõe o Estado Democrático.
6.Estado, Direito e Política
Na concepção de Kelsen, um dos mais perniciosos corpos estranhos a serem removidos do Direito é a Política, mas a absorção do Estado por sua ordem jurídica é um processo que implica, necessariamente, a assimilação de um elemento da política pelo Direito.
Por outro lado, a Teoria Pura contrapõe-se à autonomização do elemento político do Estado. Para Kelsen, o Estado, como organização política, nada mais é que a respectiva ordem jurídica (op. cit. 316-317).
Kelsen considerava que o erro de considerar o Estado um ente político decorria do fato de que pensava que o Estado tem ou é poder. Nessa perspectiva, o Estado seria o poder que está "atrás do Direito" ou que "impõe o Direito" (2005, p. 274).
A Teoria Pura, no entanto, confina o poder do Estado no Direito, ao reduzir esse poder meras manifestações exteriores de atos de coação estabelecidos pela ordem jurídica. Para Kelsen, "o poder político é a eficácia da ordem coercitiva reconhecida como Direito" (2005, p. 275). Nessa perspectiva, não se admite que possa haver uma vontade do Estado transcendente à norma.
Como sociedade política, o Estado influencia a instância jurídica e é por ela influenciado, na busca dos valores fundamentais do indivíduo e da sociedade e da organização mais eficaz para concretizá-los (Dallari, 2001, p. 129).
É por meio dessa abertura à política é que o Estado e o próprio Direito se abrem à vontade da comunidade social a que se referem. A Teoria Pura, em suas formulações originais, não podia, admitir um poder de fato a estabelecer e animar o Estado. Kelsen, no entanto, caminha nessa direção e penso que uma Teoria Pura aberta politicamente à democracia é a única compatível com seu pensamento na terceira fase.
Na obra póstuma, Teoria Geral das Normas, Kelsen tenta aperfeiçoar a doutrina da norma fundamental, com a recepção da ideia de ficção, de Hans Vaihinger. Esse filósofo alemão afirmou que, como a realidade não poderia ser assimilada completamente pelo ser humano, esse constroi sistemas de pensamento lacunares, que só se preenchem com ficções.
A ficção, no sentido de Vaihinger, são formulações que contradizem a realidade e que contradizem a si mesmas. O importante é que o fechamento agora era declaradamente provisório, como o é as próprias concepções científicas contemporâneas.
Kelsen teve que enfrentar um paradoxo. Na Teoria Pura o Direito deveria atender aos requisitos de pureza e lógica. O Direito puro exige normas puras, atos de vontade exclusiva do legislador, dentro da moldura imposta pela norma imediatamente superior. O Direito lógico deveria observar o imperativo de que um ser não pode produzir um dever ser, de que uma norma (dever ser) só pode ser gerada por outra norma (dever ser).
A norma fundamental, apesar de necessária para interromper a regressão ad infinitum do sistema normativo, impede que o Direito da Teoria Pura seja puro e lógico, porque ela mesma era vazia de sentido e, antes da terceira fase, não configurava ato de vontade. Assim, no Direito da Teoria Pura havia uma norma impura (que não era determinada por norma superior), a norma fundamental.
Por outro lado, o artifício da norma fundamental também comprometia o Direito como ordenamento lógico. Como não era um ato de vontade, não poderia gerar, como gerava na Teoria Pura, as demais normas do sistema. Assim, a norma fundamental só era norma no nome.
Configurar ato de vontade não é problema para as demais normas, porque há o controle subjacente da norma fundamental. Na Teoria Pura, a norma fundamental é contingente, e só se sujeita a controle a posteriori. O que a condiciona é apenas a efetividade do próprio ordenamento jurídico a que se refere.
Na Teoria Pura retificada pelas reformulações da terceira fase, o controle político da norma fundamental seria a priori. A vontade fictícia não seria fictícia por não existir, mas apenas porque Kelsen, como Weber, não admitia, como Durkheim, a possibilidade de existir uma vontade coletiva.
Ao admitir a norma fundamental como ato de vontade, Kelsen abre mão do Direito presidido pela objetividade e pela racionalidade absoluta. A ordem jurídica compatível com o pensamento mais maduro de Kelsen é sujeita à contaminação e não pode contar com juízes neutros manejando material jurídico neutro.
É uma ordem jurídica de risco, que só pode ser estabilizada pela operação concomitante do princípio democrático. Com isso, o Direito lógico e científico pressupõe uma simbiose com a instância política, porque só pode existir no Estado Democrático.
O mais interessante é que essa solução simbiótica entre Direito e política pode ser deduzida desde os primeiros trabalhos de Kelsen. O próprio autor demora a compreender que o Direito científico, já alinhavado na Teoria Pura, exigia a democracia e vice-versa.
Essa conclusão decorre da conjugação entre o cerne da Teoria Pura com as concepções kelsenianas sobre democracia, exteriorizadas no texto A essência e o valor da democracia (Kelsen, 1993), publicado originalmente em 1929.
A engenharia dogmática que sintetiza as soluções kelsenianas para blindar o que reivindica como seu verdadeiro e exclusivo objeto – o Direito – e demarcar, de forma absoluta, o objeto da Ciência Jurídica em relação às ciências adjacentes, perde o sentido com a virada epistemológica da terceira fase.
A partir desse da concessão de que a norma fundamental é um ato de vontade e que a validade formal da norma tem relação de dependência com sua eficácia social, Kelsen poderia ter reformulado profundamente a Teoria Pura do Direito a ponto de ela não merecer mais esse nome, mas esse empreendimento, não se sabe por que razões, não foi levado adiante.
Penso que o passo inicial para essa reelaboração teria que partir de uma análise transnormativa do Estado, segundo a qual o Estado fosse compreendido como uma realidade que transcende o ordenamento jurídico a que se refere. A obra póstuma de Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (Teoria Geral das Normas) publicada em 1979, não persegue esse objetivo e ainda revela um Kelsen confinado na norma.
