A tutela antecipada em face da Fazenda Pública.

Resumo: Primeiramente, aborda-se a tutela antecipada de forma generalizada, apontando alguns de seus preceitos, condições e disposições, também levando em consideração a fungibilidade da mesma em relação à tutela cautelar. Após, especifica-se a atuação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, determinado as razões de seu impedimento. Em seguida, ressalva-se a necessidade de ponderação de princípios constitucionais no que tange a não concessão da antecipação contra a Fazenda Pública. Finaliza-se com a exposição de decisões favoráveis à aplicabilidade da antecipação da tutela em face da Fazenda Pública 

Palavras-chave: Tutela antecipada; Fazenda Pública; Princípios constitucionais; Decisões.

Sumário: Introdução. 1 Tutela antecipada: disposições gerais; 1.1 A fungibilidade entre tutela antecipada e cautelar; 2 A tutela antecipada em face da Fazenda Pública; 3 Os princípios constitucionais e a antecipação contra a Fazenda Pública; 4 Decisões face à antecipação em relação à Fazenda Pública. Conclusão.

INTRODUÇÃO

A tutela antecipada é um instrumento de devera importância para o processo, tanto por facultar a celeridade processual, o que se dá quando da concessão da mesma, quanto na averiguação dos direitos postos em questão, determinado se estes são ou não passiveis de medida de urgência, a partir de disposições do instituto em questão.

O Código de Processo Civil determina, em certas interpretações, que a tutela antecipada não possa ser proferida contra a Fazenda Pública. Entretanto, a partir da interpretação dos artigos referentes e da análise dos princípios e garantias constitucionais, observa-se a inconstitucionalidade de tal vedação, sendo possível, em certas hipóteses, a aplicação de tal instrumento.

Apesar de um conflito interpretativo, observam-se posições favoráveis à concessão de tal instituto, tanto doutrinariamente, quanto tem relação aos tribunais, mesmo tendo como parte a Fazenda Pública. Faz-se valer pra evitar que o direito do autor seja defasado em razão de a Fazenda Pública ser o pólo contrastante.

1 TUTELA ANTECIPADA: DISPOSIÇÕES GERAIS

A tutela antecipada é regida pelo art. 273 do Código de Processo Civil, também disciplinada pela Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997. Tem como finalidades a celeridade processual e evitar danos imediatos e de difícil reparação. Deu-se pela consideração que somente o autor suportava o ônus do tempo do processo, e que, em função deste fato, o mesmo sofreria com os danos causados ao direito postulado.

Tem como requisitos a solicitação pela parte interessada na petição inicial, existência de prova inequívoca e verossimilhança das provas expostas pelo propositor da demanda, relacionando-se com periculum in mora e fumus boni juris. Ressalta-se a existência de requisitos alternativos, apresentados nos incisos I e II do artigo 273 do CPC ^[01].

Deve-se advertir a diferença entre tutela antecipada e medida cautelar ^[02]. Nesta última, tem-se a formulação de outro processo para que haja a garantia da efetividade do processo anterior, considerando que o direito em questão está resguardado pelo instituto, para evitar danos. Já na antecipação da tutela só existe um processo, visando garantir o direito em função de suas finalidades.

A tutela antecipada não configura sentença, pois não exaure a função cognitiva, nem dá fim ao processo. Tal instituto tem caráter de decisão, impondo a execução total ou parcial do pedido, que seria o direito concedido no findar do processo, sendo que o mesmo tem caráter provisório. No entanto, o ato de alterar a decisão só se dá quando acolhido pela lei ^[03].

O caráter provisório da antecipação está presente no Código de Processo Civil, em seu art. 273, § 4º, e determina que a decisão de concessão da tutela antecipada poderá sofrer modificação e revogação, desde que seja fundamentado, em função de acontecimentos futuros que possam modificar ditames do processo ^[04].

1.1 A FUNGIBILIDADE ENTRE TUTELA ANTECIPADA E CAUTELAR

Deve-se ressaltar que a nova redação do art. 273, do CPC, separou a tutela antecipada da cautelar. Tal fato se deve para ressalvar a diferença entre os requisitos de tais institutos, pois a primeira procura defender o direito de possíveis danos, não exaurindo o processo de forma cognitiva, já o segundo tem uma função qunado esgotando o processo cognitivo ^[05].

Pode-se relatar que quando da formulação do pedido inadequado, no que tange a tutela antecipada e cautelar, o juiz poderá, em face dos requisitos, consagrar uma ou outra, sendo ambas integrantes do mesmo gênero, possibilitando a concessão de fungibilidade pelo texto normativo ^[06].

Ambas as modalidades de tutela de urgência tem o mesmo objetivo, que seria evitar prejuízos ao direito em função da demora da demanda jurisdicional. A fungibilidade é consagrada tecnicamente pelo código, tanto que a visão única da tutela de urgência não é anulada ^[07]. Observa-se que as restrições, em relação à Fazenda Pública, são as mesmas.

2 A TUTELA ANTECIPADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

A possibilidade ou não da aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública é resultado de um embate doutrinário, em função da interpretação das normas que a regulam. No entanto, apresenta-se que a posição que defende sua aplicação já se tornou majoritária ^[08].

Deve-se ressaltar a necessidade de admissão da antecipação contra o poder público ^[09]. Não se pode considerar inadmissível, sem qualquer exceção, um instituto que venha a garantir a efetividade da tutela jurisdicional, da qual é tutelada pela Constituição e, por conseguinte, atingir a pacificação com justiça.

No entanto, sustenta-se que, por estar sob grau duplo de jurisdição, não se pode aplicar tal instituto ^[10]. No entanto, determinados doutrinadores são contra essa generalização, pois pela interpretação do texto presente no CPC, em seu art. 475, há impossibilidade de a sentença proferir efeitos imediatos ^[11].

Outra posição contrária a aplicação da tutela antecipada contra a fazenda pública está presente no art. 100, da Constituição Federal. A mesma impede a concessão do instrumento estudado, pois somente por meio de sentença que se profere decisão, quando o conteúdo for obrigações pecuniárias.

No entanto, a doutrina preleciona que tal interpretação é errada. Determinam que o artigo posteriormente citado somente se refira à pagamentos proferidos por sentença judicial. Entretanto, nem sempre o pagamento imposto à Fazenda Pública decorre de sentença, por exemplo, pode ser em função de um contrato, o que, por tal interpretação, somente viria a formar obstáculos em face do pagamento da dívida ^[12].

3. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A ANTECIPAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Doutrinadores asseveram que a vedação da antecipação em face da Fazenda Pública é inconstitucional, logo que fere certos princípios e garantias constitucionais. Em função disso, observa-se nitidamente uma relação desfavorecida entre autor e réu que, por meio de dispositivo legal, esquiva-se de direito protegido pela Constituição Federal, ou seja, o da tutela antecipada.

Tendo em vista as restrições legais para a concessão da antecipação, presume-se que as demais possibilidades não elencadas pela lei são plenamente aplicáveis. Com isso, não se pode admitir a proibição para todos os casos, devendo-se ressaltar a interpretação dos preceitos da Carta Política do Brasil, no que tange seus princípios e garantias ^[13].

3.1 A GARANTIA DA APRECIAÇÃO JURISDICIONAL

A principal garantia maculada pela vedação é o direito de acesso à justiça, disposto no art. 5, XXXV ^[14], da carta política. Com isso, seria inconstitucional excluir, em tal caso, a possibilidade da antecipação da tutela antecipada, privilegiando o Poder Público quando réu do processo.

Vedar a possibilidade da antecipação da tutela em face do poder público não resultaria na promoção do devido processo legal. Indeferir o pedido de antecipação, em um caso em que ela seria cabível e que preencha os requisitos necessários, impediria que tal garantia se concretizasse, logo que a apreciação devida pelo judiciário, por ter seu instituto de tutela desconsiderada, não se daria de forma plena ^[15].

A apreciação do dano ou ameaça ao direito deve ser concedida de forma a se encaixar de acordo com o caso. Se o fato necessita de uma apreciação da possibilidade de antecipação da tutela, não se pode escusar, mesmo em detrimento de ser contra a Fazenda Pública, a possibilidade de aplicá-la. A prestação jurisdicional ser viabilizada de forma eficaz ^[16], promovendo a pacificação com justiça, estando assim de acordo com os preceitos constitucionais.

3.2 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

As partes em um processo devem estar em uma relação de igualdade, do qual nenhuma parte terá privilegio. Deve-se considerar que o princípio da isonomia é um signo essencial para a democracia e, por isso, de extrema importância quando da apreciação de constitucionalidade de normas, principalmente por se relacionar às decisões judiciais e ao processo legislativo ^[17].

Deve-se ter cautela quando da apreciação do princípio da isonomia. É certo que a Fazenda Pública possui privilégios processuais ^[18], principalmente em função de ser o protetor dos interesses públicos, no entanto, os mesmos não podem resultar em um desrespeito às garantias e princípios legais.

Com isso, necessita-se de um nexo para que se propunha um tratamento diferenciado. Não se pode submeter uma das partes do processo a uma condição vantajosa sem que essa se necessite, sem que essa venha a causar danos à ordem processual justa, ou seja, deve estar calcada de uma justificativa plausível ^[19].

3.3 O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Deve-se antever a impossibilidade de tal restrição não ferir o princípio da razoabilidade. O fato de o direito requerido pela parte não seja objeto da tutela antecipada em função de tal vedação, não aparenta ser sensato, pois tal direito poderá sofrer danos irreparáveis e, mesmo preenchendo todos os requisitos que concedam a tutela antecipada, não seria possível pólo fato de o processo ser contra a Fazenda Pública.

Inviabilizar a antecipação estaria contra a garantia prevista no art. 5º, LXXVIII ^[20]. O instituto em apreciação visa à proteção do direito e celeridade processual, no entanto, tal caso excepcional se recusa a estabelecer uma igualdade entre as partes, que seria possível quando da antecipação, no que concerne ao ônus suportados pelo autor, ou seja, não seria possível, somente, a Fazenda Pública se equipara à sua parte contrastante.

Apesar da existência de um dispositivo legal vedando, em certos casos, a antecipação contra a Fazenda Pública, não podemos deixar de observar que, a posição de inviabilizá-la em todos os casos, há desrespeito a certos regulamentos da Carta Magna.

4. DECISÕES EM FACE À ANTECIPAÇÃO EM RELAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA

A partir da análise de decisões do Supremo Tribunal Federal podemos observar a possibilidade de aplicação da antecipação da tutela em face da Fazenda Pública ^[21]. No entanto, tal averiguação não se dá pelo fato de considerarem, as leis que a impeçam inconstitucionais, mas sim uma interpretação hermenêutica das normas infra e constitucionais.

As decisões do STF consideram tais normas constitucionais, assegurando a impossibilidade de concessão em casos determinados pelo texto do Código de Processo Civil e da Constituição Federal. Desta forma, considerou-se que seria possível consentir a antecipação contra tal ente estatal, salvo nos casos expressos na lei ^[22].

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A Constituição Federal, em seu artigo 100, §§ 1º e 3º, determina que as obrigações pecuniárias de dar, referentes aos pagamentos devidos pela Fazenda Pública, só pode ser concedido a partir da sentença transitada e julgada. Com isso, não seria cabível a aplicação da tutela antecipada, logo que a mesma não tem caráter definitivo, diferentemente da sentença transitada em julgada ^[23], mas tal assertiva não é dada de forma totalitária, como já abordada anteriormente.

Portanto, não é vedada, de forma absoluta, a concessão da antecipação da tutela em face da Fazenda Pública ^[24]. Apesar de as leis que a regulam formarem barreiras para concedê-la, não se deve considerar que a Fazenda Pública é a única parte a que não se pode impor a antecipação da tutela, mas sim que as possibilidades para tal são reguladas em lei.

CONCLUSÃO

Apesar de a Fazenda Pública configurar o órgão que vem a resguardar os interesses da sociedade, não se pode deixar de averiguar que alguma de suas garantias venham, quando postas de forma irrestrita, venham a ferir outras constitucionalmente previstas. Destarte, é inevitável a ponderação no caso concreto, não devendo excluir a possibilidade de serem injustas.

Os privilégios da Fazenda Pública provêm do princípio constitucional da supremacia do interesse público sobre o privado. No entanto tal fato não pode excluir os demais preceitos defendidos pela Carta Magna. As proibições estão presentes na legislação, no entanto não se podem esquecer demais fundamentos do ordenamento jurídico.

A interpretação das restrições não pode ocorrer de forma absoluta. A apreciação do caso concreto deve ser analisada, impedido que a mesma macule os princípios e garantias constitucionais, tais quais o da igualdade, razoabilidade e do devido processo legal. Com isso, não se pode excluir a Fazenda Pública dos efeitos da antecipação da tutela, podendo-se até apreciar nos casos taxados em lei.

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WAMBIER, Luis Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato de. TALAMINI, Eduardo. (Coord.). Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo de conhecimento, v 1. 8 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.

Notas

1. O professor Alexandre Freitas Câmara afirma que: "À probabilidade de existência do direito do autor deverá aderir outro requisito, sendo que a lei processual criou dois outros (incisos I e II do art. 273). Estes dois requisitos, porém, são alternativos, bastando a presença de um deles, ao lado da probabilidade de existência do direito, para que se torne possível a antecipação da tutela jurisdicional." (Lições de direito processual civil, p. 441)
2. WAMBIER, Luis Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato de. TALAMINI, Eduardo. (Coord.). Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo de conhecimento, v 1. 8 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006 .p. 306-307.
3. Como leciona Luis Rodrigues Wambier: "[...], os dizeres do art. 273, § 4º, não significam permissão para que o juiz altere sua decisão, de acordo e em consonância com a variação de sua opinião, sem provocação (técnica) da parte. Esse dispositivo significa apenas a permissão de que o juiz inverta ou modifique a sua decisão em função das alterações que podem ter lugar no plano dos fatos (externos ou internos ao processo), adequando, assim, a sua decisão à existência e à subsistência dos pressupostos que terão autorizado a concessão de medida. Fora dessa hipótese, a alteração da decisão antecipadora da tutela só pode ocorrer quando, mediante a interposição de agravo, o juiz exerce o juízo de retratação." (Curso avançado de processo civil, p. 313).
4. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, p. 445-446.
5. Humberto Theodor Jr. afirma: "Isso levou a doutrina a cindir-se em duas correntes: uma que, em face dos termos da lei, procurava isolar o regime de cada uma das tutelas de urgência, evitando qualquer possibilidade de confusão entre elas; outra que não se preocupava em isolá-las, mas sim em aproximá-las como espécie de um mesmo gênero e, por isso, admitindo a fungibilidade prática, quando o juiz se deparasse com pedido de medida preventiva que não correspondesse exatamente ao enquadramento proposto pela parte mas que pudesse ser submetida nos moldes de outra tutela de urgência." (Tutela antecipada, p. 135).
6. THEODOR JÚNIOR, Humberto. Tutela antecipada. Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, mar. 2008. n 157. p. 135-136
7. Como já ressaltado, afirma Sebastian Ruandoba: "A fungibilidade técnica diz respeito ao preenchimento dos requisitos de uma ou outra tutela cuja fungibilidade se pretende, cautelar ou antecipatória. Ao aplicar o princípio da fungibilidade, deve o juiz observar se estão presentes os requisitos autorizadores da medida entendida como correta. Caso contrário, estará atentando o magistrado mediante o preenchimento de seus requisitos" (Fungibilidade das tutelas de urgência no processo civil brasileiro. p. 345).
8. WAMBIER, Luis Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato de. TALAMINI, Eduardo. (Coord.). Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo de conhecimento, v 1. 8 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006 .p. 313-314.
9. José Roberto Bedaque afirma: "A efetividade da tutela jurisdicional, como garantia constitucional de todas as pessoas, impõe a admissibilidade da tutela cautelar também contra a Administração Pública, naquelas situações em que haja risco de dano irreparável ao direito peitado. Não fosse assim, sucumbiria o particular diante do Poder Público, ainda que, a final, seu direito viesse reconhecido em cede jurisdicional." (Tutela cautelar e tutela antecipada, p. 87)
10. Paulo Osternak Amaral: "Dois eram (e para alguns ainda são) o argumentos lançados em defesa dessa tese: a necessidade de as sentenças contrárias ao Poder Público se submeterem obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição (art. 475, I, do CPC) e a exigência constitucional de que as execuções dos créditos contraídos em face da Fazenda Pública sigam a ordem cronológica de apresentação dos precatórios (art. 100 da CF/88)" (A concessão de medidas de urgência em processo arbitral, p. 35-36)
11. AMARAL, Paulo Osternak. A concessão de medidas de urgência em processo arbitral. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 157, mar. 2008. p. 36.
12. FADEL, Sérgio Sahione. Antecipação da tutela no processo civil. 2 ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 87-88.
13. FELIX, Renan Paes. Fazenda Pública e antecipação da tutela. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 63, abr-jun. 2008. p. 247-249.
14. "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Dessa maneira, preleciona José Afonso da Silva: "O princípio da proteção judiciária, também chamado ‘princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional’, constitui, em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno, fundamenta-se no princípio da separação de Poderes, reconhecido pela doutrina como garantia das garantias constitucionais. [...]. Garante-se, no texto, o processo, que envolve o direito à ação, o direito de defesa, o contraditório, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais." (Comentário contextual à constituição, p. 131).
15. Renan Paes Felix afirma: "[...], se o direito à tutela jurisdicional adequada é garantido pela Constituição, emerge uma obrigação ao legislador infraconstitucional para que elabore leis que estruturem um sistema processual favorável à efetividade do processo e se abstenha de elaborar leis que tolham esse direito, pois iriam de encontro ao dispositivo constitucional e seriam, destarte, eivadas de constitucionalidade. Um sistema de tutela dos direitos que não possua procedimentos aptos a tutelar uma situação específica de direitos substancial certamente não estará obedecendo a exigência constitucional exposta no dispositivo constitucional citado." (Fazenda Pública e antecipação da tutela, p. 252)
16. O processualista Marinoni ressalta: "[...], é oportuno ressaltar, no presente item, que o direito à efetividade e à tempestividade da tutela jurisdicional é constitucionalmente garantido. O direito de acesso à justiça, albergado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, não quer dizer apenas que todos têm direito a recorrer ao Poder Judiciário, mas também quer significar que todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva" (Antecipação da tutela, p. 272)
17. Jose Afonso da Silva afirma: "a doutrina como a jurisprudência já firmaram, há muito, a orientação de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se dá a expressão igualdade na lei, ou seja: o princípio tem como destinatário tanto o legislador como os aplicadores da lei." (Curso de direito constitucional positivo, p. 215).
18. Willis Guerra Filho assevera: "Uma última observação, antes de passarmos em revista, uma a uma, hipóteses em que se suspeita haver privilegiamento indevido, no plano processual, da Fazenda. Trata-se de um questionamento bastante primário - e, logo, básico -, que a maioria dos que abordam nosso assunto se dispensam suscitar, mas que bem pode ocorrer aos que reflitam sobre ele, donde merecer ser explicitado. A questão está em que, afirmando-se serem ‘todos iguais perante a lei’, não se estaria referindo, tão somente, aos cidadãos, donde não podemos, sequer, colocar o problema da desigualdade de tratamento processual dado a esses e a uma entidade estatal. Também não haveriam direitos fundamentais dessa entidade, a serem confortados com os de cidadãos, para que, em ultima instância, se pudesse dizer que foi ferido o princípio da isonomia. Em sendo assim, nosso problema sofre de uma petição de princípio, que o fulmina já no seu nascedouro" (Princípio da isonomia e da proporcionalidade e privilégios processuais da Fazenda Pública. p. 84)
19. FELIZ, Renan Paes. Fazenda Pública e antecipação da tutela. . Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, abr-jun. 2008. n 63. p. 242-245.
20. "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". O professor José Afonso da Silva analisa: "Processo com razoável duração já não significa, necessariamente, um processo veloz, mas um processo que deve andar com certa rapidez, de modo a que as partes tenham uma prestação jurisdicional em tempo hábil. Poder-se-ia dizer, portanto, que bastava o dispositivo garantir uma razoável duração do processo para que o acesso à Justiça não se traduzisse no tormento dos jurisdicionados em decorrência da morosidade da prestação jurisdicional, que não apenas é irrazoável, como profundamente irracional." (op. cit., p. 176)
21. O informativo 522 resume as decisões do STF em: "[...] o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade, proposta pelo Presidente da República e pelas Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, para declarar a constitucionalidade do art. 1º da Lei 9.494/97 [...]. Entendeu-se, tendo em vista a jurisprudência do STF no sentido da admissibilidade de leis restritivas ao poder geral de cautela do juiz, desde que fundadas no critério da razoabilidade, que a referida norma não viola o princípio do livre acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV)."
22. Como determinam Francisco Lima Neto e Jader Guimarães: "[...] é licito concluir que a Lei 9.494/97 não proibiu a concessão de antecipação de tutela em todo e qualquer caso, mas tão somente naquelas hipóteses em que é vedado o deferimento de medida liminar em mandado de segurança e em ação cautelar, por força dos dispositivos legais acima transcritos. Assim, está proibida a antecipação de tutela exclusivamente nos casos de reclassificação ou equiparação de servidores públicos, concessão de aumento ou extensão de vantagens, a outorga, adição ou pagamento de vencimento àqueles servidores" (As tutelas de urgência contra a Fazenda Pública na jurisprudência atual do STF, p. 166-167)
23. LIMA NETO, Francisco Vieira, GUIMARÃES, Jader Ferreira. As tutelas de urgência contra a Fazenda Pública na jurisprudência atual do STF. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, n. 143, p. 166-167.
24. Como determina o ministro José Arnaldo da Fonseca: "[...] as vedações impostas pela Lei nº 9.494/97 no seu art. 1º somente se referem à proibição da concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública em ação movida, por servidor público, objetivando reclassificação ou equiparação" ou "aumento ou extensão de vantagens" (Lei nº 4.348/64, art. 5º) ou "pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias" (Lei nº 5.021/66, art. 1º), hipóteses em que não se enquadra a decisão reclamada, que trata da revisão de benefício previdenciário."