Reflexos das tendências do Direito Civil na responsabilidade civil: apontamentos para uma nova teoria do Direito dos Danos

Notas

1. Teve como marco inicial a Alemanha da metade do séc. XX (BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito).
2. É o conceito, aqui adaptado, de Virgílio Afonso da Silva. Para ele, a constitucionalização do direito significa a "irradiação dos efeitos das normas (ou valores) constitucionais aos outros ramos do direito" (SILVA, V. A. da. A constitucionalização do direito, p. 18).
3. BARROSO, L. R. Op. cit., p. 12.
4. "O reconhecimento da incidência dos valores e princípios constitucionais no direito civil reflete não apenas uma tendência metodológica, mas a preocupação com a construção de uma ordem jurídica mais sensível aos problemas e desafios da sociedade contemporânea" (MATTIETTO, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos, p. 163-164).
5. BARROSO, op. cit., p. 25.
6. Idem, p. 25-26.
7. Idem, p. 26-27.
8. FACHIN, Luiz Edson. Contemporaneidade, novos direitos e o direito civil-constitucional no Brasil, p. 231, grifos originais.
9. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigações, p. 14.
10. BARROSO, Lucas de Abreu. Novas fronteiras da obrigação de indenizar e da determinação da Responsabilidade Civil, p. 362.
11. Nesse sentido: BARROSO, L. de A., op. cit..
12. NALIN, Paulo. Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano extrapatrimonial, p. 50.
13. NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 543.
14. "Com a seguridade social alcança-se um estágio em que se pode falar em eliminação da responsabilidade civil" (NORONHA, F., op. cit., p. 544, grifos originais). Contudo, este posicionamento de Noronha nos parece equivocado, tendo em vista que ignoraria os danos extrapatrimoniais. A seguridade social tem por escopo abarcar, apenas e tão-somente, lesões patrimoniais. Deste modo, não se configuraria o fim da Responsabilidade Civil.
15. NORONHA, F. Op. cit., p. 544, grifos originais.
16. Também defendida por BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e dignidade: da responsabilidade civil para a responsabilidade constitucional.
17. TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito civil constitucional, p. 28.

Significa que "a dignidade do homem se apoia na normativa constitucional, jamais podendo ser ele esquecido, seja nas relações singulares, seja naquelas de massa" (CASTRO, Carlos Alberto Farracha; NALIN, Paulo. Economia, mercado e dignidade do sujeito, p. 118).

18. FROTA, Rommel Barroso. O parágrafo único do art. 12 do Código Civil á luz da atual concepção dos direitos da personalidade, p. 153.
19. "Operou-se, pois, em relação do Direito dogmático tradicional, uma inversão do alvo de preocupações, fazendo com que o Direito tenha como fim último a proteção da pessoa humana como instrumento para seu pleno desenvolvimento" (FACHIN, L. E. Questões do Direito Civil brasileiro contemporâneo, p. 6).

Pode-se afirmar, deste modo, que "o projeto social global (...) gradualmente começa a mudar para nos dias atuais consagrar a dignidade da pessoa humana no seu centro" (KATAOKA, Eduardo Takemi. Declínio do individualismo e propriedade, p. 459).

20. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e "novos" direitos na Constituição Federal de 1988: algumas aproximações, p. 181.
21. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais, p. 85.
22. CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Para além das coisas (breve ensaio sobre o direito, a pessoa e o patrimônio mínimo), p. 155.
23. Ocorreu um "salto de qualidade, pois a dignidade da pessoa humana passou a ser o valor supremo" (COCURUTTO, Ailton. Os princípios da dignidade da pessoa humana e da inclusão social, p. 51).
24. "(...) volta-se o ordenamento não mais para o ‘indivíduo’, abstratamente considerado, mas para a tutela da pessoa humana nas concretas e diferenciadas relações jurídicas em que se insere, como forma de assegurar os princípios constitucionais da solidariedade social (art. 3º, III) e da igualdade substancial (art. 3º, IV)" (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, p. 3).
25. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional, p. 672.
26. AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução, p. 154.
27. Alguns entendem que esta operação é um retorno, deste modo, o homem já foi centro do ordenamento, deixando de o ser por um tempo, hoje retornando.
28. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigações, p. 7.
29. FACHIN, Luiz Edson. Direito civil e dignidade da pessoa humana: um diálogo constitucional contemporâneo, p. 106.
30. AMARAL, F. Op. cit, p. 155.
31. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil.
32. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas, p. 91.
33. Patrimônio mínimo é aquele "mensurado consoante parâmetros elementares de uma vida digna e do qual não pode ser expropriada ou desapossada" (FACHIN, L. E. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo, p. 1). Evidencia-se aqui a preocupação com a existência humana com dignidade. Diz Fachin que a repersonalização e a despatrimonialização são tendências que vão de encontro com a proteção de um patrimônio mínimo (p. 10-11).
34. Ver, nesse sentido: LÔBO, Paulo. Os novos princípios contratuais. In: MATOS, Ana Carla Harmatiuk (Org.). A Construção dos novos direitos.
35. Ver, nesse sentido: MATOS, Ana Carla Harmatiuk. "Novas" entidades familiares. In: Idem, ibidem.
36. Ver, nesse sentido: RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Liberdade(s) e função: contribuição crítica para uma nova fundamentação da dimensão funcional do Direito Civil brasileiro.
37. "Estado social significa intervencionismo, patronagem, paternalismo" (BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, p. 203).
38. LOBO, Paulo Luiz Neto. Do contrato no Estado social: crise e transformações, p. 20.
39. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela, p. 70.
40. DESSAREGO, Carlos Fernández. Hacia una nueva sistematización del daño a la persona, p. 10.
41. Nesse sentido: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Tendências atuais da responsabilidade civil: marcos teóricos do século XIX; BARROSO, L. de A.. Op. cit..
42. NORONHA, F. Op. cit., p. 541.
43. ITURRASPE, Jorge Mosset. El daño fundado en la dimension del hombre en su concreta realidad, p. 39.
44. Nesse sentido: PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional.; SZANIAWSKI, E. Op. cit..
45. Nesse sentido: BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade.
46. AMARAL, F. Op. cit., p. 251, grifos originais.
47. Bastante pertinente é a explicação de Roxana Borges para a utilização da teoria que aqui chamamos de mista: "Conceber o princípio da dignidade da pessoa humana ou os direitos de personalidade com significados rígidos, fechados ou a-históricos impede a efetiva concretização da ampla proteção da pessoa" (BORGES, R. C. B. Op. cit., p. 563). O que importa é a proteção da pessoa – o que coincide com a já aludida máxima satisfação da vítima.
48. Idem, p. 247.
49. Dano estético é um ferimento ao bem jurídico integridade física. Nas palavras de Teresa Ancona Lopez, autoridade no tema, é uma "lesão à beleza física, ou seja, à harmonia das formas externas de alguém (imagem)" (LOPEZ, Teresa Ancona. Dano estético: responsabilidade civil, p. 45).
50. Note-se, aqui, que o entendimento é de dano moral em sentido estrito. Engloba, apenas e tão-somente, dano à honra e à moral individual.
51. No qual convergem diversos ideais, como o Iluminismo, o individualismo e o formalismo. As razões histórico-filosóficas não serão aqui abordadas, não obstante sua importância ímpar.
52. No Brasil, tem-se como marco do impulso de codificação a primeira Constituição (a Constituição imperial, de 1824), a qual previa a feitura de dois códigos: civil e criminal.
53. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico, p. 171.
54. AMARAL, F. Racionalidade e sistema no direito civil brasileiro, p. 49.
55. Amaral, F. A descodificação do direito civil brasileiro, p. 638.
56. Recorde-se a especificidade do Direito Empresarial: antes do atual Código Civil (de 2002), o Código Comercial, de 1850, regia tal matéria, com menor amplitude. Apesar de ser um ramo diferente, o Direito Empresarial tem o Código Civil como importante diploma legal. Contudo, não é possível afirmar, nesse aspecto, que o Código Civil de 2002, ao tomar para si o regimento do Direito Empresarial, codificou toda a matéria, em uma tentativa de recodificação do Direito Privado: existem normas concernentes às empresas além do CC, tais como a Lei de Recuperação e Falências (Lei n.º 11.101/05) e a Lei da Duplicata (Lei n.º 5.474/68).

Em suma, afirmar que o CC, ao retomar a temática empresarial, demonstra uma tentativa de recodificação, mostra-se equivocado. Ao revés, o Direito Empresarial é exemplo de descodificação.

57. AMARAL, F. A descodificação do direito civil brasileiro, p. 646. Em outro artigo, o mesmo autor define a descodificação como "a desagregação do sistema unitário do Direito Civil tradicional, que se fragmenta em microssistemas, cada um com individualidade e especificidade, autonomia e interpretação própria" (Racionalidade e sistema no direito civil brasileiro, p. 54-55).
58. Não obstante entendimento em contrário, como o de Paulo Nader (Curso de direito civil: responsabilidade civil).
59. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

art. 186 é a cláusula geral de Responsabilidade Civil, ao anunciar os elementos do dever de indenizar, dever este estabelecido pelo art. 927. O parágrafo único do art. 927 é um anexo à regra da indenização, um caso excepcional – tanto o é que se apresenta na parte especial do Código Civil, em um parágrafo do artigo inaugural do título IX.

Inequívoca, pois, a adoção, no Código Civil, da responsabilidade subjetiva como regra geral e da objetiva como exceção.

60. NADER, P. Idem, p. 104.
61. HIRONAKA, G. Op. cit., p. 228.
62. GRINOVER et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p. 187, grifos originais.
63. NORONHA, F. Op. cit., p. 572. Destaque-se, ainda, que os danos coletivos não são apenas patrimoniais, havendo, hoje, o desenvolvimento de uma teoria em prol dos "danos morais coletivos".
64. Idem, p. 572-573.