5. CONCLUSÃO

O requisito do prequestionamento, como demonstrado, possui grande importância na admissibilidade dos recursos excepcionais. No entanto, a sua regulação, no ordenamento jurídico brasileiro, da mesma forma que alguns dos requisitos de admissibilidade, deu-se a partir de construções doutrinárias e jurisprudenciais, inexistindo maior influência do legislador infraconstitucional.

O Projeto do novo Código de Processo Civil, se aprovado, trará grandes avanços no que tange à matéria do prequestionamento. Buscando introduzir regulações sobre o referido requisito na legislação, tentou o Projeto de Lei amenizar o poder de legislar exercido pelos superiores tribunais sobre a matéria. Ademais, as modificações pontuais em relação ao voto-vencido e à adoção do prequestionamento ficto, de fato, contribuirão e muito para uma melhor prestação jurisdicional. Entretanto, não há como não ressaltar que o Projeto em estudo, de certo modo, deixou de se posicionar sobre diversas questões controvertidas que aguardam, pacientemente, há muito tempo, por um pronunciamento das Cortes superiores capaz de pacificá-las.

Inegável, no entanto, é a importância das mudanças nele inseridas, as quais proporcionarão, sem dúvidas, se aprovadas, a efetivação dos princípios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo, ampliando, ainda, o acesso dos litigantes às Cortes supremas, o que contribuirá para consagração de mecanismos e garantias mais efetivos para pacificação das lides, escopo maior do processo.

NOTAS

I - Menciona Daniel Barbosa Lima Faria de Souza que deste mesmo posicionamento compartilham o Ministro Costa Lei, Athos Gusmão Carneiro e Arlete Inês Aurelli. (O prequestionamento no Recurso Especial. Porto Alegre: Núria Fabris, 2008.p.30.)

II - Comprovando tal entendimento, válida a menção à Súmula nº 320 do STJ: . "A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento".

III - Neste sentido, trecho de recente julgado: O voto vencido que tenha tratado de determinada matéria, isoladamente considerado, não satisfaz o requisito do prequestionamento. (AI-AgR 714208, CÁRMEN LÚCIA, STF. Julgado em 03/03/2009).

IV - Ensina Frederico Augusto Leopoldino Koehler a origem do prequestionamento ficto. Para o aturo, "o STF em entendimento diametralmente oposto, originariamente no julgado do RE 210.638/SP, Min. Rel. Sepúlveda Pertence, por sua primeira Turma (vide Informativo nº 107 do STF), e depois, por seu Pleno (vencido o Min. Marco Aurélio), no RE 219.934-2/SP, Rel. Min. Octávio Gallott, julgado em 14.6.2000 (vide Informativo nº 193), decidiu reinterpretar a sua Súmula 356 (‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’), de modo a entender que, oposto embargos de declaração, já se encontra prequestionada a matéria, incumbindo ao Tribunal Superior, de logo, examinar a questão de fundo." ("Do prequestionamento ficto como meio de efetivação dos princípios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo". Revista ESMAPE nº26. v.12. Recife: ESMAPE. 2007.p.68).

V - Nelson Ney Júnior entende que deveriam, primeiramente, ser opostos novos embargos declaratórios: "não é incomum o tribunal, a despeito da interposição dos EDcl prequestionadores, negar provimento aos embargos, dizendo não haver omissão, obscuridade ou contradição. Nesse caso, persistindo o vício, são cabíveis novos embargos de declaração, e assim sucessivamente, até que os vício seja sanado pelo tribunal. Contudo, há limite de variada ordem para interposição sucessiva de mais de um EDcl. Vendo que o tribunal está irredutível, não reconhecendo a existência do vício, compete a parte ou interessado interpor recurso especial por negativa de vigência de lei federal". ("Ainda sobre o prequestionamento – os embargos de declaração prequestionadores". Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2001. v. 4. p.856).

REFERÊNCIAS

BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Embargos de Declaração. São Paulo: Saraiva, 2007.

COSTA, Henrique Araújo. "VOTO VENCIDO E PREQUESTIONAMENTO (STJ – MIN. JOSÉ DELGADO)".Revista de Processo. v.129. Novembro de 2005.

CUNHA, Leonardo José Carneiro da. "Prequestionamento e voto vencido". Revista Dialética de Direito Processual. Agosto-2004.

FARIA, Daniel Barbosa Lima. O prequestionamento no Recurso Especial. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008.

FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. "Prequestionamento Implícito em Recurso Especial. Posição divergente no STJ". Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2001. v. 4.

KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino "Do prequestionamento ficto como meio de efetivação dos princípios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo". Revista ESMAPE nº26. v.12. Recife: ESMAPE. 2007.

LACERDA, Galeno. Parecer dado à Federação de Bancos de São Paulo, e publicado na Revista dos Tribunais, volume 758, páginas 68 a 81, em dezembro de 1998. Disponível em: < http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Galeno_Lacerda/Prequestionamento.pdf>. Acessado em 15/05/2010.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 8ªed. São Paulo: RT. 2003.

MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 2ªed. São Paulo: RT, 1999.

MORAIS, Fernanda Bezerra. "A (in)subsistência do prequestionamento após o advento da repercussão geral?". Revista ESMAPE nº27. v.13. Recife: ESMAPE. 2008.

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NERY JR, Nelson. "Ainda sobre o prequestionamento – os embargos de declaração prequestionadores". Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2001. v. 4.

PIRES, Roberto Carlos Martins. "O prequestionamento nos recursos especial e extraordinário: considerações e análise crítica". Revista de Processo. v.144. Fevereiro de 2007.

RIBEIRO, Cândido. "RE, RESP e REVISTA – Prequestionamento por via de embargos declaratórios". Revista Virtual da AGU nº17. Ano II. Dez, 2001.

SANTOS, Alexandre Moreira Tavares dos. "Prequestionamento". Revista Virtual da AGU nº23. Ano III. Abr, 2003.

Notas

1. FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. "Prequestionamento Implícito em Recurso Especial. Posição divergente no STJ". Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2001. v. 4. p.958.
2. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 8ªed. São Paulo: RT. 2003.p. 226/227.
3. FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Op. Cit.,. p.958/959.
4. MORAIS, Fernanda Bezerra. "A (in)subsistência do prequestionamento após o advento da repercussão geral?". Revista ESMAPE nº27. v.13. Recife: ESMAPE. 2008. p.148.
5. Art.59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...)

§ 1º - Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:

a)quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela;

6. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. Cit., p. 226.
7. SANTOS, Alexandre Moreira Tavares dos. "Prequestionamento". Revista Virtual da AGU nº23. Ano III. Abr, 2003. p.109.
8. SANTOS, Alexandre Moreira Tavares dos. "Prequestionamento". Revista Virtual da AGU nº23. Ano III. Abr, 2003. p.109.
9. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 8ªed. São Paulo: RT. 2003.p.228.
10. MORAIS, Fernanda Bezerra. "A (in)subisistência do prequestionamento após o advento da repercussão geral?". Revista ESMAPE nº27. v.13. Recife: ESMAPE. 2008. p.152.
11. FARIA, Daniel Barbosa Lima. O prequestionamento no Recurso Especial. Porto Alegre: Núria Fabris, 2008.p.30.
12. Parecer dado à Federação de Bancos de São Paulo, e publicado na Revista dos Tribunais, volume 758, páginas 68 a 81, em dezembro de 1998. Disponível em: < http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Galeno_Lacerda/Prequestionamento.pdf>. Acessado em 15/05/2010.
13. SANTOS, Alexandre Moreira Tavares dos. Op. Cit., p.109-110.
14. RIBEIRO, Cândido. "RE, RESP e REVISTA – Prequestionamento por via de embargos declaratórios". Revista Virtual da AGU nº17. Ano II. Dez, 2001. p.2
15. MORAIS, Fernanda Bezerra. "A (in)subsistência do prequestionamento após o advento da repercussão geral?". Revista ESMAPE nº27. v.13. Recife: ESMAPE. 2008. p.143.
16. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 2ªed. São Paulo: RT, 1999. p.191/192.
17. STF Súmula nº 282 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 128. Admissibilidade - Recurso Extraordinário - Questão Federal Suscitada. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".
18. STF Súmula nº 356 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 154. Ponto Omisso da Decisão - Embargos Declaratórios - Objeto de Recurso Extraordinário - Requisito do Prequestionamento. "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".
19. STJ Súmula nº 211 Recurso Especial - Questão Não Apreciada pelo Tribunal A Quo - Admissibilidade. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo"".
20. 1. O STF, no RE 219.934/SP, prestigiando a Súmula 356 daquela Corte, sedimentou posicionamento no sentido de considerar prequestionada a matéria constitucional pela simples interposição dos embargos declaratórios, quando a questão havia sido devolvida ao Tribunal a quo por ocasião do julgamento do apelo, mesmo que o Tribunal se recuse a suprir a omissão. Adota a Suprema Corte o "prequestionamento ficto".

2. O STJ, diferentemente, entende que o requisito do prequestionamento é satisfeito quando o Tribunal a quo emite juízo de valor a respeito da tese defendida no especial. (...) (EREsp 896528/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2008, DJe 04/08/2008)

21. PIRES, Roberto Carlos Martins. "O prequestionamento nos recursos especial e extraordinário: considerações e análise crítica". Revista de Processo. v.144. Fevereiro de 2007. p.122.
22. COSTA, Henrique Araújo. "VOTO VENCIDO E PREQUESTIONAMENTO (STJ – MIN. JOSÉ DELGADO)".Revista de Processo. v.129. Novembro de 2005. p.171.
23. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. "Prequestionamento e voto vencido". Revista Dialética de Direito Processual. Agosto-2004. p. 39-48.
24. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. Cit., p. 39-48.
25. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. Cit., p. 39-48.
26. KOEHLER, Frederico. Do prequestionamento ficto como meio de efetivação dos princípios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo". Revista ESMAPE nº26. v.12. Recife: ESMAPE. 2007. p.77/79.
27. BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar Bondioli. Embargos de Declaração. São Paulo: Saraiva, 2007.p.268/269.